Appunti procedura civile II

Procedura civile II

Lezione del 20/09/18

I processi civili non sono tutti uguali, in quanto le modalità di risoluzione delle controversie tra privati dipendono da contesti spaziali e temporali. Il legislatore ha a disposizione diverse tecniche per disciplinare il processo. Per verificare se un modello è efficiente o meno, dobbiamo capire qual è lo scopo che a quel modello si attribuisce al processo.

Le soluzioni tecniche per la risoluzione delle controversie civili dipendono dallo scopo che si attribuisce al processo:

• Common Law: non importa se la controversia è risolta in un certo o con un certo fine, ma lo scopo è di risolvere la controversia tra i privati.
• Civil Law: In Germania il processo serve ad attuare il diritto soggettivo. Nelle affermazioni più recenti, il processo deve servire a raggiungere decisioni giuste sulla base di un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa. Per avere decisioni giuste secondo la costrizione, bisogna avere un percorso che permetta di operare un accertamento veritiero di decisione giuste. Bisogna quindi non solo attuare il diritto soggettivo, ma anche valori costituzionali.

È possibile dettare un unico rito per la risoluzione di tutte le controversie. Cosa comporta il passaggio alla post modernità? Si traduce nella constatazione che le controversie non sono tutte uguali. Ciò comporta che è un'illusione pensare che lo stesso percorso processuale possa essere idoneo a rilevare controversie diverse. Quindi, il passaggio alla post modernità prende atto che le controversie non sono tutte uguali. In Italia, a partire dagli anni '80, abbiamo la presenza di più riti diversi e indirizzati a risolvere controversie con caratteristiche diverse.

Negli USA si sono resi conto che le risorse, provocano un collasso di sistema. La soluzione a questo problema è il principio di proporzionalità: allocare alla singola controversia quel tot di risorse proporzionali al suo valore e alla sua complessità.

In termini di efficienza, la giustizia italiana è da tempo in stato comatoso. La durata media delle controversie impatta considerevolmente sull’economia. Studi dimostrano che se si diminuisse del 10% la durata delle controversie, il PIL aumenterebbe del 1%. La vera sfida italiana è trovare un punto di sintesi tra l’efficienza (rapida risoluzione delle controversie) e le garanzie processuali (che a lungo andare comportano un costo). Ritornando al punto di partenza: adottiamo il metodo della comparazione per comprendere se le soluzioni al medesimo problema, applicate ad un altro ordinamento, sono utili se applicate al nostro. Analizzeremo solo quegli ordinamenti che hanno effettivamente proceduto ad una trasformazione radicale delle regole tecniche del processo per migliorare l’efficienza della giustizia civile. Sono presenti anche serie di sistemi misti. La comparazione è un metodo di indagine, ma non un sistema a se stante. Il primo esempio di comparazione lo abbiamo avuto con l’acquisizione del diritto romano. Un altro esempio è rappresentato dal codice civile tedesco di fine '800 o i sistemi giuridici dei paesi sudamericani.

Prendiamo ora in considerazione la distinzione tra sistemi di civil law e di common law. Il primo mito che va sfatato riguarda la distinzione tra oralità e scrittura. Questo non ha mai differenziato i modelli. Ad esempio, nel processo di common law vi sono una marea di atti scritti. Anche nei processi di civil law vi sono forme orali, come la testimonianza che deve essere acquisita oralmente.

Dicendo che il common law è un sistema adversarial (cioè si usa molto il contraddittorio) non è utile ai fini della distinzione, in quanto il giudice non ha solo un ruolo passivo nel processo. Il common law non è inquisitorial in quanto si usa molto il contraddittorio. Un'altra falsità riguarda il fatto che il processo di common law è trial (pubblico), in quanto vi è il pre-trial.

Lezione 21/09/18 - Adversary System

Molti aspetti rilevanti del sistema statunitense non possono essere compresi se non si tiene a mente che esiste una sorta di concezione base o di modello ideale del processo che allo stesso tempo ispira e condiziona gli orientamenti della cultura giuridica inglese e USA. Si tratta appunto dell’idea che va sotto il nome di adversary system.

L'espressione è sostanzialmente intraducibile, ma comunque designa qualcosa di più e al tempo stesso qualcosa di meno di un modello processuale. Il qualcosa di più è dato dal fatto che questa nozione incorpora una nozione complessiva del processo e della giustizia connessa da opzioni teoriche ideologiche. Il qualcosa di meno è dato dal fatto che la nozione di adversary system non comprende tutti gli aspetti del processo, ma investe soltanto la soluzione di alcuni problemi e snodi fondamentali del processo.

Possiamo dare una nozione di base del sistema USA come sistema basato sull'adversarial, inteso come libera competizione delle parti davanti a un giudice neutrale e passivo. I principi ideologici alla base dell’adversary sono già evidenti nel momento in cui questa nozione si depura e si sedimenta. Siamo nel periodo post coloniale, fine Settecento/inizio Ottocento, la libera competizione delle parti davanti al giudice si ricollega a un’ideologia individualistica e competitiva che permea la società. Accanto a questa abbiamo la concezione del liberalismo economico di Adam Smith, l'idea secondo la quale il mercato lasciato libero agli operatori, nello scontro tra domanda e offerta, produce gli effetti migliori. Questo mostra uno schema che si ritiene applicabile al processo, ossia come la competenza tra gli operatori produce i risultati migliori sul mercato, anche il libero scontro tra le parti provoca il risultato migliore. Nasce così l'idea del Fight justice, idea della giustizia come lotta.

Questa ideologia liberale classica di Bentham fornisce anche il contesto e la giustificazione etico-culturale. È l'individuo che deve perseguire i propri interessi, il processo è visto come il luogo ideale per la libera competizione delle parti individuali e private. Questi principi si rispecchiano in una specifica idea dello stato, ossia nell'idea di reactive state che consiste nell'esatto opposto del welfare state. Reactive state si traduce nella concezione in cui il compito essenziale dello stato è quello di fornire ai privati il supporto istituzionale minimo, all'interno del quale i privati possano perseguire i propri interessi. Ovviamente l'atteggiamento minimalista di uno stato così concepito si riflette anche nel modo di configurare l'amministrazione della giustizia, in quanto il dato fondamentale consiste nel fatto che come lo stato non deve ingerirsi nella vita dei cittadini, così nel processo il ruolo del giudice tende ad essere ridotto al minimo e a configurarsi come quello di arbitro e di mero garante della correttezza dello scontro tra le parti private.

Questo quadro è coerente se si attribuisce un’adeguata funzione al processo, ossia quella di risolvere i conflitti fra privati e non vi sono altre funzioni (es. raggiungimento della pubblica utilità). È proprio questa caratteristica che ne determina i valori base. Ossia l'andamento del processo è assegnato essenzialmente all'iniziativa delle parti. Proprio per questa funzione si decide di strutturare il processo in modo tale che le parti possano far valere le proprie ragioni. Ciò non vuol dire che il modello adversary è quello migliore, ma che in vista di questo determinato scopo esso è il più utile (ricorda cambia lo scopo, cambia il modello processuale). In ogni caso l'adversary system oltre ad essere legato ad uno specifico scopo legato al processo è anche connesso ad una specifica concezione generale della giustizia, ossia la nozione di procedural justice (giustizia processuale).

L'adversary system rinvia ad una concezione della giustizia che coincide con la correttezza del procedimento con il quale la giustizia viene amministrata. Quindi essa non è una connotazione sostanziale del risultato prodotto del processo, ma una connotazione del procedimento. In altre parole, non ci si chiede se la risoluzione del processo consiste nella giustizia sostanziale, ma se il procedimento è corretto sarà corretta anche la decisione. Qualsiasi processo è giusto se attribuisce alle parti una equal opportunity di far valere le proprie ragioni dagli esiti di un procedimento corretto svolto dinanzi ad un giudice arbitro passivo e mero garante della giustizia del procedimento. La concezione adversary del processo ha diverse connotazioni tecniche, ma non si traduce in specifiche soluzioni. La concezione dell'adversary si concentra sulla suddivisione dei ruoli tra giudice e parti. La passività del giudice è considerata una caratteristica essenziale per garantire la sua imparzialità e la giustizia delle decisioni.

Il concetto fondamentale è che se il giudice intervenisse, interferirebbe nel libero scontro delle parti, quindi non vi sarebbe più quella procedural justice che è sinonimo della giustizia della decisione. Un’altra ragione fondamentale è connessa alle modalità di selezione della magistratura. Essi sono essenzialmente di nomina politica. La passività quindi è vista come una garanzia per i cittadini. Il giudice non deve alterare lo svolgimento del processo anche per una ragione ulteriore. Ossia che il giudice del fatto, non è il giudice che dirige il trial, ma il vero giudice negli USA è la giuria. La passività del giudice è vista come una garanzia di non influenza della giuria. La giuria è amministrata dal popolo e come trial of fact non deve essere influenzata dal giudice. Ovviamente ciò significa che nello svolgimento nel processo, quindi sia nella determinazione dei tempi sia nella presentazione delle prove, il giudice è vincolato dall'iniziativa delle parti.

Qui vi è l'idea che questo meccanismo produce risultati ottimali in termini di efficienza del procedimento, il giudice dovrebbe limitarsi a garantire la correttezza e la giuria dovrebbe scegliere tra due tesi contrapposte (tesi dell’attore, tesi del convenuto). Correlativamente al ruolo del giudice, vi è il ruolo delle parti. La struttura fondamentale si fonda sul principio del party control, secondo il quale spetta alle parti iniziare e condurre il processo in tutte le sue fasi. Un procedimento potrà essere fair soltanto quando esso dipenda in modo esclusivo dall'iniziativa delle parti. Ma questo si fonda su un altro presupposto, ossia che le parti si trovano in situazione di sostanziale parità. Certamente il processo adversary assicura una parità formale, ma è anche necessaria una parità sostanziale. Ed è qui che il sistema adversary entra in crisi. Come funziona quindi l'adversary quando le parti non sono in una situazione di parità sostanziale? In questi casi il sistema non conosce meccanismi di riequilibrio, ma anzi si pone come un fattore di moltiplicazione delle disuguaglianze. La soluzione consiste nella presenza degli avvocati, in quanto l'avvocato orientato in ottica zelante dovrebbe consentire alle parti (qualsiasi condizione economica abbiano) una pari opportunità di successo, ma questo non accade nella realtà perché mancano le risorse.

Lezione del 27/09/18

Questo modello di adversary system subisce nel XX secolo numerose modificazioni:

• Mutamento del ruolo del giudice
• Natura e funzione della fase di pre-trial
• Ruolo concretamente assegnato alla giuria

Punto 1 - Mutamento del ruolo del giudice

Nel modello classico, il giudice è un umpire, privo sia di poteri di organizzazione del procedimento, che di poteri di istruzione del procedimento. Deve controllare la correttezza e sanzionare comportamenti scorretti. Il ruolo del giudice muta radicalmente nel corso del XX secolo. Questa immagine "mitica" del giudice di common law è stata travolta in modo pressoché completo ed è stata sostituita dall'immagine del giudice molto diversa. Civil Procedure Rules del 1998 nel Regno Unito rappresenta un momento che costituisce questa trasformazione. In questo CPR viene affidata al giudice una funzione complessivamente diversa attraverso l'attribuzione di numerosi e incisivi poteri di governo e controllo del procedimento. Negli USA questa trasformazione è molto più articolata, ma viene realizzata con una serie di riforme progressive, alla figura del giudice arbitro neutrale (passive umpire) si sostituisce quello del managerial judge. Il giudice manager deve organizzare l’andamento del procedimento, le tempistiche di svolgimento delle attività processuali e, sempre a lui vengono attribuiti numerosi poteri di attività istruttoria. La trasformazione avviene poiché si prende atto del fatto che se il procedimento è lasciato esclusivamente alla libera realizzazione delle parti, non è efficiente. Se si lascia l’iniziativa solo alle parti, le parti useranno i poteri attribuiti dalle leggi a loro solo per fini individualistici.

Punto 2 - Natura e funzione della fase di pre-trial

L’immagine molto diffusa del processo americano è quella di un'unica udienza. Tuttavia, per garantire la funzionalità di questo dibattimento (trial), è necessario che vi siano fasi preparatorie del dibattimento che assumono il nome di pre-trial, che consente alle parti di prepararsi adeguatamente al dibattimento, utilizzando uno strumento specifico chiamato discovery che consente ad ognuna delle parti di conoscere in anticipo le prove della controparte per arrivare in dibattimento in modo consapevole.

Il processo americano ha una struttura bifasica: una prima fase di preparazione del dibattimento, una seconda fase si sviluppa mediante la cross-examination, prevedendo anche l’assunzione delle prove testimoniali e dopo pronuncia sentenza. La fase di pre-trial si è evoluta in maniera tale da abbandonare la sua originaria funzione di mera preparazione del trial, per diventare una fase autonoma che spesso diviene la fase di conclusione della controversia (solo il 2-3 % delle controversie arriva al trial). Qui le parti trovano un settlement, un accordo transattivo, o un ADR (alternative dispute resolution). La controversia si chiude in fase di pre-trial con un accordo sostitutivo della sentenza. Nella fase di pre-trial si instaura una dialettica serrata tra avvocati delle parti tra di loro, e verso il giudice. Le ragioni del perché il discovery favoriscono la rapida risoluzione della lite sono evidenti. Le parti vedono già in anticipo con quanta probabilità potrebbero vincere il processo. Il giudice inoltre ha anche incisivi poteri sanzionatori che incidono sul maggior ricorso a sistemi di risoluzione alternativa. Potrà condannare la parte o l'avvocato che non accetti una risoluzione transattiva o chi abusa dello strumento processuale in generale.

Il modello tipico del processo di common law ora è essenzialmente costituito da una fase dove le parti chiariscono i termini della controversia, acquisiscono attraverso il discovery le informazioni sulle prove e valutano l'opportunità di un accordo o una rinuncia a proseguire, transigono o ricorrono ad altri strumenti per una risoluzione rapida e onorevole della controversia. Questa fase è essenzialmente scritta ed è direttamente gestita dal giudice che dispone di ampi poteri e non è neppure concentrata, si svolge in numerosi passaggi che possono richiedere tempi anche abbastanza lunghi. La fase di pre-trial di fatto non è una fase di preparazione, in realtà ha la funzione di evitare il dibattimento. La fase di pre-trial si svolge esclusivamente in forma scritta, e ciò è un ulteriore avvicinamento tra civil e common law. Solo se il pre-trial non raggiunge lo scopo, si arriverà al trial.

Punto 3 - Ruolo concretamente assegnato alla giuria

In UK la giuria è stata abolita in ambito civile e vi è il giudice togato. Negli USA la giuria è ancora presente in una percentuale di casi non trascurabili, anche se nettamente minoritari (solo pochi casi arrivano al trial, e di questi poche decisioni vengono prese con la giuria). La giuria sopravvive perché il jury trial è previsto dal 7° emendamento della costituzione. Tuttavia la parte deve richiedere che il dibattimento si debba svolgere innanzi alla giuria. La giuria rimane perché è un ulteriore fattore di disincentivazione al trial. Le giurie americane sono famose per infliggere dei danni punitivi estremamente pesanti. Danno punitivo: infliggo al soccombente una somma che non corrisponde con il danno effettuato, ma ha carattere di “somma esemplare”.

Fase introduttiva

La struttura degli atti introduttivi permette di individuare le caratteristiche distintive dei singoli modelli processuali. L’atto introduttivo ci fa capire come funziona quel modello di processo, ciò in quanto si attribuisce agli atti introduttivi un rilievo e una diversa funzione. Le diverse possibilità di strutturare e attribuire la funzione agli atti introduttivi, sono diverse, e dipendono da interconnessioni da cultura e religioni di altri paesi. La prima essenziale differenziazione è quella che si sostanzia nella dicotomia tra atto introduttivo che serva a chiarire immediatamente l’oggetto della controversia oppure nell’atto introduttivo solo di introduzione della controversia. L’attore deve indicare nell’atto introduttivo le domande dell’oggetto della controversia.

Un secondo modello prevede che l’atto introduttivo abbia una funzione più minimale, deve introdurre la controversia, dando notizia al convenuto che una controversia nei suoi confronti è stata dedotta e dando informazioni sommarie su questa controversia. Quindi in questo caso la delimitazione dell’oggetto della controversia non avviene con atti introduttivi ma con fase di preparazione e trattazione successiva all’atto introduttivo.

Modello del tutto e subito vantaggi:

• Processo tendenzialmente più rapido perché le attività fondamentali avvengono immediatamente
• Il giudice, conoscendo sin dall’inizio i punti fondamentali...