Procedura civile II

Procedura civile II – Terzo libro tutela esecutiva

Nozioni introduttive sulla tutela esecutiva

Le nozioni introduttive sulla tutela esecutiva sono il rapporto con la tutela dichiarativa e a cosa serve la tutela esecutiva: ad evitare che ci si debba fare giustizia da sé. È importante porre attenzione al fatto che la tutela esecutiva non presuppone necessariamente previa tutela dichiarativa. Il titolo esecutivo può essere effettuato anche senza avere un provvedimento di condanna ma un altro titolo stragiudiziale.

Doveri attuati coattivamente

Quali sono i doveri che vengono attuati coattivamente? Distinguiamo tra doveri primari e secondari: il dovere primario nasce fisiologicamente da un negozio, il dovere secondario può essere la conseguenza della violazione di una precedente norma di condotta, ad esempio fatto illecito risarcimento del danno. Non è in alcun modo rilevante per quanto riguarda la tutela esecutiva, quello che conta è che ci sia obbligo inadempiuto e necessità di tutela esecutiva per ottenere quanto spetta all’avente diritto. Gli obblighi possono essere di natura diversa: possono essere obblighi di pagamento di una somma di denaro (molto frequente), obblighi di consegna di un bene mobile o rilascio di un bene immobile, obblighi di fare qualcosa o disfare qualcosa.

Obblighi infungibili

Abbiamo poi obblighi infungibili: quando ciò che si ottiene è diverso se il comportamento da tenere lo tiene un soggetto diverso dall’obbligato. Per evitare di scivolare nel risarcimento per equivalente, non mi rimane che trasformare la prestazione a cui avevo diritto in una somma di denaro, risarcimento del danno.

Coartare la volontà dell'obbligato

Ci si avvicina a quello che inizia a essere il trend del diritto processuale della tutela esecutiva che tende a evitare il ricorso alla tutela esecutiva. Lo scopo: come si fa a coartare la volontà dell’obbligato in modo tale da evitare un inadempimento? Già prevedere qualcosa che serva per evitare il rischio di un inadempimento. Coartare la volontà del soggetto inadempiente.

Forme di coartazione

Alcune forme: il fermo amministrativo del veicolo. Non paghi il tributo? Faccio il fermo amministrativo, non mi preoccupo mezzo ecc., ma faccio un fermo che consiste nell’iscrizione di questo vincolo che ha conseguenze letali per l’automobilista. L’assicurazione potrebbe non coprire eventuali danni, non sei autorizzato alla guida quindi se fai un incidente non copre o copre ma si rivale su di te che dovevi guidare.

Recupero crediti

Un commercialista mi deve dei soldi, non ha pagato qualcosa e ho avuto l’incarico di recuperare la somma di denaro, mi avvalgo di una normativa speciale che mi consente intanto di guardare, io gestore della riscossione so chi sono i tuoi clienti, quali sono le società per cui ho fatto prestazioni e che hanno pagato il compenso trattenendo questo 20%. Inviavo delle richieste di dichiarazioni, chiedo a te società X se sei cliente di questo professionista quanti soldi gli devi, nel caso non pagarli, trattenerli per il mio soddisfacimento.

Pronuncia giudiziale di condanna

Al momento della pronuncia giudiziale di condanna, il giudice riconosce l'esistenza dell'obbligo e condanna a tenere un certo comportamento, già in questo momento è possibile con il 614 bis cpc minacciare l'applicazione di una sanzione in caso di inadempimento futuro o di ritardo nell'adempimento.

Art. 28 statuto dei lavoratori

Art. 28 statuto dei lavoratori: è una norma dirompente nel '70 perché riconosceva innanzitutto la libertà della libertà sindacale in azienda e sanzionava il comportamento antisindacale del datore di lavoro, introducendo un procedimento stringente dove si andava dal pretore, il quale in due giorni ordinare la cessazione dell’attività antisindacale e la doveva assumere le informazioni e con decreto rimozione degli effetti, decreto assistito da una sanzione massima in caso di inottemperanza che è la sanzione penale.

Art. 18 statuto dei lavoratori

Art. 18 statuto dei lavoratori licenziamento: il licenziamento del lavoratore sindacalista, in caso di riconoscimento di illegittimità del licenziamento, il datore di lavoro è tenuto a pagare le retribuzioni dovute dopo la condanna alla reintegra ma anche pari importo a un fondo gestito dall'INPS. Nel diritto commerciale invece si prevede la possibilità di una sanzione pecuniaria da pagare all’avente diritto.

Sanzione prevista prima dell'inadempimento

In questi casi la sanzione è già prevista prima che si verifichi inadempimento. Se il datore di lavoro non rimuove gli effetti incorre in sanzione penale.

Problema ulteriore

Il problema ulteriore è: se il comportamento da tenere non è quello giusto e viene riformata la condanna, la sanzione in cui sono incorso si mantiene o no? La cosa importante è arrivare a esecuzione indiretta cioè spingere l’obbligato volontariamente ad adempiere e si cerca di coartare la sua volontà.

Il giudice della cognizione

L’aver previsto che la sanzione indiretta la fa il giudice della cognizione, è per evitare che si abbia inadempimento, minacciare senza mordere, non si è ancora avuto l’illecito e si vuole evitare, ecco perché si prevede che sia il giudice della cognizione a prevederla. Alcune limitazioni: non è possibile prevederla in un lodo perché non è provvedimento del giudice e l’arbitro non ha potere esecutivo, neanche in un verbale di conciliazione, atto di transazione.

Clausola penale

Le parti con la loro autonomia negoziale cosa possono prevedere per evitare futuro inadempimento? Nel caso di inadempimento si subisce la clausola penale. Ma sono due cose diverse: la clausola penale serve a quantificare in anticipo il danno che io vado a subire, è strettamente legato al diritto sostanziale, danno conseguente al tuo inadempimento. Qui la sanzione che stiamo per esaminare è di diversa natura, legata all’inottemperanza di un ordine dato dal giudice alla tutela di un diritto, prescinde dal danno che subisce l’avente diritto e si cumula, in caso di inadempimento l’avente diritto accumulerà con il risarcimento del danno questa sanzione meramente processuale e non è in alcun modo fungibile con un’attività negoziale, la clausola penale che può essere inserita in un contratto serve a quantificare in anticipo il danno che vado a subire in caso di tuo futuro eventuale inadempimento.

Modifica dell'importo della penale

Il giudice ha la possibilità di modificare l’importo della penale prevista negozialmente tra le parti perché la penale va a coprire un danno, qui abbiamo a che fare con una sanzione che serve solo a coartare la volontà dell’obbligato, sanzione di natura processuale.

Effetti della sanzione processuale

• Istanza di parte in qualsiasi momento: non è una domanda a tutela di un diritto, può essere fatta in qualsiasi momento del processo
• Si cumula con il risarcimento del danno: è una sanzione di natura processuale, serve solo a coartare la volontà dell’obbligato.
• Non è ottenibile con l’autonomia negoziale, va a coprire il risarcimento del danno, non anticipa, quantifica forfetizzandolo tale risarcimento, ha spesso quantificazione alta con il rischio che poi può essere ridotta dal giudice, diversa dalla sanzione indiretta che ha natura esclusivamente processuale.
• Il controllo che potrà essere fatto in sede di impugnazione e quindi in cassazione sarà un controllo pieno, subirà un controllo pieno se e quando si dovesse arrivare in cassazione.
• Nel caso in cui venga impugnata la condanna e quindi la sanzione prevista e il giudice dell’impugnazione sospenda l’efficacia esecutiva della sentenza e quindi della sanzione collegata all’obbligo di tenere il comportamento, mettiamo caso che il giudizio si concluda confermando la sentenza di primo grado, in questo caso in cui è riconosciuto il diritto del soggetto ad avere quel comportamento, per il periodo in cui non è stato tenuto, se poi in realtà quel diritto c’era, la sanzione pecuniaria non è dovuta perché essendo un provvedimento di rito ed essendo sospesa l’efficacia esecutiva della sentenza se non c’è il dover seguire la sentenza non c’è neanche la sanzione indiretta legata a quel provvedimento.

Giudice cautelare e obbligo

Anche il giudice cautelare che prevede un certo obbligo, può armare il provvedimento con questa sanzione indiretta. Dobbiamo ricordare che c’è un gruppo di controversie che sono escluse, questa sanzione indiretta non può mai essere prevista per le controversie di lavoro e previdenziali, non è molto chiara questa esclusione se non per non violare l’autonomia imprenditoriale del datore di lavoro e quindi è difficile attuare coattivamente l’obbligo di reintegra o di attribuire certe mansioni o rispettare certi obblighi.

Sistema delineato

Vediamo poi come poteva essere il sistema e come è stato delineato: abbiamo una condanna in futuro, il giudice della cognizione condanna a tenere o meno un certo comportamento e per ogni violazione prevede una sanzione, è una condanna in futuro, l’inadempimento deve ancora avvenire, si verifica l’inadempimento, si verifica che il mio vicino suona la batteria dopo le ore 23, nonostante il giudice abbia riconosciuto che non può farlo e ha previsto che ogni qual volta dovesse avvenire scatta sanzione di 500 euro. Il sistema immaginabile più corretto sarebbe tornare davanti al giudice che sente anche l’altra campana e attualizza la sanzione, questo è il sistema francese in cui addirittura non si quantifica un ammontare preciso ma da un minimo a un massimo in caso di eventuali inadempimenti.

Sanzione indiretta pecuniaria

Nel nostro sistema è diverso: si evita di dover tornare prima dal giudice prima di porre in essere la sanzione, il sistema attuale è che il giudice della cognizione quantifica subito la sanzione indiretta pecuniaria tenendo conto delle circostanze, natura della prestazione e ogni altro elemento. È una previsione incostituzionale, trattandosi di una sanzione occorre maggior precisione, non una discrezionalità che può sfociare quasi in un libero arbitrio, si vuole lasciare ampio margine al giudice, è una minaccia che non coglie nel segno se l’obbligato ha molti soldi. Il codice prevede al comma 2 che il giudice determina l’ammontare della somma di cui al comma 1 tenendo conto del valore della controversia, natura prestazione, danno quantificato o prevedibile e ogni altra circostanza utile.

Precetto di pagamento

Una volta quantificata la sanzione, si verifica l’evento, il legislatore vuole evitare che l’avente diritto torni davanti al giudice, si apra nuovo fascicolo ecc. quindi si consente all’avente diritto di attualizzare la condanna in futuro e notificare il precetto cioè l’intimazione a pagare sotto minaccia di inizio dell’esecuzione forzata entro 10 giorni in caso di inadempimento. Potrebbe essere che l’inadempimento non ci sia stato o non sia imputabile.

Esclusione della sanzione indiretta

Altra possibile esclusione di questa manifestazione indiretta: quando il giudice la ritenga manifestamente iniqua e l’ammontare di questa sanzione va nelle tasche dell’avente diritto. L’attuale formulazione del 614 bis prevede in tutte le ipotesi di obbligo diverso dal pagamento di denaro è possibile prevedere su istanza di parte questa sanzione indiretta perché per gli obblighi che prevedono una somma di denaro invece no? Un decreto legislativo è intervenuto prevedendo gli interessi moratori ex lege ma solo nelle transazioni b to b.

Principi generali in tema di obbligazioni inadempiute

Si pensi ai principi generali in tema di obbligazioni inadempiute: artt. 2740-2741, il primo è il principio generale della garanzia patrimoniale, quello che a noi interessa è il successivo che introduce il principio della par condicio creditorum, tutti i creditori devono essere messi in condizioni di parità tranne le cause legittime di prelazione. Se io creditore chirografario, un fornitore, potessi ottenere anche la sanzione indiretta, potrei costringere il comune debitore ad adempiere prima a favore mio e non a favore nel privilegiato per non incorrere nell’ulteriore peso di dover pagare anche la sanzione indiretta pecuniaria, si vuole evitare di alterare la parità tra creditori.

Par condicio creditorum

C’è anche sullo sfondo la necessità di rispettare la par condicio creditorum quindi evitare di costringere il comune debitore ad adempiere prima a favore di uno e poi a favore di un altro.

Forme di esecuzione forzata

• Esecuzione per espropriazione
• Esecuzione in forma specifica
• Esecuzione indiretta

Esecuzione a tutela di un diritto di credito

Esecuzione a tutela di un diritto di credito a una somma di denaro che verrà assegnata al creditore istante e eventuali altri intervenuti. Per iniziare un’esecuzione occorre un titolo esecutivo, non un provvedimento giudiziale sempre e comunque, la tutela esecutiva può prescindere dalla tutela di condanna, può iniziarsi un’esecuzione forzata in base anche a titoli esecutivi stragiudiziali.

Titoli esecutivi

Art. 474 cpc quali sono i titoli esecutivi: l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile:

• Sentenze, provvedimenti e altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva.
• Scritture private autenticate, cambiali e altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia. Protesto: attività per evitare che nella circolazione di titoli di credito possa subire un’aggressione senza motivo. L’assegno non può essere protestato sempre e comunque: su piazza= il luogo di emissione è il luogo della banca da cui si è tratto l’assegno e deve essere protestato entro e non oltre 8 giorni; fuori piazza= 15 giorni altrimenti non diventa titolo esecutivo.
• Atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli, la seconda parte prevede una limitazione: l’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui al n. 1 e 3 del comma 2. L’obbligo di consegna dell’immobile comprato ad es. può avvenire solo se si è fatto un atto pubblico, l’atto con cui si compra una casa se è scrittura privata autenticata e talvolta capita, con questo atto non posso fare esecuzione per consegna o rilascio ma per il pagamento dell’importo previsto nel contratto, questo atto può essere titolo esecutivo per il pagamento della somma di denaro e non anche per il correlativo obbligo.
• Titoli esecutivi stragiudiziali.

Importanza del titolo esecutivo

Abbiamo visto l’importanza di distinguere le tre forme di esecuzione e il fatto che il processo esecutivo presuppone il titolo esecutivo che rappresenta l’esistenza di un diritto liquido e esigibile e consente di iniziare il processo esecutivo.

Diritto amministrativo e penale

Distinzione: diritto amministrativo e penale, nel processo civile l’aver visto che ci sono molti titoli esecutivi non giudiziari lascia intendere che ciò che viene portato ad esecuzione non è il provvedimento, l’esecuzione viene in base al titolo esecutivo. Nel processo penale si parla di esecuzione della sentenza penale, nel processo amministrativo si parla di ottemperanza del provvedimento del giudice amministrativo.

Tutela del diritto sostanziale

Nel nostro caso ciò a cui viene data tutela è il diritto sostanziale incartato nel titolo esecutivo, distinguiamo tra diritto sostanziale da tutelare esecutivamente e un diritto processuale alla tutela esecutiva, il secondo è documentato nel titolo esecutivo, non è detto che il titolo esecutivo sia davvero la rappresentazione dell’esistenza del diritto sostanziale da tutelare esecutivamente, attualmente non è prevista la necessità di aggiornare il titolo esecutivo, es. sentenza di primo grado, è possibile quindi proponendo appello ottenere l’inibitoria, è provvisoriamente esecutiva, sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza, se il soccombente propone appello e ottiene la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, non è previsto che venga annotato sulla sentenza, la parte vittoriosa in primo grado potrebbe usare lo stesso titolo esecutivo documentale a cui non corrisponde quello sostanziale.

Problema della non corrispondenza del titolo esecutivo

Come si può affrontare il problema della non corrispondenza del titolo esecutivo sostanziale con quello processuale? Occorre minacciare il creditore, l’art. 96 spese legali di causa, prevede che se viene portato all’esecuzione un provvedimento in maniera non corretta o viene fatto un provvedimento che poi l’avente diritto avrebbe dovuto meditare se aveva diritto a farlo, lo fai a tuo rischio e pericolo rischiando di pagare il danno.

Poteri del titolo esecutivo

Possibilità o meno che il titolo esecutivo possa essere utilizzato a favore e contro terzi: la sentenza ha effetti tra le parti, eredi e aventi causa. Art. 111: la regola fissa è che la sentenza ha effetti anche a favore o contro il terzo successore, eccezionalmente anche terzi che hanno un diritto dipendente nato prima del processo possono essere tenuti a rispettare la sentenza. Tutte queste regole sicuramente servono per attribuire alla sentenza un’efficacia preclusiva nei confronti del terzo, ma il terzo subisce anche un’efficacia esecutiva? Il problema è affrontato dal legislatore.

Efficacia esecutiva a favore o contro un terzo

Eventuale efficacia esecutiva a favore o contro un terzo: se non si prevedesse che il provvedimento è a titolo esecutivo anche contro il terzo l’acquirente dovrebbe chiedere al giudice di emettere il titolo esecutivo aggiornando la condanna, il legislatore nel 475 prevede che quando il titolo esecutivo è una sentenza o atto pubblico, non circola quindi occorre una copia dell’originale, ecco che si prevede che se e quando occorre portare a esecuzione ad es. la sentenza di condanna, il legittimato va in cancelleria e chiede una copia della sentenza di condanna munita della formula esecutiva che è un’archeologia giuridica. La formula esecutiva può essere chiesta anche dal successore ex comma 2 art. 475, l’erede o l’acquirente non deve dimostr