Procedura civile II

Procedura civile II prof. Ronco

Modalità della giustizia civile

La funzione che la giustizia civile assolve si esprime in tre modalità: tutela di cognizione, con cui il giudice risolve una controversia, e dice chi ha torto e chi ha ragione. Serve necessariamente a fare certezza sul rapporto giuridico fra le parti.

La tutela esecutiva serve a attuare forzatamente (contro la volontà dell’obbligato) un determinato diritto, perlopiù riconosciuto attraverso la tutela di cognizione. La tutela di cognizione si muove nel mondo delle parole. Quella esecutiva entra nel fare delle cose, e realizza i diritti indipendentemente dalla volontà dell’obbligato. Esempio: il debitore non paga, la tutela esecutiva realizza questo credito, apprensione beni del debitore, vendita all'asta, soddisfazione del creditore.

In una posizione differenziata sta la tutela cautelare, organizzata per soddisfare esigenze di particolare urgenza. Questa ha come presupposto la dimostrazione da parte dell’attore di una situazione di urgenza che non consentirebbe le tappe ordinarie del processo. La tutela cautelare ha una fase di cognizione, e una fase esecutiva, che consiste nel mandare nel mondo extra verbale la misura cautelare pronunciata.

Procedimenti speciali di cognizione

I procedimenti speciali di cognizione sono più vicini al processo ordinario. Questi sono tantissimi nell’ordinamento italiano: spesso accade che quando il legislatore riforma un tratto della disciplina sostanziale del diritto civile, si sente in dovere di disciplinare anche forme processuali adatte. Questo ha portato a una proliferazione di procedimenti speciali a dir poco esorbitante, che ha indotto il legislatore nel 2011 a cercare di mettere ordine in questo universo.

Quattro processi di cognizione oggetto del corso: per decreto ingiuntivo, per convalida di sfratto, di separazione e divorzio, procedimenti a tutela del possesso. Tralasciando separazione e divorzio, che hanno particolarità accentuate, gli altri tre procedimenti hanno una caratteristica: sono procedimenti di cognizione, ma l’accertamento è in funzione dell’esecuzione forzata. L’accertamento è immediatamente strumentale a consentire l’attuazione coattiva del diritto riconosciuto.

Siccome il procedimento ordinario di cognizione è un procedimento articolato e complesso, e ha una durata notevole, è chiaro che tutte le volte in cui il legislatore avverte l’esigenza che il creditore possa realizzare speditamente il suo diritto, non può tutelare che questo aspetti anche 5, 6 anni. Le tecniche che storicamente i legislatori adottano per soddisfare questa esigenza si fondano su un concetto generale, quello della cognizione sommaria.

Tipologie di cognizione sommaria

• Cognizione del giudice superficiale: in apparente deroga ai principi costituzionali sul diritto di difesa e al contraddittorio, si consente al giudice di accertare e di condannare esclusivamente sulla base di quello che afferma l’attore. La cognizione considera il racconto di una sola delle parti coinvolte.
• Cognizione selettiva dal punto di vista delle prove: per arrivare all’accertamento e alla condanna di una delle parti, il giudice non può usare tutte le prove, ma solo quella documentale.
• Cognizione sommaria in senso stretto: l’accertamento non deve arrivare a quella certezza del procedimento ordinario, ma può assestarsi a un grado di verosimiglianza di probabilità.
• Cognizione assente: il giudice è obbligato a fidarsi della verità che gli racconta una sola parte. Il legislatore lo autorizza a fare ciò.

Tutte queste forme sommarie, proprio perché finalizzate all’esecuzione forzata, consentono all’attore di formulare esclusivamente azioni di condanna. Nelle azioni di condanna, è necessario un momento ulteriore, esecutivo. Una risalente dottrina qualifica questi procedimenti sommari come accertamenti con prevalente o esclusiva funzione esecutiva.

Caso particolare: Procedimento per decreto ingiuntivo

Procedimento per decreto ingiuntivo (artt. 633 e ss. cpc).

Si tratta di un procedimento speciale, di frequente uso. È guardato con favore dal legislatore. Piace alla prassi e al legislatore. Eppure è un procedimento che apparentemente schiaffeggia due principi costituzionali. Esso funziona in questo modo: l’attore si rivolge al giudice, chiedendo una condanna, senza che il convenuto possa essere sentito. Condanna inaudita altera parte. Questo avviene necessariamente. La condanna è sul solo dialogo fra attore e giudice. Dopo la pronuncia della condanna, il soggetto che la subisce può proporre opposizione.

Art. 24, comma 2 cost. “Il diritto di difesa è garantito in ogni stato e grado del processo”, e l’art. 111, comma 2 cost. “Ogni processo si deve svolgere in contraddittorio fra le parti”. Il processo ingiuntivo è tollerabile, in quanto il diritto di difesa e il contraddittorio non sono esclusi in radice, ma semplicemente posticipati. Qui il giudice sente uno, eventualmente accoglie la sua domanda, e l’altro, una volta venuto a conoscenza che un giudice ha già pronunciato una condanna, può fare opposizione. Si può quindi aprire un processo ordinario. Questa è una eventualità: il debitore che ha subito la condanna potrebbe anche non reagire, ritenendo che la condanna sia giusta.

L’opposizione non viene fatta = significa che ciò che ha raccontato l’attore al giudice, e quello che il giudice ha riflesso nella condanna, non trovando opposizione, allora probabilmente è giusto. Il risparmio di tempo è fenomenale. Il processo per decreto ingiuntivo non deve durare più di 30 giorni. Il vantaggio è eccezionale. La simpatia, l’economia processuale naufraga se invece l’opposizione viene proposta. A quel punto si deve aprire un giudizio ordinario, e quindi si lavora di più rispetto al processo ordinario.

Il processo per decreto ingiuntivo, come anche altri, ha la caratteristica di essere facoltativo. L’attore può usare le forme del processo ordinario, ma il legislatore gli offre anche la via del processo per decreto ingiuntivo. Il favor del legislatore anche recentissimo per questo procedimento lo si coglie se facciamo riferimento a due istituti: mediazione obbligatoria e negoziazione assistita a opera degli avvocati. Un d. lgs. del 2010, n°28, ci dice che in certi casi è necessario raggiungere un previo accordo attraverso un meccanismo di negoziazione. Questa obbligatorietà non si ha quando la parte ricorre al procedimento per decreto ingiuntivo, che scavalca l’esigenza della mediazione preliminare: se si riesce a ottenere un procedimento ingiuntivo con poca fatica da parte dell’amm. ne della giustizia, si raggiunge un risultato che rende inutile la mediazione obbligatoria. Semmai questa diventa obbligatoria quando si ha opposizione.

Una cosa molto simile avviene in relazione alla negoziazione assistita a opera degli avvocati. Per questo ci riferiamo al d.l. 132/2014, che dice la stessa cosa. L’obbligo non ricorre se al creditore è possibile chiedere il decreto ingiuntivo. Le radici storiche del procedimento per decreto ingiuntivo si ritrovano nel basso medioevo: nei secoli XIII e XIV, quando con il rifiorire dei commerci dopo gli anni di sedimentazione feudale, una serie di ceti emergenti (banchieri, mercanti) sentono l’esigenza di poter realizzare i loro crediti più rapidamente rispetto al processo ordinario di cognizione.

Modelli del procedimento per decreto ingiuntivo

Nel suo progredire storico, il processo per decreto ha considerato due forme: il modello puro, e il modello documentale. Il procedimento ingiuntivo viene anche detto procedimento monitorio. Sia il modello puro, sia quello documentale hanno la caratteristica di inaudita altera parte. Però nel modello puro, il giudice ascolta il creditore e deve tenere per veri i fatti che il creditore gli racconta. Nel modello monitorio puro non servono prove. Il creditore – attore si rivolge al giudice e racconta dei fatti. Se il giudice ritiene che i fatti raccontati siano concludenti rispetto a ciò che domanda l’attore, allora può e deve pronunciare il decreto ingiuntivo. Vale la regola per cui l’applicazione delle norme di diritto, è attributo del giudice.

Esempio: l’attore racconta di aver fatto una compravendita per 100, ma poi l’attore chiede pronuncia di condanna, e la richiesta non è di pronunciare 100 + interessi, ma la condanna a 1000, allora qui ci può essere una condanna a 100+, ma non a 1000, a meno che vi sia una clausola penale, o interessi usurari.

Nel modello monitorio documentale invece non basta che l’attore racconta dei fatti, ma deve anche provarli. In tanto il giudice pronuncerà ingiunzione, in quanto abbia certezza che i fatti siano realmente accaduti. Dal creditore si esige la prova per documenti.

Problema nella scelta del modello nasce quando ci si chieda se adottando l’uno o l’altro modello, il provvedimento possa immediatamente dispiegare effetti nella sfera del debitore.

Ragionando secondo una logica di giustizia astratta, bisognerebbe fare questi passi. Ammettiamo che sia consentita la forma pura sulla fiducia mera dell’attore, dovremmo di conseguenza dire che fino a quando non si saprà se ci sarà opposizione, questo decreto non potrà consentire l’esecuzione forzata, essendo fondato solo sulla parola dell’attore.

Al contrario nel procedimento documentale potremmo dire che anche prima che si sappia ciò, forse in qualche caso si può consentire che il decreto ingiuntivo sia già esecutivo. Questo perché il giudice ha già valutato delle prove. Questo ragionamento è stato fatto proprio dalle UE, quando nel 2006 è stato emanato il regolamento numero 1896, che prevede una forma di decreto ingiuntivo europeo. La UE ha costruito una forma di processo ingiuntivo puro. Però finché non si sa se il debitore opporrà, non si può usare l’ingiunzione per aggredire il patrimonio del debitore. Anzi l’opposizione del debitore fa cadere immediatamente il decreto ingiuntivo.

Il modello puro -> ordinamenti germanici.

Il modello documentale -> ordinamento italiano e francese.

La disciplina prevede un modello monitorio che viene chiamato spurio, o ibrido. Il legislatore ha messo insieme in questo unico procedimento casi in cui il giudice si deve fidare dell’attore, e casi in cui serve una prova scritta per poter pronunciare ingiunzione. Il legislatore ha creato apparentemente un modello monitorio documentale. Ma poi quando ha descritto cosa si intende per prova scritta, ha messo dentro documenti che si distinguono poco dalla mera parola del creditore stesso. È un modello con tali allargamenti che partecipa di entrambi i modelli, ambiguamente.

Il giudice può negare il decreto, ma se lo accoglie questo può in certi casi essere immediatamente esecutivo. Il debitore può fare opposizione, che non fa mai di per sé cadere il decreto, ma si svolge come un processo ordinario a contraddittorio pieno, ma con mantenimento in vita del decreto ingiuntivo. Un po’ come accade con appello rispetto a sentenza di primo grado.

Nell’oscillare fra la forma pura e la forma documentale, il legislatore ha inteso favorire determinate classi di cittadini. In particolare ha inteso favorire l’imprenditore commerciale, e gli esercenti le libere professioni (avvocati, notai, medici, veterinari, ecc.). Questo può essere in parte dovuto al favorimento delle loro attività. Per l’imprenditore commerciale, poter riscuotere subito i suoi crediti, è un valore importante. Per quanto riguarda i liberi professionisti, l’esigenza di riscuotere subito il credito è importante, ma non come per il lavoratore subordinato. In alcuni casi il favore è invece meno classista o di ceto, ma più generale per chi possiede una prova scritta. Ricordiamo l’istituto della condanna con riserva delle eccezioni: se una delle parti ha una prova scritta, e l’altra deve ricorrere a testimoni, confessioni… si privilegia chi ha il documento, poiché il documento è di immediata fruizione. Vediamo un favore per chi ha la prova scritta.

Infine vedremo come il processo per decreto ingiuntivo sia una plateale applicazione del principio di non contestazione: se il debitore non si oppone, vuol dire che quello che ha affermato il creditore è da prendere per buono, quindi l’ordinamento può tollerare che si facciano determinate cose.

Atto introduttivo e ricorso

L’atto introduttivo è un ricorso, che viene depositato in cancelleria, non viene notificato alla controparte, e richiede la rappresentanza obbligatoria di un avvocato. L’obbligo della difesa tecnica sussiste anche per il decreto ingiuntivo. Il decreto ingiuntivo europeo prevede anche l’assenza della difesa tecnica. L’attore racconta al giudice gli elementi costitutivi della sua azione: causa petendi, e petitum. Le parti sono soggetto attivo e passivo della pretesa. La causa petendi sono i fatti da cui deriva il diritto. Il petitum è l’oggetto immediato o mediato.

Il petitum immediato è il tipo di provvedimento che si chiede al giudice. Sappiamo che il decreto ingiuntivo può ospitare solo un petitum di condanna. Non si può chiedere un mero accertamento, o una domanda costitutiva. Dal punto di vista dell’oggetto mediato, il procedimento per decreto prevede alcune limitazioni: si può chiedere condanna al pagamento di una somma di denaro, alla consegna di una cosa mobile determinata (ho comprato presso un negozio un computer o un vaso da fiori, non mi è stato consegnato, e allora tu giudici ingiungi al commerciante di consegnarmi la cosa comprata); oppure si può ottenere decreto per consegna di quantità determinata di cose mobili fungibili.

Alcune precisazioni: per l’ingiunzione a pagamento di una somma di denaro, si richiede che la somma sia liquida (deve essere determinata o determinabile attraverso un mero calcolo aritmetico). La somma è determinata quando dai fatti costitutivi del credito (contratto perlopiù) emerge già l’indicazione della quantità di denaro dovuta. Determinabile: prezzo 100, più un interesse dell’x % per ogni settimana di ritardo nel pagamento del prezzo. È facile con una calcolatrice ottenere questa somma. La giurisprudenza ammette come espressione di determinabilità anche la sua quantificazione sulla base di dati oggettivi (es. bollettino ufficiale di un mercato). Quando un credito non è liquido? È il credito per il risarcimento del danno. Il danno che subiscono le cose o le persone non è mai predeterminato con certezza, in quanto richiede la quantificazione del giudice. Esempio: io subisco un sinistro stradale, dovrò sostituire un pezzo della mia auto e ho un credito risarcitorio, e il preventivo del carrozziere non rende la liquidità. Il danno viene liquidato dal giudice successivamente. Se ti danneggio l’automobile, e ci accordiamo per 600 euro, voi potrete farmi un decreto ingiuntivo, essendoci un danno, ma è già stato liquidato.

Il codice ci dice che se viene chiesto per 100 quintali di grano, il creditore deve anche indicare quale somma è disposto a ricevere, anziché la quantità di cose fungibili. Questo affonda le sue radici in un principio importante: la compravendita trasferisce la proprietà immediatamente col semplice consenso delle parti (principio consensualistico). La proprietà sulle cose fungibili però si trasferisce solo dopo la loro individuazione. Ratio della disposizione: non essendoci stata individuazione, non si saprebbe dove e come andare a prendere le cose fungibili.

Con riguardo al petitum immediato (sola condanna) bisogna fare una precisazione: il dubbio ce lo possiamo insinuare se ci chiediamo: fermo che bisogna chiedere una condanna, si può chiedere al giudice come momento preliminare rispetto alla condanna anche un accertamento oppure una pronuncia costitutiva, allora la risposta è più articolata. Se per condannare si chiede un accertamento, è quasi implicito in quanto detto. Accertamento con prevalente funzione esecutiva.

Ma non è che il giudice non faccia niente. Se come momento propedeutico alla condanna si volesse ottenere una pronuncia costitutiva (modifica, estingue o costituisce un rapporto giuridico), allora la risposta dovrebbe essere negativa. La pronuncia di risoluzione del contratto per inadempimento è una classica sentenza costitutiva. Però ci sono anche meccanismi per cui lo scioglimento si verifica stragiudizialmente: diffida ad adempiere, termine essenziale… esempio: io ho comprato da voi una cosa, ve l’ho pagata, e voi non me l’avete consegnata. Io posso: chiedere decreto ingiuntivo per farmi consegnare la cosa mobile, ma poi anche dire: tutto sommato preferirei riavere indietro i soldi. Per riavere i soldi, bisogna che io faccia cadere il contratto. Quindi bisogna attivare la risoluzione del contratto. Giudice pronuncia la risoluzione del contratto, e quindi condanna il venditore a ridarmi i soldi, chiederei anzitutto una pronuncia costitutiva (giudice fai cadere il contratto). Il giudice qui dovrebbe rifiutare la pronuncia del decreto ingiuntivo. Il 1454 c dice che se non consegniamo la merce il contratto si risolve di diritto. La richiesta di condanna deve comunque esserci, ma non può poggiare su una richiesta di pronuncia costitutiva.

Dal punto di vista della causa petendi, non ci sono limitazioni. Apparentemente qualsiasi rapporto obbligatorio, se genera un credito,