Principi giuridici delle scienze sociali

Principi giuridici delle scienze sociali: prima parte

Hart e il concetto di diritto

Lezione 1

Il corso vuole introdurci al diritto: cioè come il diritto interagisce a livello di fondamenti con l’economia. Sociologia: cerca di inquadrare il comportamento sociale. Weber definisce l’azione sociale come un’azione condivisa con altre persone e/o destinata a produrre effetti su altre persone. Sono incluse tutte quelle azioni che ricadono sugli altri, tramite le quali interagiamo con altre persone, che attengono alla sfera pubblica. Tutte quelle azioni che non attengono alla sfera privata. Guardare: economia e società, Weber.

L’economia è una scienza sociale per Weber. Poi ci sono vari tipi di azioni sociali:

• Azione razionale rispetto allo scopo: la razionalità economica è una razionalità strumentale. Si raggiungono determinati obiettivi cercando un tipo di efficienza. Amartya Sen: non si può fare buona economia senza etica.
• Azione razionale rispetto al valore: cosa bisogna fare per rispettare un determinato valore etico mentre cerco di raggiungere il mio obiettivo? Mi pongo la domanda “cosa è giusto che faccia?”, e rispetto a un determinato valore ci può essere una scelta più o meno razionale. Assumendo una definizione data di equità, come è più giusto raggiungerla? Valore vuol dire che la realtà non è quella che voglio e quindi cerco di piegarla verso il mio ideale. Differenza tra ciò che una cosa è e ciò che dovrebbe essere. I valori hanno senso perché il mondo è peggio di quello che dovrebbe essere. Fissiamo quindi dei valori per poter arrivare a ciò che è buono, cioè a ciò che “dovrebbe essere”.
• Azione affettiva: gli esseri umani agiscono secondo meccanismi emotivi.
• Azione tradizionale: molte delle nostre scelte sono condizionate da una tradizione. Il 90% delle scelte sociali che facciamo, le facciamo perché le hanno fatte altri. Poche volte facciamo scelte nuove, perché fare scelte è faticoso. Abbiamo bisogno di stabilità, siamo conservativi, ecco perché succede questo.

Quando si fa un tipo di scelta economica, ad esempio, si toccano tutte queste tipologie di azioni. La maggior parte delle scelte che facciamo non toccano una sola dimensione, ma più di una. E il diritto si occupa di tutte queste dimensioni.

Hart suddivide le azioni sociali, come Weber, in: azioni che si basano sui valori, sulle regole, sull’interesse di lungo periodo, sull’interesse disinteressato verso gli altri (forma potenziata di altruismo), sull’attitudine inconsapevole verso la tradizione, oppure l’attitudine a fare ciò che fanno gli altri.

Anche Habermas, altro filosofo, classifica le azioni sociali:

• Azioni strumentali = agire teleologico = agire mezzi-fini = agire strategico, sono tutti sinonimi e portano a domande la cui risposta può essere vera o falsa (può essere testabile la risposta, riscontrabile nella realtà). C’è un problema di verità.
• Azioni regolate da norme, cioè che siamo obbligati a fare o non fare delle cose: in questo caso la risposta alla domanda è giusto/sbagliato. Si passa su un fronte di giustezza, non più di verità.
• Azioni drammaturgiche (veridicità soggettiva): l’interazione sociale passa anche per l’agire per ruoli. Ognuno di noi ha un ruolo sociale, la nostra vita è fatta di ruoli e a seconda di ogni ruolo che adottiamo, ci sono delle azioni che compiamo per seguire quel ruolo. Il tema della veridicità soggettiva: ciò che faccio è verosimile, sono convincente?
• Azioni comunicative: uno degli aspetti importanti dell’agire sociale è l’intesa. L’intesa passa per l'agire comunicativo. Quando agiamo socialmente cerchiamo di combaciare i nostri voleri con quelli degli altri. Ad esempio, un contratto è un’intesa di carattere giuridico, in cui i contraenti dichiarano delle volontà. Per arrivare a questo bisogna comunicare. Definizione di diritto: il diritto è un modo per trattare i conflitti dichiarati (quello che pensiamo o che non ricade su altri non riguarda il diritto).

E il diritto? Per Weber il diritto è un ordinamento (cioè un sistema, un ordine) considerato socialmente legittimo (noi cittadini, di base, consideriamo le norme legittime, cioè meritano di regolarci) e sorretto dalla possibilità di coercizione da parte di un apparato di persone espressamente disposto a tale scopo.

Ordinamento: un ordine di norme, un sistema di norme collegate tra loro. Socialmente legittimo: questo termine non indica che il diritto sia giusto, ma basta che venga solo considerato socialmente legittimo dalla società. Un grande esempio sono i regimi totalitari, che sono riusciti a raggiungere il consenso, tramite la propaganda (meccanismo attraverso il quale si promette/fa vedere al popolo una realtà che non esiste).

Coercizione: il diritto è sostenuto dalla minaccia dell’uso della forza centralizzato. Se c’è dissenso, si utilizza la sanzione.

Per Habermas il diritto è un sistema di norme che ha la funzione di stabilizzare le aspettative sociali (tensione tra fatto e norma). Tutti i giorni abbiamo delle aspettative: ad esempio ci assale una tigre quando usciamo: non ce lo aspettiamo. Sulla base di questo, quindi, l’azione sociale è fatta di frustrazioni, perché non tutto ciò che ci aspettiamo accade. Il diritto ha quindi il compito di stabilizzare queste aspettative (per renderci meno frustrati). Ad esempio, i diritti fondamentali sono una lista di aspettative stabilizzate (so che nella società alcune cose posso farle, tipo esprimere le mie opinioni). Molte aspettative non possiamo realizzarle, però su alcune ho la garanzia che mi dà il diritto (ad esempio appunto poter parlare, o avere la propria vita tutelata, quindi cose che naturalmente vorremmo avere). Ovviamente il diritto copre solo alcune aspettative.

Noi analizzeremo 3 aspetti del diritto, cioè 3 dimensioni tali per cui obbediamo al diritto: o per sanzione, o perché è giusto, o per consuetudine. Queste 3 dimensioni qualificano il diritto:

1. Prima dimensione, facciamo qualcosa perché dietro c’è la sanzione: obbediamo per via del concetto di autorità e sanzione: possiamo immaginare un sistema giuridico senza un’autorità dal suo inizio alla sua fine? NO.
2. Seconda dimensione, facciamo qualcosa perché è giusto farla: obbediamo per il concetto di giustizia e morale: non riusciamo ad immaginare un diritto immorale.
3. Terza dimensione, facciamo qualcosa perché lo fanno tutti: obbediamo per via del concetto di convenzioni sociali e consuetudini. Il diritto si occupa anche di una dimensione che è quella del fare qualcosa perché lo fanno tutti, o per cultura (ad esempio guidare a destra lo facciamo perché lo fanno tutti gli altri, il motivo primario non è la sanzione, ma è perché altrimenti moriremmo andando contromano). La consuetudine è una dimensione possibile, perché sono cose stabilizzate dalla prassi.

Il diritto interagisce, in queste sue 3 dimensioni nei vari tipi di azioni sociali.

Nel corso tratteremo: vedremo, tramite Hart, dapprima cos’è il diritto, e quindi parleremo della differenza tra norme e comandi e del concetto di sovranità. La sovranità è una variante dell’autorità. Poi parleremo dei vari tipi di norme (primarie e secondarie). Se l’ordinamento giuridico è un edificio, su cosa si regge? Qual è la sua base? Ci sono alcuni che dicono che alla sua base ci sia la forza, e cioè se sbagli avrai una punizione; altri sostengono che alla sua base c’è la giustizia, ma quale tipo di giustizia? Ogni visione ha un’idea di giustizia diversa: infatti i filosofi dicono che l’unica vera giustizia è quella dello stato liberale, che appunto ammette tutti i tipi di visione. E poi c’è un altro tipo di visione sulle fondamenta del diritto, che è quella di Hart.

Il diritto si occupa di alcuni giochi sociali. Quindi parleremo di giochi e del ruolo dell’egoismo e della cooperazione.

Infine, parleremo dei concetti di merito e giustizia. Ci sono due correnti sul merito e meritocrazia: alcuni ritengono che la meritocrazia sia un modo per attribuire giustizia e altri che pensano che il merito non abbia a che vedere col giusto, ma che sia solo utilizzato per raggiungere determinati fini (ad esempio rendere efficiente il sistema sociale). Ma per ogni scopo ci sia una definizione differente di merito.

Hart

Nei primi capitoli cerca di spiegare cosa sta accingendo a fare. La domanda di cui si occupa è “cos’è il diritto?”. Successivamente dice che il libro non ha lo scopo di spiegare il significato della parola diritto (dice no al linguaggio), ma vuole spiegarci cos’è il diritto, cioè la sua realtà oggettiva, studiando il rapporto tra diritto, coercizione e moralità che sono fenomeni sociali differenti (dice sì alla realtà). Si è preoccupato di specificare questa cosa perché a quei tempi nella filosofia dominava filosofia analitica, che diceva che per studiare la realtà dobbiamo studiare il linguaggio, in quanto tutto ciò che esiste è descrivibile tramite il linguaggio (che è uno specchio che riflette la realtà). Hart non vuole studiare il significato della parola “diritto”, ma il concetto di diritto, cioè ciò che il diritto è.

Hart come studia il diritto? È spiegato nel post script, dove Hart risponde alle critiche di Dworkin. Quest’ultimo gli dice che non si può spiegare cos’è il diritto senza parlare della giustizia. Hart dice che tra coercizione, moralità e diritto ci sono somiglianze e relazioni ma sono 3 cose diverse. Dworkin dice invece che non è vero perché il diritto non può sussistere senza un fondamento morale. Hart invece dice che morale e diritto sono distinti, e che al massimo la morale può essere utilizzata per qualificare il diritto. E poi, Hart dice che non esiste una sola morale sociale, ma è costituita da tante cose. Hart aveva il timore di collegare strettamente diritto e morale perché ai suoi tempi, in Inghilterra, la morale non era quella liberale. Ma anzi, si volevano imprigionare gli omosessuali e chi si prostituiva e quindi c’era un’idea diversa di cosa fosse giusto (morale) e cosa no. Quindi, se il diritto si fosse fuso con quel tipo di morale sarebbe stato un disastro.

Quindi Hart specifica che il suo modo di vedere il diritto è formato da due assunti metodologici di base:

1. Utilizza un approccio generale: descrive il concetto di diritto senza focalizzarsi su uno specifico sistema giuridico (cultura giuridica), senza scendere nei casi particolari.
2. Utilizza un approccio descrittivo: non ha nessuno scopo giustificatorio. Non vuole giustificare il sistema giuridico ma cerca solo di descriverlo.

Dworkin dice ad Hart che per rispondere alla domanda su cosa sia il diritto, automaticamente si sta anche rispondendo alla domanda su cosa il diritto dovrebbe essere; perché appunto si fonda il diritto sul concetto di morale (ciò che una cosa è e ciò che dovrebbe essere). Hart invece si limita a dire cosa è senza giustificarsi. Questi sono due aspetti diversi dei liberali.

Lezione 2

Impostazione che non si impegna nel dire se il diritto che un paese è buono o cattivo. Ma lui si chiede cos’è il diritto, e non cosa dovrebbe essere il diritto. Non impone la visione del bene.

Nel concetto di diritto Hart affronta il grande problema, il problema è: perché obbediamo al diritto? Hart non giustifica il diritto, cioè non dice che dobbiamo obbedirgli, ma cerca di chiedersi sulla base di quali ragioni obbediamo al diritto. Le ragioni si basano su 3 grandi modelli, modelli che rappresentano la storia, il pensiero politico occidentale.

1. Gangster o gang man model: la forza vincolante delle norme (le norme ci fanno fare delle cose) deriva dalla coercizione. (Weber: non si può avere diritto senza autorità e senza coercizione). In questo modo io dico che il diritto è forza, e quindi la fonte di obbedienza dipende dal fatto che dietro si nasconde la forza. Coercizione = imposizione di un’utilità negativa. Il diritto dipende direttamente dalla forza. Un esempio: Thomas Hobbes, che costruisce la sua idea di stato sul concetto di forza del diritto. Le mosse fondamentali di questo pensiero sono semplici, viste nell’ottica della teoria dei giochi.
2. Morality model: la forza vincolante del diritto (sistema di norme), deriva da un altro sistema di norme che non è giuridico ma dipende da un sistema basato sulla morale. Il diritto ha forza perché dipende da un altro sistema normativo. Differenza tra diritto e morale: la possiamo vedere tramite l’esempio sul suicidio assistito. La morale ha a che fare con la coscienza, la volontà. Il diritto invece si occupa delle relazioni tra le persone. La morale ci può anche spingere a disobbedire al diritto, delle volte. Infatti, come diceva John Locke: quando il governo non fa il suo dovere, cioè non garantisce il diritto a tutti, abbiamo il dovere di disobbedire. La democrazia non è la soluzione a tutto, perché ha prodotto anche dei mostri (vedi Mussolini e Hitler). La democrazia risolve dei problemi ma ne apre altri. Infatti, art.1 dice “il popolo esercita il proprio volere nei limiti della costituzione”. Dietro l’obbedienza alle leggi c’è la paura. Hart tende a riconoscere i primi due modelli ma dice che nessuno dei due vada bene. Quindi ne propone un altro: guarda Tony Derr (la terza via).
3. Social model: secondo Hart il diritto si fonda sulla convenzione sociale. Ecco perché ha così tanto potere. Questa cosa la diceva Platone (giustizia per convenzione vs giustizia per natura).

Approccio descrittivo: Hart non prescrive nulla, ma descrive.

Herbert Hart in a nutshell

Distinguiamo tra fatti empirici e fatti sociali: Cos’è un fatto? “questo telefono è nero” è un fatto empirico; quindi, è un’esperienza che posso descrivere tramite i sensi, qualcosa di osservabile empiricamente. Invece i fatti sociali sono stati di cose che riguardano l’interazione sociale, che descrivono stati di tipo sociale “i miei figli mi vogliono bene”. Hart dice che il diritto è descrivibile tramite fatti di tipo sociali, cioè che descrivono interazioni tra persone. Hart non lavora su sistemi giuridici specifici, ma non lavora nemmeno su un sistema astratto (cioè non espone cosa lui pensa che sia il diritto, tralasciando quindi ciò che il diritto potrebbe realmente essere: no idee platoniche). Hart, per discutere il diritto, guarda ai reali sistemi giuridici e li mette a confronto, cercando di estrarre le proprietà comuni tra i diversi diritti. Lui semplicemente lo analizza.

Ma come si osserva il diritto? Come lo guardo? Pilastro del suo pensiero: Hart dice che lo guarda dal punto di vista interno.

Austin’s concept of law

Nel fare questo, Hart, parte da una posizione che poi rifiuta. Parte dalla concezione di Austin, che diceva di voler dare una definizione del diritto in modo descrittivo, cioè senza giudizi di valore (qualificano qualcosa come di meritevole o no). Hart dedica 3 capitoli del suo libro per confutare Austin. Questo perché Austin dice che il diritto va ridotto a fatti empirici: diritto va descritto come cose che tendiamo a fare tutti. Poi Austin dice che il diritto è fatto di norme, ma per Austin le norme sono intese come comandi (che sono empirici) fatti da un sovrano e sostenuti dalla minaccia di una sanzione (empirico). Questa definizione è molto empirica. Ma la sovranità come fa ad essere empirica? Il sovrano è un soggetto che è abituato ad essere obbedito e verso cui il popolo è abituato a dare obbedienza. Austin è riuscito quindi a definire il diritto come qualcosa di assolutamente empirico? Sì, perché comandi, sanzione e abitudine (abitudine è stata sostituita da sovranità) sono 3 cose empiriche. L’abitudine è empirica, perché è un fatto oggettivo.

Per Hart questa teoria è completamente sbagliata: le norme non sono comandi, la sanzione non basta e la sovranità non è abitudine. Per Hart il diritto, questo fatto sociale non è composto da questi fatti.

Aneddoto: guarda Popper. La teoria mi permette di guardare. Per scegliere cosa guardare abbiamo delle teorie. A monte dell’osservazione c’è la teoria. Cerchiamo di capire le presupposizioni, quali sono le assunzioni alla base.

Hart descrive il diritto per mostrarci la teoria giusta, perché Austin guarda il diritto utilizzando una teoria sbagliata alla base.

Hart vs Austin: norme primarie e secondarie

Nel diritto ci sono due meccanismi di base: orientare comportamenti e conferire poteri. Le norme rivolte ai cittadini, che sono quelle primarie e le norme rivolte ai funzionari del diritto, che indirettamente ricadono poi anche sui cittadini e che sono quindi secondarie.

Hart’s internal point of view of the law

Il diritto è una pratica sociale: nesso tra azione individuale e vincoli sociali. Chiedere cos’è il diritto significa chiedere cosa? Concetto di diritto: fare qualcosa insieme ma non so bene cos’è il fare qualcosa insieme, come posso rispondere alla domanda di cosa stiamo facendo? Qual è l’unico modo certo per capire cosa stanno facendo? Chiederglielo, ma nel chiederglielo iniziamo a fare quella stessa cosa che stanno facendo loro.

Hart se la prende con quelli che cercano di studiare un fenomeno sociale guardando il fenomeno dall’esterno. L’unico modo per capire le cose è starci dentro, partecipare al fenomeno. Se la guardo da os