Riassunto esame Principi di Diritto Pubblico, prof. Azzena, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Cassese

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico non è altro che un'organizzazione di soggetti dotati di un sistema di norme. Esempi di ordinamenti giuridici sono: l'ordinamento sindacale, lo Stato e l'ordinamento internazionale. Le caratteristiche dell'ordinamento giuridico in genere comprendono: una pluralità di soggetti, un sistema di norme e un'organizzazione (che può essere di equiordinazione oppure di subordinazione).

Caratteristiche delle norme

Nel sistema di norme troviamo norme condizionali, che disciplinano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento stesso, e norme finalistiche che organizzano e stabiliscono il cosiddetto "programma di attività".

Le norme

Quando si parla di norme, bisogna innanzitutto differenziare tra norma e proposizione normativa. La proposizione normativa è il documento o l'atto scritto che contiene il testo; la norma è il precetto o la regola contenuta nel documento. L'operazione che estrapola dalla proposizione normativa una norma è detta interpretazione.

Le fonti del diritto sono gli atti di produzione normativa. Nell'ordinamento italiano esistono leggi che contengono norme sulla produzione giuridica; sulla base delle fonti traggono origine regole e divieti alla base dei quali opera la società. Le fonti del diritto possono essere scritte o fonti-atti (come quelle dell'ordinamento italiano) oppure fonti non scritte o fonti-fatti (come quelle che si ritrovano nell'ordinamento arabo).

Gerarchia delle fonti

Le fonti sono disposte gerarchicamente e sono:

• Costituzionali
• Comunitarie
• Primarie
• Subprimarie
• Secondarie

Una norma posta su un livello superiore nella scala gerarchica non può essere modificata se non da una norma di livello superiore o dello stesso, e in ogni modo le norme inferiori devono essere conformi a quelle di livello superiore, stabilendo in questo modo quale atto ha maggior forza ed è più importante. Oltre al principio della gerarchia si aggiunge il principio della competenza. Talune materie o zone del territorio possono essere attribuite alla disciplina d'organismi non statali ai quali è conferita la potestà di emanare norme equiparate alle fonti primarie e statali, e proprio per questo motivo costituiscono le fonti subprimarie.

Fonti costituzionali

Le fonti costituzionali sono di due tipi:

• Principi istituzionali fondamentali ed immodificabili.
• Costituzione e leggi costituzionali. Queste ultime hanno una particolare forza derivante dalla speciale procedura di approvazione e modificazione (doppia delibera in ciascun ramo del Parlamento, in cui la seconda a maggioranza assoluta dei componenti) e dal controllo della Corte costituzionale. Ed è proprio per questo che la Costituzione è definita rigida.

I regolamenti comunitari e le direttive comunitarie, quando dettagliate e precise, entrano automaticamente a far parte dell'ordinamento degli Stati Membri. Tali fonti prevalgono su quelle interne nel caso in cui non collidano con i principi costituzionali e i diritti inviolabili dell'uomo. Questo è il principio della preminenza del diritto comunitario su quello nazionale.

Fonti primarie

Le fonti primarie sono gli atti con forza di legge ordinaria e cioè:

• Leggi approvate dal Parlamento, promulgate dal Presidente della Repubblica e pubblicate sulla gazzetta ufficiale.
• Decreti legge, adottati dal Governo in caso straordinario, se convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni.
• Decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base di leggi delega, approvati dal Parlamento, che deve fissare materia, principi e tempi ai quali attenersi.
• Regolamenti della Comunità economica europea, che hanno direttamente forza di legge nell'ordinamento italiano.
• Regolamenti parlamentari, che ciascuna Camera adotta a maggioranza assoluta dei propri componenti.

Fonti subprimarie

Le fonti subprimarie sono quelle che, pur venendo da altri organismi pubblici, sono equiparate a quelle statali, e sono:

• Leggi regionali
• Regolamenti comunali

Le norme subprimarie, pur avendo la stessa forza delle primarie, sono vincolate nel loro contenuto all'osservanza dei principi elencati e indicati dalle fonti primarie.

Fonti secondarie

Le fonti secondarie sono definite regolamenti, anche se non tutti i regolamenti sono fonti secondarie. I regolamenti si distinguono in:

• Regolamenti statali, se promanano da organi dello Stato e a loro volta si distinguono in:
  • Regolamenti per l'esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi.
  • Regolamenti per l'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio.
  • Regolamenti per le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge.
  • Regolamenti per l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge.
  • Regolamenti per l'organizzazione del lavoro e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali.
• Regolamenti non statali, se adottati da regioni, enti locali o altri enti pubblici.

Tipi di leggi

Si distinguono due generi di leggi:

• Legge formale: approvata dal Parlamento con tutti i caratteri esteriori della legge, anche se priva degli elementi di generalità ed astrattezza.
• Legge sostanziale: ha i caratteri generali delle leggi che sono astrattezza, generalità e imperatività.

A seguito dell'approvazione della legge da parte del Parlamento, l'atto acquista la proprietà di produrre effetti giuridici, che possono essere intersoggettivi (nei confronti dei soggetti della collettività) oppure interorganici (nei confronti degli organi dello Stato).

Fonti-fatto

La fonte-fatto, come già detto, è il diritto non scritto consistente in fatti giuridici. La consuetudine, composta da un elemento oggettivo (ripetizione del comportamento) ed uno soggettivo (la convinzione che il comportamento tenuto sia necessario ed obbligato) è un chiaro esempio di fonte-fatto. In ogni modo la consuetudine contro legge è vietata, quella secondo legge è efficace solo in quanto richiamata dalla legge stessa.

Efficacia delle leggi

Nell'utilizzare le leggi occorre domandarsi l'efficacia in quel determinato luogo e tempo di quella stessa legge. L'efficacia sul territorio dello Stato implica che la legge nazionale si applica sul territorio; per semplificare i rapporti con gli altri stati sono state stabilite delle regole diverse da quelle della territorialità del diritto e trattano le questioni riguardanti persone (regolate dalla legge dello Stato a cui appartengono) e le questioni relative ad obbligazioni contrattuali (regolate, se le parti lo vogliono, dalla legge del luogo di loro preferenza).

L'efficacia nell'ambito del territorio dello Stato è esemplificata dalle leggi regionali, le quali valgono per la circoscrizione delle regioni stesse che le emanano. Le leggi hanno efficacia dal momento in cui entrano in vigore e si estendono in maniera illimitata al futuro, senza estendersi però retroattivamente. Possono esservi per queste regole delle eccezioni che si hanno nel caso di leggi espressamente applicabili anche a rapporti non ancora esauriti, oppure leggi che sono transitorie, o ancora per leggi che sono espressamente retroattive.

Interpretazione delle norme

Per poter passare dalla proposizione normativa alla norma bisogna stabilire la gerarchia delle fonti, accertare l'efficacia nello spazio, accertare l'efficacia nel tempo. Arrivati a questo punto, per poter applicare le varie norme a determinate circostanze si ricorre all'interpretazione. Tale operazione compete al giurista e consiste nel trarre dal materiale legislativo la regola da applicare al caso concreto.

L'articolo 12 delle preleggi del codice civile si propone di limitare la discrezionalità dell'interpretazione attraverso criteri da seguire per poterla fare. Accanto a norme sulla produzione giuridica e alle norme sull'efficacia delle leggi, troviamo norme sull'interpretazione delle norme stesse. Per limitare gli arbitrii che tale operazione comporta, bisogna far ricorso ad altre norme che stabiliscono il modo di produrre le norme, quando esse sono efficaci e come poterle interpretare.

Esistono inoltre strumenti interpretativi, da utilizzare uno dopo l'altro, facendo ricorso a quello successivo solo se il precedente si sia rivelato infruttuoso. E questi sono:

• Il significato delle parole della legge
• L'intenzione del legislatore
• Le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (all'interpretazione analogica si ricorre per colmare le lacune del diritto ossia quando sul problema non vi sono leggi e si fa ricorso alla disciplina di casi simili)
• Il ricorso ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

L'interpretazione adatta le leggi alla mutevole realtà alla quale vengono applicate, in questo senso allora si parla di interpretazione estensiva. L'interpretazione può essere compiuta da:

• Il Parlamento: si parla di leggi di interpretazione da distinguere da quelle sull'interpretazione
• Il giudice
• L'amministrazione
• Dal privato: in tal caso ha solo scopi conoscitivi e vale solo per l'interessato

Codici e testi unici

I codici sono leggi molto ampie che contengono le disposizioni dirette a regolare un ramo del diritto. In Italia ve ne sono 5: codice civile, codice di procedura penale, di procedura civile, codice penale, codice della navigazione. Il codice civile è composto da 2969 articoli. Poiché le leggi sono abbondanti e disordinate, le si raccoglie in Testi Unici, che possono essere di due tipi: possono riprodurre ed ordinare norme senza mutarne il contenuto oppure riproducono e ordinano modificando ed adattando le leggi esistenti. I testi unici possono essere redatti solo dal Governo. Per agevolare l'interpretazione in altri paesi, diversi dall'Italia, si ricorre al metodo del precedente secondo cui si esaminano casi analoghi e li si adegua al caso in considerazione.

Il cittadino o altro soggetto non può sostenere di non conoscere la legge, per giustificare un'eventuale inosservanza, secondo il principio che Ignorantia Legis Non Excusat.

Lo Stato

Lo Stato per definizione è un ordinamento originario e sovrano poiché non dipende da altro ordinamento. Lo Stato può esser visto come Stato-ente o organizzazione, oppure quale Stato-ordinamento o comunità.

In passato si sosteneva che lo Stato fosse composto di tre elementi:

• Formale: la sovranità
• Materiale: il territorio
• Personale: il popolo, l’unico tra questi ad essere ancora considerato elemento dello Stato.

Tradizionalmente lo Stato è considerato sovrano in quanto la sua autorità non ha altre autorità superiori a cui sottoporsi. Al giorno d'oggi, però, tale concezione non è più vera ed anzi la sovranità spetta al popolo.

Tradizionalmente, come abbiamo visto, il territorio era considerato un elemento costitutivo dello Stato perché oggetto di un rapporto giuridico. Esso si compone:

• Di uno spazio terrestre compreso nei confini
• Di un soprasuolo e sottosuolo
• Del mare territoriale
• Dei luoghi riconosciuti da altri Stati extraterritoriali o immuni

È evidente, quindi, che esso non è elemento costitutivo dello Stato, ma costituisce unicamente il limite di validità dell'ordinamento giuridico e quindi è un limite all'azione dello Stato.

Divisione dei poteri

La divisione dei poteri è compiuta attraverso tre apparati:

• Le assemblee legislative, che adottano precedetti generali ed astratti (norme)
• L'apparato esecutivo, che esegue e attua la politica statale
• Il potere giudiziario, che giudica le controversie tra i cittadini.

Col passare del tempo, il potere legislativo è arrivato ad essere il potere con maggiore legittimazione e forza. I parlamenti eletti a suffragio più ampio divennero legislatori onnipotenti. Contemporaneamente classi e ceti detentori del potere di governo perdevano importanza, fino a perdere il privilegio del potere di governo. L'uguaglianza del diritto di voto e l'espansione a ceti fino ad allora esclusi procedendo ad un livellamento. A questo punto la divisione del potere è un mero principio di distribuzione delle funzioni tra gli organi e tale divisione ai giorni d'oggi ha un valore relativo e tendenziale. Le caratteristiche di tale divisione oggi sono:

• La divisione tendenziale dei compiti tra organi di vertice
• Il reciproco bilanciamento e controllo tra tali organi

Nuove funzioni

Negli ordinamenti moderni si sono venuti ad istituire nuove funzioni, quali funzione costituente, di indirizzo politico e neutrali ed è venuto a scomparire il concetto secondo cui i poteri legislativi, esecutivi e giudiziari spettino esclusivamente, in ordine, a parlamento, governo e giudici.

La costituzione in senso formale è un atto, in senso materiale è la situazione di fatto dei rapporti tra gli organi fondamentali dell'ordinamento; il potere costituente si aggiunge ai poteri principali sopra indicati.

La funzione di indirizzo politico risponde all'esigenza che la distribuzione dei vari compiti statali tra gli organi sia preceduta da un momento di riflessione unitaria. Funzione costituente e di indirizzo politico hanno, rispetto alla tripartizione dei poteri, una priorità logica e cronologica e una funzione integrativa. I poteri legislativi, esecutivi e giudiziali si svolgono con atti tipici, nel caso dell'indirizzo politico non vi sono atti tipici; infatti tali funzioni si attuano attraverso atti di diversa natura.

Negli ordinamenti contemporanei vi sono settori che necessitano un intervento non da parte dello Stato. Perché gli interventi non siano di parte sono stati creati poteri indipendenti con compiti di tutela della concorrenza e del mercato, di controllo della borsa e del mercato finanziario… questi organismi controllano settori dell'economia senza essere sottoposti a direttive governative e i componenti non sono nominati dal governo.

Non solo il Parlamento ha potere legislativo, infatti anche Governo e regioni possono emanare atti con forza di legge. La funzione esecutiva non spetta solo a Governo ed amministrazione, in quanto anche al giudice è data la possibilità di svolgere attività amministrativa a protezione degli interessi di persone non capaci di intendere e volere. Si può facilmente intuire che non vi è una perfetta identificazione tra funzioni ed organi chiamati a svolgerle.

Conflitto Stato-società civile

Lo Stato è in un permanente conflitto con la società civile, costituita dai cittadini in lotta per la libertà. Esso tende a comprimere le libertà, la società ad ampliarle. La situazione ai giorni d'oggi è cambiata. Non vi è più una separazione netta tra Stato e società civile, accanto al rapporto di opposizione si affaccia un rapporto nel quale lo Stato svolge una funzione positiva operando a favore dei privati.

Un modo per diminuire il distacco tra Stato e cittadini è costituito dagli strumenti di democrazia indiretta: in primo luogo l'elezione dei titolari degli organi principali dello Stato. Più difficile è la democrazia diretta: consente alla stessa società civile di prendere le decisioni che la riguardano. Uno strumento simile alla democrazia diretta è stato introdotto in Italia con il referendum o deliberazione popolare diretta.

Forme di Stato

La prima forma di Stato che si è avuta fu lo Stato patrimoniale, in cui gli istituti e gli aspetti principali dello Stato sono ancora regolati dal diritto privato; la persona fisica del monarca non si distingueva dalla persona giuridica dello Stato. Nel settecento si sviluppò lo Stato di Polizia che allargò la sua attività a campi lasciati prima alla sfera privata. Nell'ottocento si sviluppò lo Stato di diritto o Stato liberale che riconosce e tutela i diritti del cittadino; si diffonde la divisione dei poteri, in modo da non concentrare tutto il potere in una sola mano consentendo che un potere controlli l'altro. L'ultimo sviluppo conduce allo Stato Sociale, che riduce o corregge gli squilibri economici e sociali e tenta d'assicurare un'uguaglianza sostanziale.

Le principali forme di Stato attuali sono:

• In relazione all'equilibrio ed alla distribuzione dei poteri pubblici sul territorio, unitarie, federali e regionali.
• In relazione al rapporto tra società e Stato, democratiche e autoritarie.
• In relazione all'assetto dei rapporti economici, capitalistiche e socialiste.

Lo stato italiano è:

• Repubblicano
• Democratico
• Regionale
• Pluralista (si garantiscono diritti ai soggetti ed ai gruppi e formazioni sociali)

Rapporti tra Stato e Chiesa

I rapporti tra Stato e Chiesa possono ispirarsi a vari principi:

• Laicità (irrilevanza per lo Stato dei rapporti con le confessioni religiose)
• Confessionalismo (l'opposto della laicità)
• Giurisdizionalismo (lo Stato ritiene importante il fenomeno della religione e lo disciplina unilateralmente)
• Regime concordatario (lo Stato stabilisce accordi bilaterali con la Chiesa)

L'art.7 della Costituzione dice che:

• Lo Stato e la Chiesa cattolica sono indipendenti e sovrani, ciascuno nel proprio ordine
• I rapporti tra Stato e Chiesa sono regolati dai Patti Lateranensi
• Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale. Esistono modificazioni fatte d'accordo tra Stato e Chiesa, oppure unilaterali solo da parte dello Stato italiano.

L'art.8 della Costituzione regola i rapporti tra Stato e altre confessioni religiose; questo stabilisce che tali confessioni sono egualmente libere davanti alla legge ed hanno diritto di...