Pretore, Istituzioni di diritto romano

Il pretore

Accanto e sotto i consoli, la figura più rilevante e destinata a giocare un ruolo di primaria importanza nella storia giuridica romana fu quella del pretore, a cui venne deferita la giurisdizione sui processi tra privati. Questi era, come i consoli, titolare del supremo potere di comando, l'imperium, benché fosse gerarchicamente inferiore ad essi: esposto quindi alla loro intercessio, ma incapace di interporre contro di loro la propria.

Nondimeno, anche il suo imperium lo legittimava, se necessario, a esercitare il comando militare, ciò che avvenne abbastanza frequentemente, dati i crescenti impegni militari di Roma e il moltiplicarsi degli scenari di guerra.

Funzioni del pretore

La funzione primaria del pretore era riferita peraltro alla sfera processuale e per questo è indicata con un termine specifico: iuristictio, da ius dicere: "dire diritto". La sua iuristictio si sostanziò essenzialmente nel controllo delle procedure e nella verifica delle legittimità delle pretese in conformità a quello che era il diritto vigente.

Secondo quanto puntualizzano le fonti (Varr. de lingua Lat. 6.30), l'esercizio della iurisdictio si manifestava nei tria verba praetoris: do, dico, e addico, che potevano essere pronunciati solamente nei giorni fasti (dies fasti).

Evoluzione del sistema processuale

Nell'esercizio di questa sua competenza si dovette precocemente verificare un fenomeno che avrebbe reso possibile una straordinaria evoluzione e maturazione delle forme processuali e giuridiche romane: la separazione tra il ruolo del magistrato e la valutazione della verità dei fatti materiali su cui si fondava l'opposta pretesa dei litiganti.

Nel sistema processuale, diviso in due parti, la sentenza che decideva della causa era lasciata ad un giudice privato, in base al previo accertamento da parte sua dei fatti richiamati dalle parti. Il loro preliminare inquadramento nell'ambito degli schemi giuridici su cui doveva fondarsi la decisione giudiziale, tuttavia, non era di sua competenza, ma di stretta pertinenza del pretore.

Tale scissione era destinata a facilitare una sempre più autonoma elaborazione delle categorie giuridiche di riferimento da parte del magistrato giudicente. A condizione, tuttavia, che si attenuasse la rigidità del più antico e unico sistema processuale per legis actiones.

Innovazioni giuridiche

A partire dalla seconda metà del III secolo, se non prima, vennero però creandosi nuovi spazi d'intervento per tale magistrato, che progressivamente poté emanciparsi dai vincoli delle legis actiones, sino ad elaborare un sistema molto più elastico, a tutela di una più ampia gamma di rapporti giuridici (ius honorarium) che si venne definendo in parallelo all'antico ius civile.

Nel tempo, i criteri sostanziali cui il pretore si atteneva in questa sua nuova attività giurisdizionale, che aspiravano alla soluzione di casi concreti e di situazioni nuove, vennero coagulandosi in regole e prescrizioni generali. In effetti una delle facoltà proprie dei magistrati superiori, cum imperio, era quella di emanare editti contenenti delle prescrizioni notificate a tutta la popolazione. Così avvenne per le nuove forme di protezione giuridica: il pretore unico prima, e poi i due pretori separatamente (nel 243 a.C., accrescendosi il numero delle relazioni giuridiche con stranieri o fra stranieri facenti capo a Roma, fu creato il pretore peregrino, avente appunto la giurisdizione nei processi fra persone (per lo più commercianti) di diversa nazionalità: sicché le elezioni cominciarono a farsi annualmente per due pretori, salvo a ripartire fra i due eletti le competenze ciascuno con un proprio editto, all'inizio dell'anno in carica, rendevano noto quali situazioni avrebbero trovato tutela da parte loro, e in quale modo.

Le previsioni introdotte dal pretore peregrino si riferivano ad una molteplicità di situazioni giuridiche nuove e diverse dai diritti riconosciuti dal ius civile. Essendo tale tutela aperta a tutti gli stranieri (peregrini), essa fu considerata come espressione di un "diritto di tutti gli uomini": ius gentium. Il quale però, fu esteso rapidamente a tutti i cittadini per gli evidenti vantaggi assicurati da queste nuove e più flessibili regole di condotta e dalle correlate situazioni giuridiche.

Ne conseguì un nuovo arricchimento del patrimonio giuridico romano integrato da questo nuovo ius gentium. È indubbio che incidenza ancora maggiore, sulla storia del diritto romano, ebbe la parallela introduzione del processo formulare, basato esclusivamente sull'imperium del pretore, il quale, come detto in precedenza, individua nell'editto emanato all'inizio dell'anno di carica, anche le norme di diritto sostanziale che debbono essere applicate in tale processo.

Già nel IV sec. a.C. può, forse, porsi l'inizio di quegli sviluppi che avrebbero poi portato alla creazione del processo formulare: secondo l'opinione che appare preferibile tale processo sorge nella iuristictio peregrina, e cioè nel processo organizzato per venir incontro all'esigenza di approntare una difesa giudiziaria ed una protezione sul piano del diritto sostanziale per gli stranieri che si trovavano a Roma.

Il processo delle legis actiones era il processo dei cives Romani, e poteva aver luogo soltanto se entrambe le parti godessero della cittadinanza romana: sembra che gli stessi Latini prisci non fossero ammessi – secondo l'opinione a ragione dominante – ad usare tale formula processuale.

A parte i problemi relativi ai Latini, l'espansione politica di Roma ed il conseguente incremento dei traffici internazionali nella città ponevano già nella seconda metà del IV sec. a.C. il problema della tutela giurisdizionale dei rapporti in cui almeno una delle parti non fosse civis Romanus. Questo problema non venne risolto in via legislativa, bensì mediante l'esercizio del potere del magistrato giusdicente, e cioè l'imperium. Si tratta del potere che spettava ai magistrati maggiori (dittatore, consoli, pretori), e che presentava la caratteristica di non individuare in positivo le facoltà del magistrato, ma di attribuirgli, invece, la possibilità di agire nel modo che ritenesse più opportuno per gli interessi dello stato nell'ambito della sfera di competenza affidatagli (la provincia nel significato originario del termine), purché venissero rispettati i pochi – seppur importanti – limiti negativi fissati dall'ordinamento, come l'intercessio collegarum o tribunorum (il diritto di veto preventivo del collega o del tribuno della plebe) e, per quanto riguarda la possibilità di mettere a morte un civis, la provocatio ad populum.

A cavaliere fra il IV ed il III secolo a.C., la iuristictio era a Roma la sfera di competenza, la provincia, del praetor urbanus, collega minore, dicevano i Romani, dei consoli. Ed è stato nell'ambito di questo potere giurisdizionale che accanto alla iuristictio esercitata – nelle forme prestabilite – si sviluppò un sistema giuridico più flessibile.