Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Lambrini Paola, libro consigliato Istituzioni di Diritto Romano, Matteo Marrone

Istituzioni di diritto romano

Premessa

Le istituzioni sono corsi diretti a fornire una sintetica, ma completa e sistematica, informazione in merito a una branca dello scibile umano. Il diritto oggettivo è sinonimo di ordinamento giuridico ed è un insieme organico di norme giuridiche (regole di condotta imposte ai cittadini); la summa divisio all’interno del diritto oggettivo è quella tra diritto pubblico e privato: il primo è definito "ius quod ad statum rei Romanae spectat" e si riferisce all’organizzazione dello Stato e ai rapporti tra Stato e privati cittadini; il secondo è definito "ius quod ad singulorum utilitatem spectat" e si riferisce all’utilità dei privati. Il diritto oggettivo riconosce i diritti soggettivi, ossia i poteri dei singoli di agire per il soddisfacimento dei propri interessi. I diritti soggettivi possono essere assoluti (diritti reali) o relativi (diritti di credito).

Il diritto romano

Il diritto romano ricomprende le norme che regolarono la vita della comunità romana dalla sua fondazione (754 a.C.) fino alla morte dell’imperatore Giustiniano (565 d.C.). Il diritto romano ha dominato in primo luogo l’età antica, resistendo per ben 1319 anni, e in secondo luogo l’anno Mille, perché la scienza giuridica nell’Europa continentale si è sviluppata proprio sulla base del diritto romano: dalla rinascita del diritto romano si è sviluppata la cosiddetta tradizione romanistica, tuttora a fondamento della cultura giuridica europea e di molti paesi extraeuropei.

Il 476 d.C. segna l’anno di inizio del diritto romano e coincide con la caduta dell’impero romano d’Occidente e il successivo sviluppo dei diritti barbarici; l’impero d’Oriente sopravvive fino al 1453 ma il diritto romano vero e proprio si fa convenzionalmente finire con la morte di Giustiniano nel 565 d.C., perché dopo questa data il sistema subisce dei mutamenti troppo profondi e si comincia a parlare di diritto bizantino.

Giustiniano voleva riportare l’impero romano ai suoi antichi fasti per mezzo degli elementi in cui i Romani avevano eccelso: arma et iura (armi e diritto). Quanto all’arma, effettivamente riconquista buona parte dell’antico impero d’Occidente, compresa l’Italia nel 554. Quanto alla iura, realizza un’opera basilare per la conoscenza attuale del diritto romano e per la sua seconda vita, cioè il Corpus iuris civilis, una raccolta di tutto il materiale normativo delle epoche precedenti diviso in quattro sezioni: il Digesto (533 d.C.), ossia gli scritti dei giuristi; il Codice (535 d.C.), ossia le leggi imperiali; le Istituzioni (534 d.C.), ossia il manuale per gli studenti; le Novelle (535-565 d.C.), ossia le nuove leggi.

Il dominio di Giustiniano sull’Italia durò molto poco, eccetto che su piccole zone come Ravenna (per il resto subentrarono presto, nel 568, i Longobardi), ma fu comunque sufficiente perché il corpus iuris civilis venisse introdotto in Italia e vi divenisse diritto vigente.

A partire dal XI secolo, con la generale rinascita economica e culturale, anche il diritto romano nel frattempo caduto abbastanza in oblio, ridiventa oggetto di approfonditi studi. Nella Francia meridionale e nell’Italia settentrionale cominciano a sorgere le prime Università (Bologna 1088; Parigi 1206, Padova 1222), centri di studio dedicati alla lettura dei testi giustinianei, in particolare del Digesto, allo scopo di meglio applicarli nella pratica (sul presupposto politico del Sacro Romano Impero).

Tutti i giuristi europei studiano i testi di Giustiniano e hanno così in comune il metodo, la dogmatica e la terminologia: tutti ragionavano secondo gli schemi del diritto romano. In questo modo una cultura fondata sul sapere giuridico romano funzionò da "diritto comune europeo" condiviso da tutti i popoli dell’Occidente cristiano.

Tradizione romanistica e codici

Dal Mille fino al 1700 si applica sempre il diritto romano (naturalmente snaturato, per questo si parla più propriamente di tradizione romanistica, non di diritto romano); dal Corpus Iuris Civilis si sviluppa nell’Europa continentale il movimento della codificazione, diretto a soddisfare l’esigenza di semplificazione e sintesi di un materiale che, con le interpretazioni stratificatesi nel corso di molti secoli, era diventato ormai vastissimo e difficilmente dominabile. Tra i codici rientrano ad esempio: il Code Napoleon (1804); il codice civile italiano (1865); il nuovo codice civile italiano (1942); il codice civile spagnolo (1889).

Con l’emanazione dei codici cessa ogni vigenza attuale del diritto romano, ma si conserva la tradizione romanistica: gli ordinamenti europei hanno tuttora in comune dei concetti di fondo, soprattutto nell’ambito del diritto privato, che sono quelli proposti dai giuristi romani e rielaborati in età medievale e moderna. Questa matrice comune si rinviene anche fuori dell’Europa in quanto col colonialismo è stata esportata anche la cultura giuridica europea. I codici dell’America latina riprendono quelli della penisola iberica; il codice civile giapponese è un’unione tra quello francese e quello tedesco; la Cina ha preso contatto con i maggiori centri di studio romanistici per modellare la sua codificazione anche sui principi romani, tanto che il corpus iuris civilis è stato tradotto in cinese.

Per questo si riflette sulla possibilità di un futuro codice civile europeo. In questo momento storico di profondo cambiamento anche per il sistema giuridico, il diritto romano è ancora più importante perché fornisce preziosi strumenti al giurista, mostrandogli come vi possa ben essere un diritto con dimensione transnazionale, dominato da una pluralità di ordinamenti, casistico, aperto, controverso, creato dai giuristi. La funzione del diritto è quella di risolvere dei conflitti concreti. Il diritto romano fu, per gran parte, un diritto giurisprudenziale aperto e casistico, in continua evoluzione, indipendentemente da novità legislative, perché sviluppato da un ceto professionale di esperti sempre pronto a applicare una soluzione più confacente al caso che in concreto si prospettava.

Fonti

Il diritto romano si sviluppa dal 754 a.C. e termina nel 565 d.C. In questo periodo bisogna tratteggiare due periodizzazioni, una sul profilo del diritto pubblico e una del diritto privato (le due coincidono solo in parte).

Periodizzazione di diritto pubblico

La periodizzazione sul profilo del diritto pubblico dipende dalle diverse strutture costituzionali e istituzioni politiche e di governo e consta di:

• Monarchia (754 - 509 a.C.);
• Repubblica (509 - 23 a.C.);
• Principato (23 a.C. - 235 d.C.);
• Dominato (235 d.C. - 565 d.C.).

Il periodo della Monarchia (dei sette Re di Roma) è caratterizzato dalle aggregazioni tra clan gentilizi, famiglie allargate che si uniscono sotto la guida di un Re dando origine alle cosiddette città-Stato; la prima fase di questo periodo è di dominazione latina, la seconda etrusca. I clan gentilizi ricomprendevano solo i Patrizi; ne rimanevano esclusi i Plebei, cui non erano riconosciuti tutti gli stessi diritti politici dei primi e nei confronti dei quali vigeva un divieto di connubio con i primi.

Repubblica e Principato

La Repubblica si forma come reazione ai comportamenti abusivi dei monarchi, in particolare di Tarquinio il Superbo. Il sistema di governo della Roma Repubblicana sposa elementi propri di tre forme di governo diverse, ossia monarchia, aristocrazia e democrazia il che lo rende una forma pressoché perfetta, dal momento che non determinava le degenerazioni tipiche delle suddette forme (da monarchia a tirannide, da aristocrazia e governo dei migliori a governo dei pochi, da democrazia a oclocrazia, governo del popolino).

Nella Repubblica il capo supremo non è più il Re ma sono due Consoli (elemento monarchico) dotati ciascuno di imperium, tanto che il potere dell’uno è bilanciato dal potere dell’altro, che durano in carica per 1 anno e sono eletti dal popolo.

I Pretori sono colleghi minori dei Consoli, dotati di potere di imperium (ma solo i Consoli possono bloccare i poteri dei pretori, non viceversa) e con la specifica competenza della giurisdizione (sono detti i principi del processo). Il Senato (elemento aristocratico) è l’organo più importante della Repubblica e che detiene significative competenze; è l’assemblea degli anziani (senes) intesi come i patres familiae e i Consoli una volta cessata la loro carica.

Le Assemblee popolari rappresentano e sono composte dal popolo romano; hanno il potere di "fare le leggi" (nel senso che un magistrato fa una proposta di legge e il popolo approva o respinge), di eleggere i Consoli e di giudicare nei processi criminali (infatti il criminale viene giudicato davanti a tutto il popolo). Con tutto il popolo si intende in realtà solo i maschi di età compresa tra i 17 e i 60 anni, che non hanno un voto per testa ma i cui voti si calcolano in base alle centurie.

L’assemblea popolare fa i plebisciti ed elegge i cosiddetti tribuni della plebe, che hanno il compito di difendere qualsiasi plebeo dai soprusi dei magistrati della Repubblica e possono porre il veto a qualsiasi attività degli altri organi (opponendo la cosiddetta intercessio).

La Repubblica entra in crisi quando diversi personaggi cercano di adottare il ruolo di monarca (Silla, Cesare…) e lascia spazio al periodo del Principato; in particolare, Ottaviano Augusto comprende che bisogna riformare la Repubblica ma che non si può instaurare di nuovo una monarchia pertanto, dopo aver sconfitto tutti i nemici interni, restituisce tutti i poteri al Senato ripristinando la pace interna e restaurando la Repubblica. In cambio di protezione, ad Ottaviano Augusto è riconosciuto il ruolo di primo inter pares (Principe) e gli sono riconosciuti due poteri in particolare: l’imperium maius et infinitum, ossia maggiore rispetto a quello dei Consoli e senza limiti di territorio, e la tribunicia potestas, ossia il potere di porre il veto tipico dei tribuni. Il Principato è quindi caratterizzato dal potere sovraordinato del Principe che coesiste con tutti gli organi tipici della Repubblica.

Dominato

Nel Dominato il principe diventa un Dominus et Deus e si ripropone la struttura della monarchia assoluta.

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le fonti sono tutti gli atti, gli eventi ecc. da cui scaturisce una norma giuridica. Si parla di fonti di produzione in relazione a tutti i mezzi attraverso cui si può creare il diritto, le norme giuridiche. Si è soliti distinguere tra fonti di produzione in senso materiale, se si guarda agli organi da cui vengono prodotte le norme (oggi, in primo luogo, il Parlamento; in diritto romano il popolo, il pretore, l’imperatore), e fonti di produzione in senso formale, se si guarda al risultato dell’attività dei predetti organi (la legge, l’editto, la costituzione imperiale).

Si parla invece di fonti di cognizione in relazione a tutti i mezzi che consentono di conoscere il diritto che esiste in un determinato momento storico: possono consistere nell’estrinsecazione delle stesse fonti di produzione (oggi, la Gazzetta ufficiale; nel diritto romano, il Corpus Iuris Civilis) o in tutti gli elementi, diretti e indiretti, dai quali può derivare la conoscenza di una norma (come le raccolte di usi presenti presso le Camere di Commercio per conoscere le consuetudini di in un dato momento storico).

Ordinamenti chiusi e ordinamenti aperti

Le norme possono essere introdotte in più forme e da differenti autorità; in base alla tipologia principale di fonti nello specifico ordinamento (cosiddetto formante principale) si può distinguere tra ordinamenti chiusi e aperti.

Negli ordinamenti chiusi (o legislativi) le norme nascono principalmente da disposizioni scritte emanate dall’autorità competente (es. il Parlamento, nel nostro ordinamento); questi sistemi sono caratterizzati da un diritto legislativo e codificato, in cui le norme nascono astratte, cioè dirette a regolare un numero indefinito di casi, generali, indirizzate a un numero illimitato di persone, e precostituite, riguardanti solo casi futuri. In tal modo è assicurata la certezza del diritto. Oggi sono chiusi tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale (quindi di tradizione romanistica); nel diritto romano era chiuso il sistema dell’ultima epoca, ossia del Dominato.

Negli ordinamenti aperti (o casistici) le norme nascono principalmente come risposta al singolo caso concreto per il quale non è ancora prevista una regola di condotta. In questi sistemi giuridici le norme in un primo momento sono specifiche, cioè dettate per un numero determinato di casi, particolari, valgono per alcune persone, e successive, nascono dopo che il caso pratico si è posto all’attenzione dell’interprete. In un secondo momento, possono diventare norme generali.

Tipi di ordinamenti aperti

Gli ordinamenti aperti possono a loro volta essere di tre tipi:

• Consuetudinari: la consuetudine consiste nel comportamento uniforme e inveterato che i consociati adottano nella convinzione di obbedire a un imperativo giuridico. La consuetudine è formante principale proprio degli ordinamenti meno evoluti; tale era anche il diritto romano dell’epoca più antica, in cui le norme si desumevano dai mores maiorum (usanze degli anziani) che cominciarono presto a essere oggetto di interpretatio dai pontefici.
• Giudiziali: in cui la norma discende dalle sentenze dei giudici emanate per casi analoghi (precedenti giudiziari). Tipico esempio di ordinamento giudiziale è quello di common law.
• Giurisprudenziali: il diritto giurisprudenziale è prodotto dalla dottrina dei giuristi, esperti privati che, pur non avendo alcun rapporto organico con la PA, hanno l’autorità di interpretare e modificare il diritto vigente; tale autorità è loro riconosciuta dalla comunità sul presupposto delle capacità scientifiche dimostrate. Si tratta di un modello molto importante nell’esperienza romana di epoca preclassica e classica.

Istituzioni di Gaio (domanda frequentissima)

Si possono individuare due elenchi di fonti del diritto romano: il primo è delineato nelle Istituzioni di Gaio, il secondo nelle Istituzioni di Giustiniano che riprendono per lo più l’elenco tratteggiato nelle prime. Le Istituzioni di Gaio sono un manuale elementare di diritto privato, scritto verso la metà del II secolo d.C. (quindi in epoca classica) da un giurista del quale sappiamo molto poco; si ipotizza che vivesse in una provincia orientale e che in vita non fosse conosciuto, ma il suo manuale ebbe grande successo nei secoli successivi, perché era un’opera di sintesi semplice e piana, molto apprezzata in un’epoca di impoverimento culturale e giuridico come fu quella postclassica. Abbiamo molte tracce dell’ampia diffusione delle Istituzioni di Gaio in tutto l’impero romano: quella più importante è costituita da un manoscritto palinsesto rinvenuto nella biblioteca capitolare di Verona e contenente il testo dell’opera quasi per intero: si tratta dell’unica opera di un giurista classico che ci sia pervenuta integralmente e che ci permetta perciò di conoscere lo stato del diritto della sua epoca senza successive manipolazioni (presenti, come vedremo, nei testi del Digesto).

Il manuale consta in primo luogo di un breve preambolo sulle fonti di produzione del diritto, nel quale si dice che "gli ordinamenti giuridici del popolo romano sono costituiti da leggi (emesse dalle Assemblee popolari), plebisciti (emessi dalle Assemblee della plebe), senatoconsulti (emessi dal Senato), costituzioni dei principi (emessi dai Principi), editti dei magistrati competenti e responsi dei giuristi". È diviso in 4 libri, nei quali è esposto in sintesi tutto il sistema del diritto privato romano, secondo uno schema tripartito: il primo libro tratta delle personae (rapporti personali; divisione tra schiavi e liberi; condizioni in cui possono trovarsi i liberi…); i libri secondo e terzo trattano delle res, intese come cose corporali (la proprietà) e incorporali (tutti gli altri rapporti patrimoniali, sia reali, sia obbligatori, sia di successione ereditaria); il quarto libro tratta delle actiones, cioè la materia del processo civile.

Periodizzazione di diritto privato

La periodizzazione di diritto privato dipende dai cambiamenti subiti dal fenomeno giuridico-sociale, e ricomprende quattro periodi:

• Diritto arcaico (754 – 242 a.C.) (in questo periodo vengono emesse le XII TAVOLE nel 450);
• Diritto preclassico (242 a.C. – 23 a.C.);
• Diritto classico (23 a.C. – 235 d.C., coincide con il Principato);
• Diritto postclassico (235 d.C. – 565 d.C., coincide con il Dominato).

Diritto arcaico

Mores maiorum e pontefici

Nella prima fase esiste solo lo ius civile (o ius Quiritium), un diritto estremamente rigido e formalistico, valido solo per i cittadini romani (cives romani). Lo ius civile traeva fondamento, in origine (dal 754 al 451 a.C.), esclusivamente dai Mores maiorum, ossia i costumi degli antichi; poiché in quell’epoca l’ordine giuridico era strettamente collegato agli elementi religiosi, si riteneva che i Mores maiorum potessero essere conosciuti e interpretati solo dai pontefici (interpretatio dei pontefici). L’opera di questi interpreti era considerata formalmente ricognitiva, perché consisteva nel ricavare dai mores principi e regole da applicarsi ai casi concreti ma era sostanzialmente creativa, perché poteva portare all’introduzione di norme nuove. Questa attività consisteva nel dare responsi ai privati e veniva riassunta con i verbi àgere (dare indicazioni sul mezzo processuale migliore da utilizzare), cavére (individuare lo strumento negoziale adatto al problema esposto), respondére (fornire consigli e informazioni in generale sull’interpretazione di un dato fatto).

La legge delle XII Tavole

La legge delle XII Tavole è stata un fondamentale documento che ha rappresentato il passaggio dai costumi tramandati oralmente a un sistema di norme scritte e pubblicamente accessibili.