Parte 1, Diritto costituzionale comparato

Sommario

Sommario...................................................................................................................................................... 1

Chi compara? ............................................................................................................................................... 2

Cosa si compara?.......................................................................................................................................... 2

Come si compara?......................................................................................................................................... 2

Perché si compara?....................................................................................................................................... 3

Famiglie giuridiche......................................................................................................................................... 3

Famiglia dei diritti tradizionali......................................................................................................................... 3

Classificazione che tiene conto dei cambiamenti storici.................................................................................4

Famiglia giuridica romano-germanica............................................................................................................4

Il giurista di Civil Law..................................................................................................................................... 5

Famiglia giuridica di Common Law................................................................................................................ 5

Caratteristiche del common law come famiglia giuridica................................................................................5

La storia del Common Law............................................................................................................................ 5

Il sistema dei Writs ........................................................................................................................................ 6

Equity............................................................................................................................................................ 6

Fonti del diritto di Common Law.................................................................................................................... 6

La legge......................................................................................................................................................... 6

Fonti secondarie o sussidiarie....................................................................................................................... 7

Costituzione................................................................................................................................................... 7

Potere costituente.......................................................................................................................................... 7

Costituzionalismo........................................................................................................................................... 9

Classificazione delle Costituzioni...................................................................................................................9

Revisione costituzionale.............................................................................................................................. 11

Deroga o rottura della Costituzione.............................................................................................................. 12

Sovranità..................................................................................................................................................... 12

Regime politico............................................................................................................................................ 12

Forma di Stato............................................................................................................................................. 12

Classificazione democratico-autoritario:......................................................................................................13

Classificazione delle forme di Stato evolute nel tempo:...............................................................................13

Le forme di governo..................................................................................................................................... 15

Monarchia costituzionale pura..................................................................................................................... 17

Monarchia costituzionale parlamentare.......................................................................................................18

Forma di governo Parlamentare assembleare.............................................................................................18

Forma di governo Parlamentare secondo il Modello Westminster...............................................................18

Forma di governo parlamentare................................................................................................................... 18

Forma di governo neoparlamentare............................................................................................................. 19

Forma di governo semipresidenziale........................................................................................................... 19

Forma di governo presidenziale................................................................................................................... 19

Forma di governo direttoriale....................................................................................................................... 20

Diritto elettorale e sistemi elettorali.............................................................................................................. 20

Sistema elettorale........................................................................................................................................ 20

Formula maggioritaria.................................................................................................................................. 21

Formula proporzionale................................................................................................................................. 21

Sistema elettorale tedesco........................................................................................................................... 22

Tipi di Stato.................................................................................................................................................. 22

Stato Federale............................................................................................................................................. 22

Modelli di federalismo.................................................................................................................................. 23

Ripartizioni delle funzioni nei tipi di Stato.....................................................................................................23

Caratteristiche degli Stati federali................................................................................................................ 23

Caratteristiche dello Stato regionale............................................................................................................ 24

Vantaggi del federalismo............................................................................................................................. 24

Nascita dello stato federale.......................................................................................................................... 24

L’esperienza belga....................................................................................................................................... 25

L’esperienza tedesca................................................................................................................................... 25

L’esperienza spagnola................................................................................................................................. 25

Per analizzare la comparazione, si può rispondere ai classici interrogativi: chi compara, che cosa, come e

perché?

Chi compara?

Il soggetto che opera la comparazione è un giurispublicista, una persona interessata a problemi relativi alle

istituzioni che regolano i rapporti tra gli individui e alle norme che si riferiscono ai diritti e i doveri dei singoli

soggetti appartenenti all’ordinamento.

Cosa si compara?

Ha per oggetto le disposizioni normative e i comportamenti (fotti atto e fonti fatto) all’interno delle istituzioni

giuridicamente rilevanti.

Come si compara?

Differenziare la comparazione in implicita ed esplicita. L’analisi di un ordinamento straniero è operata

attraverso il riferimento a paradigmi dell’ordinamento di provenienza dello studioso che impongono la

comparazione tra due differenti realtà. La comparazione esplicita può essere attuata secondo una

prospettiva sincronica o diacronica. Con la comparazione diacronica, istituzioni e norme giuridiche vengono

analizzate e comparate nel tempo. La comparazione sincronica evidenzia, un’analisi sistematica tra due o

più casi positivi. Comparazione anche di tipo asincronico. L’analisi può essere attuata a livello macro e

micro (allo studio di un istituto può essere preferito quello dell’intero ordinamento costituzionale). La

comparazione può essere operata sul piano binario (forma di governo parlamentare francese e tedesco)

oppure multiplo (aggiungendo altri casi). La comparazione può essere interna o esterna.

Prioritaria alla comparazione è la scelta dei criteri di classificazione. E’ necessario porsi un parametro come

termine di riferimento (tertium comparationis) per raffrontare ciò che viene comparato e ciò che si deve

comparare.

Perché si compara?

Nell’ambito giuridico-politico la comparazione è un metodo indispensabile per l’analisi della complessità

degli ordinamenti. Funzione principale della comparazione è la conoscenza. Quali sono le finalità della

materia?

1) teorico -conoscitivo:

a) conoscenza

b) educazione e formazione del giurista

c) miglior comprensione del diritto nazionale

2) pratico-applicativo -> l’apporto della comparazione è quello di:

a) fornire ausilio alla politica legislativa e alla redazione dei testi normativi

b) permettere di elaborare trattati e convenzioni internazionali

c) individuare i modelli dominanti provenienti da paesi stranieri

d) armonizzare e unificare il diritto (semplificazione o eliminazione di differenze tra ordinamenti)

e) coadiuvare l’interpretazione e la preparazione del materiale per il giudice

Il diritto comparabile non è solo quello risultante dai testi normativi, ma quello effettivamente vigente. Il

diritto comparato deve studiare i “formanti”, che sono gli elementi essenziali e caratterizzanti un certo

ordinamento, rappresentati non solo dalla costituzione e dalle norme giuridiche ma anche e dalla

giurisprudenza e dalla dottrina giuridica.

Famiglie giuridiche

Con famiglia giuridica si intende la tecnica e i modi di espressione del diritto che influenzano i componenti

del gruppo e il funzionamento delle istituzioni. Gli elementi che caratterizzano una famiglia giuridica

possono sintetizzarsi in due gruppi di fattori: a) tecnica del diritto; b) principi filosofici, politici ed economici

esistenti in un determinato contesto. Le principali famiglie giuridiche, secondo la classificazione classica,

sono quattro:

1) romano-germanica, caratterizzata da regole scritte ed astratte;

2) common Law, ispirata da regole non scritte create man mano dalla giurisprudenza;

3) quella dei diritti socialisti, caratterizzata da visione del diritto finalizzato al perseguimento di

determinati scopi;

4) quella dei diritti tradizionali o religiosi, in cui sono determinanti la consuetudine o i precetti religiosi.

La famiglia romano-germanica è presente in Europa, in America Latina. Quella di common law, è legata

alla penetrazione inglese nel mondo, è presente nella parte nord del continente americano e nei

possedimenti o ex possedimenti britannici in Oceania e in centro-America.

Contrapposizione più rilevante è tra la famiglia di common law e quella romano-germanica, entrambe di

origine europea.

Famiglia dei diritti tradizionali

E’ la famiglia ove il rapporto tra diritto e religione è molto stretto, come ad esempio nel mondo islamico, nel

quale il diritto rappresenta un coinvolgimento di regole con le quali un musulmano deve confrontarsi a

prescindere dallo Stato di appartenenza. C’è una teologia che fissa dei dogmi da seguire, la cosiddetta

Shaaria (legge rivelata).

Classificazione che tiene conto dei cambiamenti storici

1. crollo dei regimi socialisti

2. ruolo della Cina come potenza mondiale

3. evoluzione del Giappone

4. decolonizzazione dell’Africa

In base a tali cambiamenti, la classificazione classica si trasforma in una classificazione più aperta:

1. famiglia dove c’è un’egemonia del diritto, nella quale rientrano i paesi di common e civil law. C’è

separazione tra diritto e politica, con una secolarizzazione del diritto (diritto e religione sono

separati);

2. famiglia dove c’è un’egemonia della politica, paesi in cui non vi è stata separazione tra diritto e

politica, l’ideologia politica influenza il diritto. Ne fanno parte i paesi dell’Europa orientale, quelli in

via di sviluppo (sia africani, sia sudamericani), viene definito come diritto dello sviluppo e della

tradizione

3. famiglia dove c’è un’egemonia della tradizione, sia religiosa sia filosofica in grado di influenzare le

regole sociali. Ne fanno parte i paesi musulmani, indù e dell’estremo Oriente.

tradizione

paesi indù e Giappone

paesi islamici diritto (paesi del common e civil law)

politica

Famiglia giuridica romano-germanica

Ha un’origine diversa dalla famiglia di common law e una diversa gerarchia delle fonti del diritto. Nasce nel

medioevo, grazie all’opera di rielaborazione del diritto romano, ad opera delle Università, tra cui quelle

tedesche, da qui nasce il nome romano-germanica. Nel ‘200 la società diviene più dinamica e

commerciale, l’aumento di relazioni commerciali tra i vari paesi richiede norme che tutelino il commercio.

Servono serie di regole che diano stabilità ai negozi giuridici. Le università sono luoghi dove viene

insegnato un metodo che consenta di applicare il diritto romano alla prassi medievale. Il diritto romano-

germanico si sviluppa, quindi, all’interno delle comunità scientifiche. Il diritto romano era vantaggioso

perché diffuso in tutta Europa ed era scritto in latino, grazie all’opera di Giustiniano. Il diritto romano, quindi,

comune a tutta Europa, si affianca ai cosiddetti iura propria (diritti locali). Si forma in Europa, ad eccezione

dell’Inghilterra, lo Ius Comune Europeo. La summa tra lo ius comune europeo e gli iura propria danno vita

alla famiglia romano-germanica. La diffusione del diritto comunitario europeo avviene grazie alle:

1. Scuola dei glossatori

2. Scuola dei post-glossatori Diritto pubblico

3. Scuola del diritto naturale Codificazione

La scuola del diritto naturale pone al centro l’uomo e i suoi diritti, vista la necessità che il diritto non si limiti

al rapporto tra i cittadini, ma si concentri anche al rapporto tra cittadini e Stato. Ciò porterà alla nascita del

diritto pubblico. Inoltre, la scuola del diritto naturale ha avuto grande importanza nel processo di

codificazione, quell’opera di raccolta all’interno di un codice delle regole relative ad una determinata

disciplina. La codificazione è fondamentale e riceve una spinta dalla rivoluzione francese, vista

l’affermazione dello Stato di natura, una netta rottura con il passato. Stato diviene l’unico produttore di

norme giuridiche e con i codici si affermava la modernità giuridica. Nel 1789 si affermò il primato della

legge e dello Stato come unico produttore di norme.

La codificazione segna la separazione dall’ordinamento di common law e la nascita dei diritti nazionali.

Negli ordinamenti romano-germanici si pone, al vertice della gerarchia delle fonti, la legge nazionale

(Costituzione, poi gli altri tipi di legge compresi gli atti avente forza di legge), i regolamenti, la

giurisprudenza, le consuetudini.

Il giurista di Civil Law

Si forma all’interno delle università e riconosce nella legge la regola generale ed astratta che andrà

applicata alle singole fattispecie reali e concrete.

Famiglia giuridica di Common Law

Common law (diritto comune), comune a tutta l’Inghilterra, si diffonde dopo la conquista normanna del

1066. L’espressione “common law” ha più significati:

1. Common law come diritto di natura giurisprudenziale, che si contrappone al diritto di natura

legislativa (statute law). Proviene dalle sentenze dei giudici;

2. Common law come il diritto giurisprudenziale che si diffonde con la corte di Westminster e che si

contrappone all’Equity.

Caratteristiche del common law come famiglia giuridica

1. Antichità e continuità: il diritto di common law evolve, a partire dal 1066, senza interruzioni. Questo

permette di fare riferimento anche a sentenze passate, valide in assenza di abrogazioni formali.

2. Mancanza di codificazione: non c’è l’uso di riunire in codice la disciplina delle varie materie.

3. Natura giudiziaria: le origini sono quelle di un diritto prodotto dalle corti di giustizia e tra le fonti

riveste un ruolo fondamentale la giurisprudenza. Il diritto giurisprudenziale è definito come diritto

non scritto (unwritten law) in contrapposizione al written law.

4. Storicità: la conoscenza della storia è fondamentale per la conoscenza del diritto.

5. Resistenza al diritto romano: i difetti della famiglia di common law non sono stati risolti con

l’influenza del diritto romano, ma lo hanno fatto resistendo allo ius comune europeo.

6. Assenza del concetto di desuetudine

La storia del Common Law

Nasce nel 1066,