Diritto costituzionale - parte 1

Matilda Abbiati l'ordinamento giuridico e lo Stato

L'uomo nasce in natura, libero dai vincoli comunitari, ma per il soddisfacimento di bisogni (come la protezione dai pericoli esterni, l'approvvigionamento, la costruzione...) che non possono essere soddisfatti individualmente o da piccoli gruppi, inizia a costituire dei gruppi sociali, vincolati da cooperazione per perseguire determinati obiettivi.

Ci sono alcuni principi ordinatori, regole comuni che sovrintendono al funzionamento di questa collettività. A questa struttura organizzativa deve essere necessariamente preposta un'autorità, un soggetto o un organo, che deve occuparsi di applicare questi principi ordinatori, deve farli rispettare (garantire effettività delle norme) e utilizzarle per risolvere le controversie tra i membri della società.

Elementi costitutivi dell'ordinamento giuridico

Il gruppo: pluralità di soggetti che mette insieme i propri interessi, e si dota di una struttura organizzativa, tale per cui ci sono una serie di principi che qualificano i comportamenti -> non tutte le condotte dei singoli sono rilevanti. Il diritto qualifica le fattispecie astratte come giuridicamente rilevanti o meno, secondo ciò che accade e ciò che il diritto può esigere dai soggetti (obblighi o doveri: condotte necessitate).

L'ordinamento, vietando una condotta, può collegarvi una sanzione (fattispecie di reato), esercitata dall'autorità: avviene sia nei rapporti tra cittadini e autorità (piano verticale), sia nei rapporti tra singoli soggetti (piano orizzontale, diritto privato).

L'ordinamento deve disciplinare chi detiene l'autorità: identifica un organo e regola come questo esercita il proprio potere, per l'applicazione delle regole di comportamento. Il gruppo sociale è caratterizzato da una stabilità nel tempo; distribuisce regole attraverso precetti che sono percepiti dai destinatari come vincolanti.

Hans Kelsen, uno dei più grandi giuristi europei del '900, ha teorizzato la dottrina pura del diritto, una costruzione gerarchica dell'ordinamento giuridico, il quale si basa su una norma che dall'alto giustifica tutte le altre norme. Questa teoria trascura la dimensione sociale-organizzativa del diritto: il diritto non è solo una costruzione formale, ma è un'istituzione umana, una struttura sociale in cui opera una serie di norme in concreto -> sistema unitario, coerente e completo al suo interno (-Santi Romano).

Si è affermata la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, secondo cui lo Stato è il prevalente, ma coesiste con una serie di altri ordinamenti, classificabili sulla base di diversi criteri:

• Rapporto tra il singolo ordinamento giuridico e gli altri: ci sono ordinamenti originari, o indipendenti, che sono quelli che traggono la propria legittimazione da sé stessi, non necessitano di riconoscimenti esterni da parte di altri ordinamenti giuridici (come lo Stato). Ordinamento giuridico derivato: necessita di legittimazione da parte di un alto, è subordinato a quello originario e deve rispettare alcune condizioni poste da quello originario per poter esistere (es. ordinamento regionale).
• Sulla base della natura degli ordinamenti, alcuni sono detti necessari: la partecipazione dipende automaticamente dall'acquisizione di uno status (Stato, si diventa cittadini al momento della nascita). Ci sono ordinamenti giuridici volontari, che subordinano la partecipazione ad un atto consapevole (associazioni).
• Sotto il profilo della localizzazione, ci sono ordinamenti a carattere territoriale (Stato, regioni) e non territoriale, che hanno ambizioni trasversali, come le confessioni religiose.
• Ordinamenti giuridici fluidi, o diffusi, paritari, prevedono una pari ordinazione dei soggetti, una quasi assenza di gerarchia al loro interno (ordinamento sportivo) e concentrati, o autoritari, in cui tra i governati e i governati c'è squilibrio dal punto di vista dei poteri.
• Sulla base della natura dei fini, gli ordinamenti possono perseguire fini generali, una pluralità di scopi diversi (tutela economica, della salute, del patrimonio culturale: gli unici che possono essere ordinamenti politici), o possono perseguire fini particolari, come le confessioni religiose perseguono il fine della salvezza dell'anima dei fedeli.

Lo Stato

Ordinamento giuridico:

• Originario: non serve legittimazione da parte di altri ordinamenti giuridici, è indipendente e sovrano all'interno dello Stato stesso.
• Necessario: ciascuno, quando nasce, acquisisce la cittadinanza dello Stato in cui nasce.
• Territoriale: esistono confini precisi, definiti sulla base di trattati e accordi internazionali che identificano il territorio su cui lo Stato ha autorità. L'autorità dello Stato può estendersi ai connazionali all'estero o in altri casi.
• A fini generali: persegue una pluralità di scopi, senza focalizzarsi su uno in particolare.

Gli elementi costitutivi dello Stato

La dottrina pubblicistica e di diritto internazionale identifica tre elementi che caratterizzano lo Stato in quanto ordinamento giuridico:

• Sovranità
• Territorio
• Popolo

Lo Stato nasce nel momento in cui il potere di un'autorità si instaura su un gruppo sociale, stanziato stabilmente su un territorio:

1. Sulla base di uno Stato che esisteva già, in una transizione o continuità costituzionale, esercita sulla base di un potere costituito, legittimato dai principi, regolarità dal punto di vista procedurale (secessione, disgregazione).
2. Per effetto dell'esercizio di un potere costituente, rottura dell'ordine costituito e rovesciamento delle strutture precedenti (colpi di stato) -> costituzione di un nuovo Stato, come avvenne dopo la II Guerra Mondiale in molti paesi d'Europa. lo stato deve essere effettivo, stabile.

Storicamente gli Stati nascevano in via:

1. Originaria: porzione di territorio inabitata, che dichiarava l'esistenza dello Stato in quel territorio (ormai desueta).
2. Derivata: o per trasformazione di uno stato già esistente, o per la sua estinzione; distaccamento da uno Stato già esistente (secessione), per disgregamento di uno Stato esistente -> problemi dal punto di vista del diritto internazionale: quando uno stato si disgrega, è difficile attribuire le obbligazioni, i vincoli internazionali ad uno dei nuovi stati che si sono venuti a creare; permane un vincolo su uno dei nuovi Stati, come la Iugoslavia: Serbia e Montenegro sono stati considerati successori.

Estinzione: frazionamento, come nel caso dell'URSS, i nuovi Stati assumono meno legami, c'è meno continuità rispetto al disgregamento; incorporazione: es. risorgimento in Italia, espansione della monarchia sabauda, che estende il proprio dominio sulla penisola -> gli stati che esistevano prima si estinguono per incorporazione. Aggregazione: Germania, viene divisa a metà (repubblica federale di Germania; repubblica democratica tedesca) all'inizio degli anni '90 c'è convergenza, aggregazione attraverso cui nasce uno Stato nuovo.

Alcuni sostengono che c'è un quarto elemento costitutivo dello Stato, il riconoscimento estero, dagli altri ordinamenti giuridici statali. In realtà è una questione controversa, riguarda paesi come Taiwan, Kosovo...

Sovranità

Duplice accezione:

• Punto di vista esterno: originario, indipendente dagli altri ordinamenti giuridici statali che esistono nella comunità statale
• Punto di vista interno: riconoscimento dell'autorità allo Stato nei confronti degli altri soggetti che operano al suo interno, è superiorem non recognoscens, non riconosce alcun ordinamento giuridico superiore al suo interno. La sovranità può essere declinata in due direzioni:

1. Sovranità alla Nazione: alcuni sistemi riconoscono la sovranità alla Nazione (tradizione francese, deriva dalle vicende rivoluzionarie della fine del '700, per cui l'identificazione della nazione è quella della classe borghese dirigente). Il passaggio dall'Ancient regime all'epoca rivoluzionaria (principato di Napoleone) è strumentale alla rivalsa della borghesia nei confronti dell'aristocrazia, conferendo autorità al gruppo sociale che rivendica i propri interessi: sovranità nazionale -> sovranità della borghesia rivoluzionaria.
2. Riconoscimento della sovranità al popolo: caso italiano, la sovranità all'interno dello Stato appartiene alla comunità politica dei cittadini. Ci sono dei lacci, limiti, stabiliti dalla Costituzione; art. 1: "la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione" -> democrazia rappresentativa.

Ci sono fonti internazionali che hanno valore anche all'interno dell'ordinamento statale, anche grazie all'apertura costituzionale (art. 10 e 11), che consente a norme consuetudinarie internazionali, o trattati, ad avere efficacia nell'ordinamento interno e limitano l'autorità interna: deroghe (diritto transnazionale: trattati di investimento statale).

Territorio

Spazio, area su cui lo Stato esercita la propria autorità sovrana, sfera di applicabilità oggettiva del diritto e dell'autorità. Il territorio comprende tutte le terre emerse all'interno dei confini statali (che sono convenzionali), acque interne (fiumi, bacini lacustri, paludi), spazio superiore e inferiore "usque ad sidera, usque ad inferos", mare territoriale: storicamente, il territorio dello Stato e la giurisdizione di estendeva fino a 3 miglia marine dalla costa (gittata massima dei cannoni), la misura si è modificata, a 12 miglia marine dalla linea costiera.

Ci sono controversie: il Mar cinese orientale, linea contesa tra la repubblica popolare cinese, il Vietnam, per approvvigionamento di risorse, strategia militare, sfruttamento della piattaforma continentale (parte del fondale marino, vicina o prossima alle coste, non particolarmente profonda, circa 200 m, ricca di risorse che possono essere sfruttate dagli Stati costieri)... oltre le 12 miglia marine c'è libertà di navigazione, nessuno stato può limitare la circolazione di imbarcazioni. Eccezione al divieto di limitazione: diritto di hot pursuit, inseguimento in flagranza di reato: se un'imbarcazione ha commesso un illecito nel mare territoriale, le autorità hanno il diritto di inseguirla anche al di fuori delle 12 miglia. Zona di sfruttamento economico esclusiva: nelle 200 miglia marine dalla linea costiera, gli Stati hanno diritto allo sfruttamento del mare (diritti di pesca...).

Popolo

Comunità politica di soggetti a cui è attribuita la cittadinanza dalla nascita, che si unisce e a cui sono riconosciuti diritti e doveri, sanciti dalla costituzione, tali per cui partecipa attivamente alla determinazione delle scelte pubbliche, devono difendere la patria, sostenere le spese pubbliche... Cittadinanza: posizione giuridica soggettiva che comprende diversi diritti e doveri.

Popolazione: insieme di coloro che risiedono stabilmente sul territorio dello stato (cittadini + non cittadini), i non cittadini possono essere stranieri o apolidi (hanno perso o sono privi della propria cittadinanza).

Corpo elettorale: non tutti i cittadini sono elettori, hanno il diritto di voto e il diritto di essere votati solo quelli che hanno una certa età.

Nazione: gruppo sociale caratterizzato da identità linguistica, storica, culturale e di origine etnica. Una popolazione può comprendere nazioni diverse, e gli stati possono essere plurinazionali (Belgio: parte fiamminga e parte francofona).

La cittadinanza: disciplinata dai singoli Stati, ma esistono convenzioni internazionali che si occupano di cittadinanza (divieto di apolidia). Ci sono 3 diversi modi di acquisizione:

• Nascita: avviene in due modi
  • Ius sanguinis: cittadinanza trasmessa per discendenza biologica, si acquisisce la stessa cittadinanza dei genitori, caso dell'Italia e degli Stati soggetti ad emigrazione
  • Ius soli: nascita sul territorio dello Stato, tipico dei paesi destinatari di immigrazione (USA).
• Fatti successivi alla nascita: riconoscimento in giudizio della parentela, adozione, matrimonio (+ durata del matrimonio, permanenza nel territorio dello Stato).
• Naturalizzazione: scelta, per decreto presidenziale...

Art. 22 costituzione: divieto della privazione della cittadinanza per motivi politici. La cittadinanza può essere persa, riacquisita...

Cittadinanza europea: dal 1992, trattato di Maastricht, viene introdotta nell'ordinamento dell'UE la cittadinanza dell'unione europea; ciascun cittadino di uno Stato dell'unione, è cittadino dell'unione: libera circolazione in quanto lavoratore in tutto il territorio dell'UE, può candidarsi alle elezioni del parlamento europeo nel proprio paese o in uno diverso, può avvalersi del consolato europeo in paesi stranieri in cui non c'è rappresentanza del proprio Paese.

La forma di Stato

La forma di Stato descrive la relazione tra le autorità e i cittadini (o sudditi); le finalità, gli scopi a cui si orienta l'azione degli organi di governo (sono diverse le finalità dello Stato assoluto da quello democratico). L'identificazione della forma di Stato serve per identificare i modi in cui le tre funzioni del potere vengono esercitate: esecutivo giudiziario (repressione reati), locazione di beni e servizi, l'allocazione di poteri pubblici e affidamento a determinati organi. Descrive chi esercita la sovranità, chi ha autorità e come si rapporta con chi è destinatario di tale autorità (sudditi, cittadini).

Si distinguono le forme di stato in base ai fini che lo Stato ha.

Classificazione delle forme di Stato

• Rappresentatività del capo di Stato: (1513, Macchiavelli, Il principe):
  • Monarchiche: per discendenza, stirpe, o di derivazione "divina".
  • Repubblicane: il capo dello Stato è eletto da una base elettorale variabile.
• Evoluzione storica: classificazione diacronica, modificazione nel tempo e degli organi, come si arriva allo stato moderno democratico.
• Articolazione del potere politico: classificazione sincronica, come gli Stati applicano decentramento.

Forme di stato in senso diacronico

Stato assoluto, nasce alla metà del 1600 (Spagna, Francia...), e in alcuni casi (Austria, Prussia) fine '700, adottano la particolare forma dello Stato di Polizia, interessandosi alla loro politeia, la cittadinanza. Evoluzioni dello stato assoluto con lo Stato liberale (1800, dalle rivoluzioni di fine '700, e per tutta la Prima guerra mondiale), poi nel primo dopoguerra ci sono casi di stati autoritari e totalitari (Germania).

Nel secondo dopoguerra: stato di democrazia pluralista, tra cui lo Stato sociale (persegue fini di benessere dei cittadini attraverso la fornitura di servizi, come sanità e istruzione).

Una tendenza, nel corso dell'evoluzione nel tempo, è quella di una progressiva espansione del riconoscimento dei diritti a cittadini: nello stato liberale -> diritti civili; nello stato di democrazia pluralista e nello stato sociale -> diritti di prestazione, cioè di ricevere alcuni servizi.

L'età moderna inizia dal 1492, prima c'era il medioevo, che viene fatto nascere dalla deposizione di Romolo Augustolo (476). Ci sono più di mille anni di storia che precedono la nascita dello stato moderno, ma ci sono comunque forme di organizzazioni giuridiche. Non sono stati, perché il potere politico è frammentato -> ordinamento feudale o a regime patrimoniale. Confusione tra rapporti pubblicistici e privatistici. Ci sono soggetti preminenti e che controllano porzioni di territorio (feudatari), che hanno potere di controllare la terra, ma che si servono del lavoro di una serie di altri soggetti (vassalli, valvassori, valvassini). L'ordinamento feudale si basa su una serie di rapporti personali, per cui il lavoro di chi è inferiore nei confronti del superiore è svolto in cambio di protezione dall'esterno -> manca la generalità dei fini perseguiti, la natura politica dell'ordinamento giuridico; i patti che legano questi soggetti riguardano solo la protezione da determinate minacce esterne.

L'economia medievale è chiusa, si basa sulle corti (signore, castello, contado); è dopo l'anno 1000, in cui ricominciano i commerci (età comunale) che nascono corpi intermedi, come le corporazioni. C'è un tendenziale accentramento durante la storia medievale, ma non è totale.

Nel '500, in Europa, c'è la rivoluzione cattolica (1517): nuove ramificazioni della chiesa, luterana e protestante, specialmente negli stati Tedeschi; Pace di Augusta, 1555, cuius regio eius religio -> le tensioni non si spengono, esplodono con la guerra dei 30 anni.

La pace di Westphalia, Trattati di Munster e Osnabrück, 1648, punto fondativo dello stato moderno: ribadiscono una capacità di diritto internazionale a ciascuno stato del sacro romano impero, che coincide con la sovranità esterna -> parità con gli altri stati, superiorem non recognoscens. Ogni stato gestisce i suoi rapporti con gli altri autonomamente.

Dal punto di vista convenzionale, questo è il momento da cui si considera la nascita dello Stato moderno, con lo Stato assoluto.

Lo Stato assoluto

Coincidenza tra la forma di stato e la forma di governo: tutti i poteri sono concentrati in capo allo stesso organo, la corona, impersonata dal sovrano. È il sovrano che legifera (ordinanze), che le fa rispettare (dispone della forza coercitiva pubblica), e che amministra la giustizia (in via indiretta, nominando i giudici). È svincolato dalla legge (legibus solutus), se non per...