Diritto costituzionale - parte 1

Diritto costituzionale

Il diritto costituzionale nasce dalle trasformazioni nella struttura della società. Si ritiene che la disciplina fondamentale delle decisioni che devono maturare in un determinato territorio, le modalità di definizione dei rapporti tra l'autorità e i cittadini devono passare attraverso la scrittura di alcuni principi consegnati in un atto normativo, ovvero la costituzione. Il diritto costituzionale nasce da eventi rivoluzionari come la presa della Bastiglia in Francia e un'esperienza formidabile di alcuni coloni americani che avvertono la necessità di staccarsi con la madre patria e di avere una propria struttura costituzionale. Quindi, grazie a questi due grandi eventi che interessano gli Stati Uniti e l'Europa rivoluzionaria del 1789, inizia la riflessione su cosa è una costituzione e su cosa sarà il diritto costituzionale.

Il costituzionalista si confronta con un'esperienza che ha alle spalle 250 anni di riflessione e di storia, perciò con qualcosa di moderno. Il diritto costituzionale è una scienza nuova. Il tentativo che verrà compiuto da alcuni studiosi è quello di provare a spiegare alcuni aspetti del diritto costituzionale attingendo da quelle categorie che nell'ambito civilistico si erano specializzate e affinate.

Stato e diritto costituzionale

Il diritto costituzionale studia ciò che si deve intendere della parola Stato e le caratteristiche che definiscono uno Stato concreto oppure no. Attraverso la costituzione si definisce cosa è lo Stato in senso moderno e si legittima l'esistenza di ogni individuo. Stato moderno in quanto assume una prospettiva diversa rispetto al passato. Lo Stato è qualcosa che si è conosciuto già nel passato, a partire dalle polis greche, le città stato. Nel terzo libro di Aristotele sulla politica l'ordinamento viene definito politeia: polis e politeia hanno la stessa radice (la città è Stato e ordinamento).

Vi è anche l'esperienza che ha visto l'affermarsi di comunità statali indipendenti e sovrane. La pace di Westfalia, che mette fine alla guerra dei 30 anni, ci consegna un'Europa segnata da confini che proteggono e per 300 anni Francia e Germania faranno guerra per acquisire vari pezzi di terra. Solo con l'Unione Europea si mette fine a tutto ciò. Lo stato attuale è diverso rispetto a ciò che si intendeva in passato con la parola romana Status.

Il Principe di Machiavelli

Nel Principe di Machiavelli si sostiene che gli Stati, che possono essere principati o repubbliche, sono caratterizzati da un elemento umano, un territorio e qualcuno che esercita un dominio. Quindi, prima dell'arrivo dei rivoluzionari francesi, lo stato camminava sulle gambe del monarca, che quando muore viene sostituito dal figlio, che diventa successore al trono. Quindi questo concetto di Stato è di tipo dinastico e patrimoniale, legato alla tradizione civilistica.

Adesso attraverso la costituzione si definisce ciò che è Stato, le sue caratteristiche e ciò che questo Stato può e non può fare, quindi i suoi poteri e i suoi limiti. Presenta quindi delle regole valide per tutti. Introduce quindi una disciplina che lo stesso Stato dovrà rispettare.

Nell'ordinamento repubblicano moderno non si può chiedere ad una persona di rinunciare alla sua dignità perché vi sono dei diritti riconosciuti e inviolabili dallo Stato.

Storia del diritto costituzionale

La storia del diritto costituzionale inizia verso il 1700 fino al suo sviluppo nel 1800. Verso il 1900 si dice che lo Stato consta di tre elementi essenziali: popolo, territorio, sovranità. Essenziali in quanto non c'è Stato senza questi tre elementi. Essi servono per risolvere problemi pratici e fondamentali, ad esempio il rapporto tra territorio e popolo.

Lo Stato e i suoi caratteri fondamentali

Lo Stato, da un lato, è costruito sulla base di disposizioni di diritto (es. la sovranità appartiene al popolo; la repubblica si compone di Stato, regioni, comuni e provincie), quindi questo concetto di Stato è legato alle disposizioni vigenti di ciascun ordinamento, regolata dal diritto ed è inteso come ordinamento giuridico che consta di elementi essenziali. Dall'altro lato esso è un soggetto astratto, creato e disciplinato dal diritto, inteso come soggetto giuridico statale che, al pari delle persone fisiche, è titolare di diritti e doveri.

L'ordinamento giuridico statale ha alcune caratteristiche che gli vengono correttamente riconosciute: è un ordinamento a fini generali, ovvero che concorre alla realizzazione dei fini generali di un determinato Stato, legati ai bisogni della collettività umana, ed originario, ovvero che trova la base della sua legittimazione in sé stesso, quindi indipendentemente dai rapporti con altri ordinamenti. Esso non deriva da nessun altro soggetto.

Non ci può essere Stato senza sovranità, popolo e territorio. Questi elementi sono oggetto di forti tensioni e trasformazioni dati dalla modernità. Ad esempio, il rapporto tra l'ordinamento giuridico statale e l'ordinamento dell'Unione Europea, su cui gli studiosi si interrogano per capire se quest'ultima sia uno Stato o meno e che tipo di Stato sia.

Il territorio

Il territorio viene inteso come elemento materiale che costituisce lo Stato. Dal punto di vista giuridico si afferma che il territorio è una parte del globo terrestre che accordi internazionali e diritto interno riconoscono come assegnato ad un determinato ordinamento. Questa parte di globo risulta individuata attraverso confini, che possono essere fisici (dati dallo scorrimento di un fiume, una catena montuosa) o artificiali (frutto di una decisione politica). Questa affermazione riguardo il territorio fa i conti con disposizioni di diritto interno e di diritto internazionale, che aggiungono delle precisazioni importanti.

Per quanto riguarda il diritto interno, diverse disposizioni della Costituzione presuppongono l'esistenza di un territorio, come l'articolo 114, e il testo costituzionale ricorda il senso dell'originalità e delle caratteristiche dell'ordinamento giuridico italiano lì dove dice che lo Stato Italiano e la Chiesa Cattolica sono indipendenti e sovrane.

Il diritto internazionale fattizio (che nasce in ragione di accordi, trattati, convenzioni internazionali, sottoscritte e ratificate da degli Stati) permette di capire che nel territorio di uno Stato vi possono essere delle piccole porzioni di territorio che vengono sottratte a quel determinato ordinamento. Quest'eventualità ricorre in tutti i casi in cui all'interno del territorio dello Stato esistano altri ordinamenti giuridici statali, per esempio la città del Vaticano e San Marino, che sono delle piccole entità statali ricomprese all'interno del territorio nazionale. Vi possono essere delle piccolissime porzioni di territorio nazionale che, seppur non ricondotte ad un altro Stato, si sottraggono alla disponibilità dello Stato Italiano. Le ambasciate sono piccolissime porzioni di territorio interno sottratte alla disponibilità dello Stato che le ospita e che risultano disciplinate dall'ordinamento giuridico dello Stato a cui appartengono.

Inoltre, il diritto internazionale fattizio afferma che quel confine che segna il territorio italiano, quando si proietta sul mare, ha una capacità di riconnettere, al territorio nazionale, alcune miglia di mare che vengono quindi assimilate al territorio nazionale. Le navi e gli aeromobili, che portano una bandiera di un determinato paese, si considerano un'estensione di quel determinato paese. Le attività che si svolgono all'interno della nave quindi sono regolate dalle disposizioni di legge del paese da cui provengono.

Rapporto giuridico tra Stato e territorio

I giuristi sono chiamati a definire il rapporto giuridico tra Stato e territorio, come diritto reale. Il diritto dello Stato sul territorio non è un diritto, ma è inteso come un diritto che le persone hanno delle proprie parti del corpo (ius in personam). Lo stato ha nel territorio un perimetro entro il quale sono validi gli atti di tale ordinamento giuridico.

Comunità umana e popolo

Un altro elemento essenziale è quello materiale umano, che si esprime con l'espressione generica di comunità umana stabile in un territorio. Se si dovesse passare da questa espressione sociologica ad un concetto giuridico si dovrebbe utilizzare la parola popolo. Il popolo è un concetto giuridico dato dall'insieme dei cittadini. Al popolo, come concetto giuridico, si applicano alcune disposizioni del nostro ordinamento giuridico. La più importante è che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla Costituzione.

La popolazione invece è un concetto di carattere sociologico, ovvero tutti gli esseri viventi che sono presenti in un determinato territorio, indipendentemente che siano cittadini o meno del territorio Italiano. Questo dato sociologico trova un riscontro nel testo costituzionale, perché le disposizioni contenute nel titolo V della Costituzione, cioè quella parte che si riferisce agli enti locali e alle regioni, prevedono la possibilità che alcune realtà comunali transitano da una regione all'altra, a seguito di un referendum consultivo della popolazione. (Il referendum abrogativo riguarda invece il popolo).

La cittadinanza

Nel 1923 vengono costituite le regole secondo cui una persona può essere definita cittadino oppure no e riguardo all'acquisizione della cittadinanza italiana.

La cittadinanza è uno status giuridico, cioè una condizione che presuppone un dinamismo tra la persona e lo status stesso. Lo status giuridico può essere conquistato, perso, riacquistato. Infatti, un cittadino italiano può diventare cittadino statunitense, le normative dunque prevedono un certo dinamismo rispetto a questo status. La costituzione non disciplina direttamente la cittadinanza, ma la presuppone come categoria giuridica in quanto ad essa fa riferimento in alcune disposizioni, come l'art. 22, in cui si afferma che essa non può essere tolta per ragioni politiche.

La disciplina pre-repubblicana sulla cittadinanza è stata poi rivista negli anni '90 per eliminare alcuni elementi di criticità. Dal '48 fino agli anni '90 è stata questa la normativa alla quale si è fatto riferimento.

Criteri di acquisizione della cittadinanza

• Diritto di sangue, secondo cui è cittadino italiano il figlio di un cittadino italiano, un modo di acquisto automatico. Questo criterio transita nella normativa repubblicana e viene ampliato nei primi anni '90: viene potenziato col riferimento ai propri antenati che erano originariamente cittadini italiani, ma che poi hanno abbandonato il paese e i loro figli hanno acquisito la cittadinanza dei paesi dove hanno vissuto. La nuova normativa permette di recuperare questo diritto di sangue permettendo all'erede di questa discendenza di ricostruire il legame di sangue e richiedere la cittadinanza italiana. Il rapporto di filiazione può essere naturale o per adozione. Anche chi viene adottato da genitori italiani è cittadino italiano come se fosse basato sul diritto di sangue anche se in realtà non c'è. Questo diritto è naturale e si acquisisce con la nascita. Il figlio di due genitori di paesi diversi può avere la doppia cittadinanza. Questo dipende da ciò che prevede la normativa dell'altro paese.
• Ius soli, diritto del suolo: Si considera cittadino il soggetto che ha un rapporto materiale con il territorio dello Stato. Ci sono però delle condizioni: non deve essere nota la cittadinanza dei genitori del bambino, perché se è nota scatta il principio del diritto di sangue (figli abbandonati di cui si ignora la paternità che viene trovato sul territorio italiano si considera cittadino italiano); i genitori sono apolidi, ovvero soggetti che non avendo nessuna cittadinanza non possono essere ricondotti ad alcun ordinamento giuridico. Essi hanno il vantaggio di essere tutelati da regole convenzionali nazionali ed internazionali che tutelano lo status giuridico. Chi entra nel territorio in modo illegale può essere rimandato nel proprio paese, l'apolide no perché non ha più cittadinanza. Questo criterio transita nell'esperienza repubblicana ed è il criterio su cui si basano i disegni di legge: chi vuole estendere le regole per ottenere la cittadinanza presenta atti di iniziativa legislativa in cui tende ad evidenziare questo rapporto materiale tra persona e territorio.
• La cittadinanza è comunicata da un cittadino ad un soggetto che cittadino non è. Nella normativa pre-repubblicana, se un cittadino italiano sposava una donna non cittadina italiana in virtù del vincolo matrimoniale la donna acquisiva la cittadinanza e non viceversa. Questa fu modificata, assimilando innanzitutto cittadino e cittadina e inserendo la necessità che questo vincolo matrimoniale sia attivo. Infatti, solo dopo un determinato numero di anni dal matrimonio si può richiedere la cittadinanza, nel caso in cui non vi è un divorzio e non vi siano reati. Solo in presenza di queste condizioni si può richiedere, quindi non più un automatismo matrimonio=cittadinanza. Tu puoi sposare uno straniero e non richiedere la sua cittadinanza ma mantenere la propria.
• La possibilità che una persona scelga la cittadinanza italiana e che quindi chiede, in presenza di alcuni presupposti, che gli sia concessa. Se nei precedenti criteri l'autorità italiana deve necessariamente concedere la cittadinanza, in questo caso essa mantiene una grande discrezionalità nel concedere la cittadinanza. Ciò può comportare un ampliamento dei tempi dei procedimenti di accertamento e un diniego eventuale di cittadinanza che non è aggredibile giudizialmente se non per vizi macroscopici o per irragionevolezze folli.

La cittadinanza si può anche perdere. La normativa prevede infatti anche di privare un cittadino della cittadinanza. Questo perché essa presuppone un rapporto privilegiato tra la persona e l'ordinamento, un vincolo che li lega. Quindi chi la possiede deve porre in atto comportamenti coerenti col vincolo (dare informazioni militari a paesi stranieri). Rapporto dinamico, il cittadino privato della cittadinanza può in seguito riacquistarla. Il soggetto può essere riabilitato, si verificano la consistenza delle accuse nei suoi confronti, si valutano i suoi meriti.

Lo straniero e il diritto di asilo

Lo straniero è colui che non è cittadino. Il secondo comma dell'articolo 10 fa riferimento alla condizione di questo straniero, che sarà regolata dalle leggi del paese in cui si trova in conformità a quelle che saranno le indicazioni contenute nel diritto internazionale fattizio. Il terzo comma dell'articolo 10 tratta un diritto che il nostro ordinamento riconosce allo straniero ossia il diritto di asilo. I padri della Costituzione nello scrivere questo comma hanno ritenuto che l'insieme delle libertà costituzionali previste dalla Costituzione (le libertà che si trovano a partire dall'art.2 e poi dall'art.13 a seguire) segnano profondamente l'ordinamento della Repubblica e si proiettano in una dimensione di costituzionalismo universale, pertanto l'esistenza di condizioni che privano il soggetto della garanzia o della possibilità di godere di queste libertà proclamate nella Costituzione rappresenta il presupposto perché questo straniero possa attivare il suo diritto d'asilo. Nei lavori dell'Assemblea Costituente, il diritto d'asilo era chiaramente circoscritto ad una situazione molto differente rispetto a quella attuale: i padri della Costituzione avevano sott'occhio il fatto che il mondo ormai si andasse ad organizzare su due grandi blocchi e immaginavano questo diritto d'asilo dovesse essere esercitato da persone singole o da piccolissimi gruppi che compivano un viaggio o un'avventura che consentiva loro di approdare ad un ordinamento di un paese occidentale nel quale queste garanzie di libertà erano garantite; è chiaro che oggi il fenomeno si prospetta in termini differenti.