Paniere di diritto minorile - risposte aperte

I poteri del pater sul figlio in età romana

In età romana l'interesse prevalente, protetto dall'ordinamento allora vigente, era quello del "pater" mentre quello relativo al minore risultava essere strumentale a tale diritto. Il minore, quindi, era posto sotto la protezione del padre, configurata come "patria potestas". Questa posizione poneva il padre ad avere particolari diritti sul figlio, ad esempio: il "ius vitae necisque", il "ius exponendi", il "ius vendendi", ecc. Infatti, al pater erano garantiti, ad esempio, il diritto alla discendenza o alla scelta del genero. Fino all'intervento normativo voluto da Costantino, il pater che aveva precedentemente deciso di "esporre il neonato", aveva la possibilità in ogni tempo di pretenderne la restituzione.

In età romana, inoltre, le disposizioni che prevedevano la repressione del rapimento degli "infantes", punivano i "plagiarii" perché privavano il "pater" della discendenza. Analogamente, il "raptus della puella" prevedeva, oltre che la pena capitale per il rapitore, anche la condanna della fanciulla che non era stata in grado di sottrarsi adeguatamente "all'abductio". Ciò proprio perché si era impedito l'esercizio della "patria potestas". Anche in questo caso si tutelava il preminente diritto del pater familiaris alla scelta di un genero consono alle proprie aspettative piuttosto che la fanciulla. Il pater quindi aveva ogni potere sui figli, potere questo tutelato dalla norma allora vigente.

Struttura ed organizzazione dell'O.N.M.I.

L'Opera Nazionale Maternità e Infanzia venne istituita con Legge 2277 del 10 dicembre 1925 ed era un ente assistenziale italiano nato con lo scopo di proteggere e tutelare madri e bambini in stato di difficoltà. L'Opera ha una struttura piramidale amministrata da un Consiglio Centrale con sede a Roma che coordina e dirige le attività delle istituzioni minori capillarmente diffuse su tutto il territorio. Il Consiglio Centrale si esprime attraverso una Giunta esecutiva.

Il Consiglio Centrale coordina le varie Federazioni Provinciali che a loro volta controllano l'operato dei Patronati Comunali posti alla base di questa struttura. Le Federazioni Provinciali operanti in ogni Capoluogo, con sede all'interno delle strutture della Provincia, rappresentavano l'anello di congiunzione fra il Consiglio Centrale di Roma e le varie articolazioni periferiche con il duplice scopo di applicare le direttive provenienti dal Consiglio e di vigilare sull'operato dei Comuni. I membri deputati a ciascuno di questi organismi duravano in carica quattro anni ed erano scelti fra i responsabili di istituzioni pubbliche e private (precedentemente operanti sul territorio fino a quando, nel 1925, non entrarono a far parte dell'O.N.M.I.).

Nel corso degli anni il numero dei membri, inizialmente erano così suddivisi: 27 componevano il Consiglio Centrale, 9 componevano la Giunta Esecutiva, e 8 erano i membri di ogni Federazione Provinciale. La composizione dei membri di ogni singolo Patronato Comunale, invece, variava in base alle decisioni del Consiglio Direttivo delle Federazioni a seconda del numero di persone da assistere e alle problematiche delle singole zone. Le uniche figure che entravano di diritto a far parte del Patronato Comunale erano: un ufficiale sanitario, un dirigente didattico o un maestro e un sacerdote. La novità dell'Opera Nazionale Maternità e Infanzia era data dal passaggio dalle forme di beneficienza privata alla forma di assistenza pubblica.

Definire il minore

Nell'ordinamento Italiano il minore è la persona fisica, dotata di capacità giuridica che, non avendo ancora compiuto il diciottesimo anno di età, non è ancora dotato di capacità di agire. Per effetto di una sua immaturità, o meglio di una non completa maturità, la condizione giuridica del minore produce delle limitazioni che possono essere totali o parziali a seconda dell'età all'agire. Dal punto di vista del diritto privato al minore non è riconosciuta la capacità/potere di curare autonomamente i propri interessi, assunto questo che può variare di intensità con il variare dell'età minorile, tantomeno di poter votare.

Dal punto di vista penale e processual-penalistico la minore età può incidere sia sull'imputabilità del reato, sia sul procedimento. Quando si parla di minore età occorre fare un distinguo fra minore infra quattordicenne e minore ultra quattordicenne poiché ciò incide notevolmente sotto il piano dell'imputabilità, infatti, sul minore infra quattordicenne verte una presunzione assoluta di incapacità di intendere e di volere e per tale motivo è sempre considerato non imputabile, sul minore ultra quattordicenne, invece, l'incapacità non è presunta e la imputabilità è caso per caso accertata dal giudice.

Chi è il minore emancipato e quali diritti ha

A seguito di una profonda riflessione, il legislatore si è reso conto della necessità di riconoscere che il processo evolutivo dei minori non è uguale ed omogeneo per tutti e che la maturità del minore varia caso per caso. Non valutare le aspettative e le caratteristiche del minore in base alle proprie attitudini e alla acquisita capacità di discernimento, considerando in egual modo tutti i minori, costituirebbe una sostanziale ingiustizia. Per queste ragioni il legislatore ha previsto nel nostro ordinamento la possibilità per il minore di emanciparsi. Attualmente è prevista nel nostro ordinamento la possibilità di emancipazione del minore solo nel caso di autorizzazione da parte del Tribunale a contrarre matrimonio al raggiungimento dei sedici anni e prima del compimento dei diciotto.

L'emancipazione ex lege è automatica. Il minore emancipato acquisirà quindi una limitata capacità di agire consistente nella possibilità di curare da sé gli atti di ordinaria amministrazione, come ad esempio l'acquisto di un mobile, non potrà, invece, curare autonomamente gli atti di straordinaria amministrazione, come ad esempio l'acquisto di un appartamento, se non con il consenso del curatore e previa autorizzazione del Giudice Tutelare o del Tribunale per i Minorenni su parere del Giudice Tutelare a seconda che il curatore sia o no il genitore, così come indicato negli articoli 375 e 394 del codice civile. Il curatore sarà il coniuge maggiorenne o, normalmente, scelto fra i genitori nel caso in cui entrambi i coniugi siano minorenni.

Ai sensi dell'art. 397 del codice civile il minore emancipato può altresì esercitare una impresa commerciale senza l'assistenza di un curatore se autorizzato dal Tribunale su parere del Giudice Tutelare, sentito il curatore e in questo caso può compiere da solo gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, anche se estranei all'esercizio dell'impresa.

Il superamento della concezione giuspositivistica della persona per il riconoscimento dei diritti inviolabili ai nascituri concepiti

La concezione propria del giuspositivismo, secondo cui la personalità è il risultato del riconoscimento da parte dell'ordinamento, è stata superata e lo si può constatare già dalla lettura dell'articolo 2 della Costituzione che riconosce i diritti inviolabili dell'Uomo e non della persona. Tale concetto emerge anche nell'articolo 254 del codice civile che consente al genitore di riconoscere il figlio nascituro, riconoscendo in tal modo che il nascituro può essere titolare di uno status.

Già dalla lettura del preambolo della convenzione di New York emerge chiaramente che sia prima che dopo la nascita il fanciullo necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa una protezione legale appropriata. Tali diritti, riconosciuti ai nascituri concepiti, sono subordinati soltanto all'evento nascita. Si parlerà dunque di personalità anticipata, quindi il nascituro concepito è già persona in senso giuridico che però scompare se non si verifica l'evento nascita.

Oltre ai diritti non patrimoniali, come il diritto alla protezione legale, alla salute o alla vita, il nostro ordinamento riconosce ai nascituri concepiti anche protezioni di carattere patrimoniale e l'esistenza di tali diritti è evidenziata dall'art. 320 del codice civile che riconosce ai genitori la rappresentanza anche per nascituri concepiti, dall'art. 462 del codice civile che riconosce al nascituro concepito la capacità a succedere oltre che dalla relazione al codice civile dalla quale emerge che "al concepito sono stati riconosciuti... veri diritti", sempre che, come detto prima si verifichi l'evento nascita.

Il best interest

Il best interest of child è uno dei quattro principi fondamentali sanciti nella Convenzione sui Diritti dell'Infanzia e dell'Adolescenza, approvata all'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 e ratificata da quasi 200 Stati (196). L'Italia ha ratificato la Convenzione con Legge 27 maggio 1991, n. 176. La Convenzione per la prima volta enuncia i diritti fondamentali che devono essere riconosciuti e garantiti a tutti i bambini del mondo. Oltre alla non discriminazione, al diritto alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo del bambino, all'ascolto del minore, sanciti rispettivamente negli articoli 2, 6 e 12 della Convenzione, il best interest of child, ovvero il superiore interesse del minore, sancito nell'articolo 3 della stessa, prevede che in ogni legge, provvedimento o iniziativa pubblica o privata e in ogni situazione problematica, l'interesse superiore del minore deve essere una condizione preminente.

Ogni Stato, oltre ad assicurare la protezione e le cure necessarie al benessere del minore, deve vigilare affinché il funzionamento delle istituzioni, servizi e istituti che hanno la responsabilità dei fanciulli e che provvedono alla loro protezione sia conforme alle norme stabilite dalle autorità competenti. Grazie al principio del best interest of child, è stato introdotto in Italia, ad esempio, il principio della bigenitorialità non intesa meramente come il comprensibile desiderio del minore a mantenere la bigenitorialità ma, concetto assai più profondo e preminente, il soddisfacimento oggettivo delle fondamentali esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione, assistenza morale, volti al superiore interesse del minore e che miri ad una sana ed equilibrata crescita psicologica, materiale e morale.

L'unicità dello status di figlio

L'unicità dello status di figlio è stata introdotta nel nostro ordinamento con la riforma della filiazione, avvenuta con legge del 10 dicembre 2012, n. 219 e con l'approvazione del successivo decreto attuativo n. 154 del 28 dicembre 2013. Con questa riforma si è realizzata una completa parità di trattamento tra tutti i figli, eliminando quindi ogni differenza fra figli adottivi, nati all'interno o al di fuori del matrimonio, incestuosi, riconoscendo loro una medesima condizione personale, medesimi diritti e medesimi doveri. In linea di principio, dopo la riforma, quindi, nessun nato è privato della possibilità di conseguire lo stato di filiazione dal momento che è stato abolito il divieto di riconoscimento dei figli nati da rapporti incestuosi.

Se per i figli nati all'interno del matrimonio, però, l'accertamento dello status di figlio è automatico, sulla base della dichiarazione di nascita, per i figli nati al di fuori del matrimonio l'accertamento dello status di figlio è subordinato al principio volontaristico, ovvero dipende dalla volontà di uno o entrambi i genitori di riconoscere il figlio o dall'azione promossa dal figlio per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, per i figli nati da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela è necessaria l'autorizzazione del giudice. L'introduzione dell'unicità dello stato di figlio nell'ordinamento giuridico ha segnato altresì un profondo mutamento nella nozione di parentela, infatti la formulazione dell'art. 74 del codice civile è stata adattata a questo nuovo principio secondo cui il vincolo di parentela sussiste sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all'interno del matrimonio, sia nel caso in cui il figlio è adottivo.

Differenza fra educazione ed istruzione del minore

Essi rappresentano diritti/doveri riconosciuti non solo dalla norma ordinaria ma già presenti nella carta costituzionale, all'art. 30, assicurando così al precetto legislativo un valore non derogabile e fondamentale per lo sviluppo della personalità individuale e sociale del minore. La norma stessa fa un distinguo fra istruzione ed educazione.

Per il nostro ordinamento, infatti, per diritto all'istruzione si intende l'obbligo che grava sul genitore di istruire il figlio nel senso di fornirgli i mezzi per consentirgli il regolare svolgimento dell'attività di istruzione (che può essere scolastica o professionale) senza ostacolare le particolari inclinazioni del figlio, volta ad un tipo di istruzione più coerente con le aspirazioni vocazionali di quest'ultimo. L'ordinamento mette quindi in primo piano l'esigenza del minore di formare adeguatamente la propria personalità, permettendogli in futuro di svolgere nella vita sociale quell'attività a lui più congeniale.

Per diritto all'educazione, invece, deve intendersi il dovere che incombe sul genitore di educare il figlio nel senso di porsi accanto a lui nel difficile cammino di acquisizione di una compiuta identità e nel costruire un'adeguata personalità sociale. Si istruisce il figlio quindi fornendogli tutti gli strumenti necessari per svolgere un'attività nella vita sociale secondo le proprie aspirazioni ed attitudini, si educa accompagnandolo in questo impervio percorso stimolandolo all'acquisizione di una propria identità.

Il diritto ad essere ascoltati

Il diritto del minore ad essere ascoltato è un principio sancito nella Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti del Fanciullo fatta a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall'Italia con Legge 27 maggio 1991, n. 176. L'art. 12 della Convenzione, infatti, prescrive agli Stati aderenti di garantire al minore capace di discernimento il diritto ad esprimere la propria opinione in ogni questione che lo interessa e le proprie opinioni dovranno essere prese debitamente in considerazione tenendo conto dell'età dello stesso e del suo grado di maturità.

Prosegue lo stesso articolo prescrivendo agli Stati di dare la possibilità al minore di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda sia personalmente che con l'assistenza di un organo appropriato. Nel nostro ordinamento ritroviamo tali precetti nel Codice Civile quando si parla al Titolo IX, art. 315 bis, dei diritti e doveri del figlio, secondo il quale il figlio che abbia compiuto i 12 anni di età, o comunque anche prima se capace di discernimento, ha il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e procedure che lo riguardano. Precetto approfondito nel successivo art. 336 bis che parla dell'ascolto del minore e che fissa modalità e procedure da seguire per procedere all'ascolto del minore garantendogli adeguata protezione.

Infatti, è prescritto in tale articolo che l'ascolto del minore da parte del giudice può non essere effettuato se di nocumento per gli interessi del minore o se ritenuto superfluo, prescrivendo al giudice di darne atto con provvedimento motivato. All'ascolto del minore possono partecipare se autorizzati dal giudice anche i genitori, i difensori di parte e il curatore speciale. Il giudice renderà edotto il minore della natura del procedimento e degli effetti che produrrà il suo ascolto. Anche al Capo Secondo del Titolo IX è prescritto l'ascolto del minore ove, all'art. 337 octies, è prescritto al giudice l'obbligo di ascolto del minore prima di adottare provvedimenti riguardanti i figli (art. 337 ter) nei procedimenti di separazione dei coniugi. L'ascolto del minore nel nostro ordinamento quindi è un vero e proprio obbligo per il giudice, il quale potrà escluderlo soltanto ove argomenti adeguatamente l'esistenza di uno specifico pregiudizio per il minore stesso.

Differenza fra sentire ed ascoltare il minore

Sentire e ascoltare il minore rappresenta una differenza terminologica non trascurabile poiché implica una differenza di significato molto importante. In un procedimento il sentire è un recepire sterile che richiama l'idea di un atto processuale ben preciso, funzionale soltanto alla mera raccolta ed utilizzabilità da parte del giudice di informazioni utili al procedimento, che ne sottolinea un mero aspetto tecnico/processuale rivolto solo all'accertamento dei fatti. Cosa diversa invece è l'ascolto che significa prestare attenzione alle esigenze del minore, ai suoi desideri, alle sue aspettative, alle sue idee e all'interesse partecipativo che questi ha, ad esempio, nella vicenda che vede i genitori parti in un procedimento di separazione.

Ascoltare il minore significa anche essere disposto a mutare le proprie opinioni a seguito dell'ascolto, ascoltare anche osservando il comportamento del minore, quindi ascoltando il disagio.