Mose appunti

L'origine dell'immaginario giuridico

Prologo

Si effettua in questo testo una distinzione tra letteratura e diritto facendo riferimento ad autori quali Sebastian Brant, un umanista e poeta satirico alsaziano che attraverso le sue opere (La nave dei folli) mette in discussione le convinzioni sul diritto utilizzando la satira come mezzo letterario. Infatti, alcuni classici come Platone, nella sua opera Repubblica, mettono al bando i poeti dalla città in quanto la loro arte mescola vero e falso. I legislatori intendono mantenere a distanza i poeti per preservare l'integrità del diritto e della giustizia, anche se lo stesso Platone ricorre a diversi tipi di narrazione per ricordare i precetti che ispirano le leggi, parlando così direttamente al cuore delle persone.

La Fontaine: “Una morale nuda induce la noia/il racconto offre un precetto senza darlo a vedere.”

Procediamo ad evidenziare le differenze tra letteratura e diritto.

• La letteratura libera delle possibilità, il diritto codifica la realtà, la istituisce con una rete di qualificazioni convenute, la chiude in un sistema di obblighi e di divieti. Il compito della letteratura è rovesciare le convenzioni, sospendere le nostre certezze, liberare delle possibilità. La letteratura esercita spesso il suo ruolo critico attraverso il comico e la derisione, arma preferita dei deboli. Piuttosto che condannare la mancanza di diritto, il racconto suggerisce i disordini ai quali conduce l'eccesso di diritto, il diritto applicato alla lettera (il colmo del diritto è anche il colmo del torto). La letteratura oltre alla derisione si serve anche, talvolta, dell'analisi scientifica. Es: César Birotteau di Balzac e la valutazione legislativa della legge del 1807 sui fallimenti.
• La letteratura crea la sorpresa, è libera di dedicarsi alle variazioni immaginarie, esplora tutti i percorsi del cammino, opera radicali passaggi al limite, che hanno l'effetto di rovesciare i punti di vista e di generare nuove prospettive, se non nuove realtà.
• Il diritto produce persone, la letteratura personaggi. La persona giuridica è il ruolo stereotipato, dotato di uno statuto (diritti e doveri). Tutto il contrario dei personaggi letterari che hanno una natura ambivalente. Es: Robinson Crusoe, naufrago nevrotico o solitario trionfante? Alla letteratura nulla è impossibile, questo capovolgimento dei ruoli simboleggia uno scotimento delle convenzioni sociali. Il diritto consacra ruoli normalizzati, la favola recita sistematicamente cambiamenti di scala. Il diritto risponde alla domanda idem (che cosa sono io), la letteratura invece alla domanda ipse (chi sono io) mettendo in evidenza la personalità del soggetto, distinzione questa sottolineata da Paul Ricoeur.
• Il diritto si declina nel registro della generalità e dell'astrattezza, la letteratura si manifesta nel particolare e nel concreto.

Platone ha visto due immaginari contrapposti che operano sul medesimo territorio. Il diritto non tutela solo posizioni istituite ma ne istituisce altre mentre la letteratura non solo istituisce ma interviene sulle posizioni istituite. Il codice civile ha riservato una rubrica in bianco “contratti innominati” per lasciare spazio all'immaginazione dei contraenti. L'immaginario giuridico alimenta un infradiritto, generatore delle forme più diverse di costumi, di usi, di pratiche e di discorsi che non cessano di muovere dall'interno i modelli ufficiali del diritto istituito, (questo quando nelle storie che si raccontano e si sostengono in tribunale si recitano tutti i giorni nuovi intrecci). La letteratura non è estranea alle norme e alle forme istituite, anzi con le rappresentazioni teatrali e letterarie la città si fa teatro e interpreta se stessa davanti al pubblico. Diritto e letteratura devono dialogare, interagire, non come affermava Platone e cioè bandire i poeti, perché il diritto ha bisogno della letteratura per essere raccontato. I giuristi imparano nelle università che il diritto si origina nel fatto “ex facto ius oritur”, ma sarebbe più esatto dire “ex fabula ius oritur”, dal racconto nasce il diritto. Per Foucault la letteratura dà voce all'altro represso: essa si fa allora espressione del pensiero dall'esterno.

In principio era la legge

Ogni era giuridica sembra si apra con un testo mitico. Nella cultura del diritto continentale, è la legge sicuramente, che è stata messa al principio del diritto, mentre nei paesi di common law, l'universo giuridico è considerato a partire dal diritto individuale. Esempi storici di legge sono quelli romana, riscoperta come una seconda rivelazione dai commentatori del XI secolo, la legge razionale immaginata dalla scuola di diritto naturale moderno (Kant) o la legge europea armonizzata, frutto del comparativismo giuridico. Rousseau affermava che per una legge perfetta bisognava ci sia un autore fuori dal comune e visto che manca l'intervento divino saranno i profeti a compiere l'impresa (Licurgo, Solone, Mosè e Numa). Si ricorre alla narrazione affinché queste leggi siano amate ed obbedite.

Il racconto della Genesi dove si vede una legge proposta come alleanza, liberamente accettata grazie anche alla mediazione di Mosè, dove il contenuto della legge conta molto meno delle condizioni di recezione, infatti il popolo si libera dalla schiavitù e la libertà si responsabilizza. La storia che si riferisce invece a Protagora risale alla creazione del mondo quando gli dei incaricano i due titani Epimeteo e Prometeo di dotare tutte le creature viventi delle qualità necessarie alla loro sopravvivenza (Epimeteo solo agli animali, Prometeo ruberà il fuoco per gli uomini), sarà Ermes a portare agli uomini aidos e dike (rispetto e giustizia). Due lezioni:

• In primo luogo, laddove ci si aspettava che Zeus affidasse agli uomini un codice di leggi determinate, comandamenti precisi, divieti sanzionati, istituzioni e procedure politiche pronte all'uso egli dona invece rispetto e giustizia. Ora Dike è la giustizia, uguaglianza mentre l'Aidos è più complesso perché significa onore, pudore, dignità, ritegno, vergogna, timore rispettoso, devozione religiosa, il rapporto con noi stessi e il rapporto con gli altri. Zeus non offre la legge ma il rapporto con la legge, infatti Aidos e dike fondano i legami della Philia (amicizia tra cittadini) suggellano l'appartenenza alla comunità.
• La seconda lezione che si trae dalla favola platonica riguarda il rapporto tra eteronomia ed autonomia, Aidos e dike devono essere divisi fra tutti e non riservati a pochi privilegiati, lo stesso Platone sarà contro questo tipo di democrazia. Protagora anticipa la proceduralizzazione della legge, ossia la deliberazione collettiva.

Un altro racconto per sottolineare che l'essenziale non è tanto la legge quanto l'atteggiamento con cui la si riceve, è la storia della Costituzione del popolo irochese dell'America del Nord dove un urone Tekanawita (pacificatore) diede la legge agli irochesi sotto un albero in cerchio per simboleggiare l'uguaglianza di tutti, si consegneranno le armi e le si sotterrano sotto questo albero. È da sottolineare che la legge oppone resistenza agli usi e costumi che invece la letteratura esalta.

Capitolo I: Il Sinai o la legge negoziata

Ci si riferisce all'episodio del Sinai per spiegare la nascita della legge: c'è un'interpretazione in cui Dio viene visto come onnipotente che detta legge ad un popolo tremante ai piedi della montagna avvolto da un solipsismo evidente. E c'è un'interpretazione di un Dio dialogico: un Dio e un popolo che apprendono insieme le condizioni di rispetto dell'alterità, che passa contemporaneamente attraverso l'affermazione della libertà e la posizione della legge grazie anche alla mediazione di Mosè. Una legge che libera perché liberamente assunta, la libertà prende la forma della responsabilità. Proprio perché c'è un appello preliminare e un'offerta di alleanza che si avvia un obbligo liberamente assunto. La trasformazione reciproca dell'uomo e di Dio si inscrive in un processo vissuto di lunga durata, infatti ricostruendo la storia degli Ebrei che partono dall'...