Modulo giudici ed avvocati nel laboratorio del diritto europeo

Modulo giudici ed avvocati nel laboratorio del diritto europeo

Giovedì 12 marzo 2020

Introduzione

Giudici e avvocati hanno svolto un ruolo fondamentale nella storia del diritto europeo. I giudici – attraverso le sentenze – e gli avvocati – attraverso le difese, che vengono poi accolte o respinte nelle sentenze (comunque contribuendo alla loro elaborazione) – danno vita, nella prassi, alla giurisprudenza.

Il giudice crea sempre diritto, perché quando applica la norma al caso concreto, la interpreta, ‘adeguandola’ in base alla cultura del momento e/o ‘adattandola’ alle esigenze della società, dell’economia ecc. Si forma così un ‘diritto vivente’ in continua evoluzione che risulta più o meno differenziato dall’originario significato della norma.

La giurisprudenza svolge una funzione di certezza del diritto, ‘indirizzando’ l’attività dei giudici e degli avvocati, che tendono a seguire gli orientamenti giurisprudenziali consolidati (questo ruolo è stato particolarmente rilevante, ad es., in età moderna, quando i tribunali di ultima istanza orientavano le decisioni dei giudici e le difese degli avvocati, sia all’interno degli ordinamenti statuali sia a livello europeo).

Pensiamo che anche oggi le decisioni dei giudici svolgono spesso una funzione suppletiva/integrativa, in settori non sufficientemente o adeguatamente disciplinati dal legislatore oppure anticipano soluzioni legislative che verranno adottate in futuro.

Teniamo presente che la rilevanza della prassi giurisprudenziale è stata diversa nel tempo, ma ha comunque sempre svolto un ruolo nell’evoluzione del diritto, interagendo con la legislazione e la dottrina (ciascuna di queste fonti, in ogni periodo storico, poi, ha sempre interagito con la politica, l'economia, la società, la cultura, la religione ecc., al fine di soddisfare un complesso non solo di interessi – spesso in conflitto tra loro – ma anche di valori – anch’essi spesso dissonanti e/o in conflitto con gli interessi).

Nelle prossime settimane, verranno pubblicati, in connessione con le tematiche sviluppate nell'ambito del corso, i materiali didattici relativi al modulo, al fine di approfondire il ruolo svolto dai giudici e dagli avvocati dal XII al XIX sec.

Da questo punto di vista, la storia dei giudici e degli avvocati (organizzazione e formazione delle professioni legali) si intreccia con quella degli ordinamenti giudiziari (organizzazione dei tribunali) e del diritto processuale (in particolare, per quanto concerne lo spazio concesso alla difesa tecnica nei diversi modelli processuali).

In Inghilterra, poi, dove il diritto si è evoluto per via giurisprudenziale, la storia delle professioni legali ha seguito percorsi alternativi sino ai nostri giorni.

Giudici e avvocati tra alto e basso Medioevo

Quando nascono i giuristi professionali? Cosa si intende per giurista professionale? Cosa si intendeva con il termine iudex nel medioevo? E con il termine advocatus?

L’affermazione dei Regni germanici segnò in Occidente la fine delle scuole di diritto e con esse la fine di un ceto di giuristi professionali (cioè un ceto di esperti che acquisiscono delle conoscenze tecniche attraverso uno specifico percorso di formazione).

Nel processo altomedievale di stampo germanico non è necessaria la presenza di esperti di legge: sono sufficienti dei generici conoscitori di consuetudini locali, che svolgono la loro funzione più grazie alla loro esperienza che per la cultura giuridica.

Il processo di stampo germanico è molto diverso al processo di stampo romano: il processo germanico si basa sul giuramento e sul duello (prove ordaliche). Il processo ne ratifica l’esito.

L’evoluzione del processo germanico può essere letta come il progressivo inserimento di elementi tecniche, ossia elementi volti a consentire la valutazione della rispondenza delle pretese delle parti al diritto su un impianto irrazionale, ossia fondato su prove ordaliche da considerarsi appunto irrazionali.

In questo tipo di processo è per lo più il convenuto a dare la prova della sua non colpevolezza, mentre nel diritto romano l’onere della prova spetta sempre all’attore.

Inoltre, il processo civile si svolge con le stesse forme di quello penale: se la prova è favorevole al convenuto questi viene assolto, viceversa, se ha esito negativo, il convenuto perde la causa e deve essere condannato alla pena o al pagamento.

Di solito al convenuto imputato viene richiesto di prestare un giuramento. Non si tratta di un atto individuale: con lui giurano anche altri uomini (cd. Sacramentales). Perché la prova sia raggiunta il giuramento deve essere unanime.

Il ricorso alle prove ordaliche (duello, prove dell’acqua bollente e del fuoco, ferro incandescente, duello, etc; poco praticate in Italia) è previsto solo laddove non sia possibile ricorrere al giuramento. Tali prove operano, pertanto, solo in via sussidiaria al giuramento.

In questo tipo di processo, il termine ‘advocatus’ indica prevalentemente il campione nel duello, ossia colui che interviene nel duello per la parte.

Il Re Liutprando (Re dei Longobardi e re d’Italia dal 712 al 744) voleva abolire questo mezzo di prova, in quanto lo riteneva inaffidabile. Tuttavia, fu costretto a confermarlo in quanto molto utilizzato dalla stirpe dei longobardi. Si trattava di una consuetudine dei longobardi.

Tuttavia, si inseriscono in questo tipo di processo anche prove cd. Razionali, come la prova testimoniale, ovvero la prova documentale.

Nel periodo carolingio, presso i Franchi, la giustizia è invece amministrata da notabili del luogo (cd. Rechimburgi), che non sono ancora dei giudici professionali. Carlo Magno affianca o sostituisce ai Rechimburgi gli Scabini, giudici semi-professionali. Agli Scabini non erano richieste specifiche competenze di carattere tecnico-giuridico e ricoprivano il loro ufficio non tanto per un bagaglio di conoscenze tecniche, quanto per la loro esperienza per l’amministrazione della cosa pubblica, nonché per l’appartenenza al notabilato e all’aristocrazia.

I processi erano presieduti dai conti. All’epoca Carlo Magno raccomanda ai conti di conoscere le leggi. Non si chiede nulla di più se non la conoscenza dei testi legislativi.

In questi secoli, il termine ‘iudex’ è utilizzato non tanto per indicare una professione legale, quanto la funzione di chi è investito nel potere di giudicare. Il termine si riferisce tanto ad autorità laiche quanto ad autorità ecclesiasiìtiche: vi è pertanto una contaminazione fra quella che è la funzione giudicante e il potere spettante a queste autorità.

In questi secoli non possiamo però tralasciare, parlando di professioni legali, la figura degli avvocati della Chiesa. Come e quando nascono gli avvocati della Chiesa? Per comprenderlo dobbiamo tenere presente che molte chiese e monasteri ottengono in questi secoli il privilegio della immunità: conti ed altri ufficiali non sono autorizzati ad entrare nelle terre dichiarate immuni e non possono esigere imposte. Alle Chiese immuni, viceversa, vengono attribuiti poteri giurisdizionali che possono esercitare nei propri territori.

Gli avvocati della Chiesa, risalenti già al V e VI secolo, vengono poi formalmente disciplinati da Carlo Magno con diversi capitolari. Gli avvocati della Chiesa sono titolari delle funzioni giurisdizionali ed amministrative che venivano assegnate alla Chiesa all’interno dei territori immuni. Tra queste funzioni vi era anche quella di rappresentare e di assistere legalmente le Chiese ed i Monasteri nelle controversie giudiziarie.

Queste figure potevano essere sia laiche che ecclesiastiche ed erano controllate dai missi dominici. In questo caso, come per i conti, pur non essendoci una cultura giuridica, si richiede agli avvocati della Chiesa una conoscenza del diritto.

Carlo Magno impone agli avvocati della Chiesa di essere esperti di diritto, ma non solo: a queste conoscenze si aggiungono dei requisiti morali: dovevano essere onesti, non agire per interesse personale e non dovevano essere corrotti. Questo perché, evidentemente, vi erano molti episodi di corruzione, frode etc che richiedevano di essere disciplinati.

In questi secoli, pertanto, la cultura giuridica ha un ruolo marginale, anche se non inesistente. Il diritto non ha un’autonomia scientifica e viene studiato nell’ambito del trio delle arti liberali (grammatica, dialettica, retorica). Basti pensare che nell’825 l’imperatore Lotario istituisce alcune scuole di studi superiore in Italia ma nessuna scuola di legge.

In questi secoli la cultura giuridica è prevalentemente legata alla prassi, e cioè con la cultura dei giudici e dei notai. Si esprime, ad esempio, attraverso i formulari notarili, cioè le raccolte di formule per gli atti notarili che i notai utilizzavano per rogare gli atti ma anche per formarsi.

Tra IX e X secolo i giudici, il personale giudiziario presso i carolingi inizia ad essere reclutato fra coloro che avevano almeno una formazione notarile. Dunque, i giudici cominciano ad avere delle competenze più specializzate rispetto a quelle genericamente amministrative che potevano avere gli Scabini.

Vi è dunque una commistione di funzioni fra gli iudices e notarii che vengono chiamati ad intervenire nei processi non tanto in virtù di una conoscenza tecnica del diritto che in questi secoli non è ancora particolarmente elaborata quanto per una generica conoscenza delle leggi ma anche per la capacità di scrivere e di documentare questi processi.

Nell’XI secolo iniziano a nascere delle scuole dedicate allo studio del diritto. Probabilmente una di queste fu a Pavia, ove, attorno alla sede amministrativa del regno italico, si forma una scuola professionale dedicata allo studio del diritto longobardo-franco. Si trattava di una scuola professionale in quanto volta alla formazione dei notai e dei giudici. Grazie a questa scuola inizia a formarsi un ceto professionale di giuristi, giuristi che hanno il titolo di notaio o di iudex satio (per sottolineare il conseguimento del titolo presso il Palazzo).

Probabilmente la qualifica di notaio rappresentava la tappa preliminare della carriera di chi voleva diventare iudex. Vi è dunque ancora una commistione, segnata da una progressione di carriera, fra la figura del notaio e quella del giudice.

Verso la seconda metà dell’XI secolo si assiste ad una progressiva rinascita, ad una progressiva riscoperta della compilazione giustinianea e dunque l’emersione di una nuova cultura giuridica fondata sul diritto romano. Troviamo le tracce nei placiti. La società non poteva più fare affidamento sulla consuetudine e sulle disposizioni altomedievali.

È chiaro che l’utilizzo della compilazione giustinianea sarebbe stata impossibile senza l’aiuto di uomini in grado di interpretare questi testi e di utilizzarli in maniera appropriata, senza cioè il supporto di professionisti. Dal sempre più frequente ricorso ai testi di diritto romano all’interno dei processi, si deve la formazione di un ceto professionale di giuristi.

A partire dalla fine dell’XI secolo, nei processi sono presenti uomini che utilizzano la nuova cultura giuridica per sostenere le pretese delle parti. Le parti in causa si avvalgono di giuristi che utilizzano argomentazioni tratte dal diritto romano per difendere le loro posizioni.

All’inizio si tratta ovviamente di semplici citazioni letterali tratte dal Digesto o dal codice e successivamente da argomentazioni, via via, sempre più raffinate e complesse fondate sull’interpretazione di una o più norme della compilazione in composizione fra loro.

Già nel 1079, addirittura, si da atto di schermaglie e dibattiti fra gli avvocati e se ne lamenta la prolissità, un problema che accompagna da sempre e per sempre la storia dell’avvocatura, tanto che si sceglie di affidare la decisione ancora al ricordo degli uomini antichi e di non affidarsi all’opera degli avvocati stessi.

Ovviamente il diritto romano inizia ad essere utilizzato non solo nei processi, ma anche nella prassi notarile per stipulare contratti, redigere testamenti etc. Si rinnova pertanto anche la cultura dei notai: si iniziano ad utilizzare delle tipologie di atti più varie, formule giuridiche più precise fondate appunto sulla compilazione giustinianea che prima erano appunto scomparse.

Due esempi di questa presenza dei giuristi professionali all’interno dei processi tra alto e basso medioevo sono:

• Placito di Marturi del 1076, in cui per la prima volta viene citato il Digesto, in cui compaiono un ‘Pepone dottore in legge’, ‘avvocato della Chiesa’.
• Placito di Garfagnolo del 1098, in cui compaiono: ‘avvocato della Chiesa’, ‘plasmidici della Chiesa’, termini diversi per indicare sempre una figura: quella degli esperti del diritto.

Tali termini indicano l’esperto del diritto: causidici, iurisperiti, legisperiti, legisdocti, advocati, sapientes iuris, iudices. Si tratta di denominazioni che non solo vediamo comparire simultaneamente nella documentazione giudiziaria, ma che furono spesso utilizzate allo stesso tempo dalle medesime persone.

All’inizio del XII secolo non vi è ancora una distinzione fra queste figure, né tantomeno una gerarchia fra di esse. Senz’altro però si cominciano ad affermare in questo momento 2 tendenze:

• Il significato sempre più professionalizzante del titolo di ‘iudex’: non si tratta più solo di una funzione ma diventa una vera e propria professione;
• La separazione delle competenze giuridiche da quelle notarile, che invece aveva caratterizzato i secoli precedenti.

Solo tra XIII e XIV secolo gli esperti del diritto cessano di rappresentare un ceto unitario. All’interno di questo ceto i notai si vanno progressivamente ad identificare come la professione meno prestigiosa, la più tecnica, in quanto identificata con l’attività di scrittura, che caratterizza appunto l’attività notarile. I giudici e con loro gli avvocati, a partire dal 200, rivestiranno uno status sociale e professionale più elevato e svolgeranno un percorso di formazione ben distinto da quello notarile.

In particolare, giudici ed avvocati si formano all’università. È all’università che si acquisisce la tecnica giuridica. Solo dunque con la nascita dell’università che lo studio del diritto diventa materia autonoma. Prima, come abbiamo visto, invece, veniva insegnato all’interno delle arti liberali.

Placito di Marturi (1076)

Breve riassunto per poter avere e conservare memoria per i tempi futuri, di come, davanti a Nordilo, missus di domina Beatrice duchessa e marchesa, e di Giovanni visconte, … in loro presenza e alla presenza del giudice Guglielmo, e di Pepone dottore in legge, e di Rodolfo figlio di Signore di buona memoria, e di Rolando figlio di Rustico di buona memoria, e di Aldiberto figlio di Baroncello di buona memoria, e di Stefano figlio di Petrone di buona memoria, e di Benzo figlio di Benzo di buona memoria, e di Signorotto figlio di Bonito di buona memoria, e di molti altri, Giovanni avvocato rivendicò per la chiesa e monastero di San Michele siti nel castello, che è chiamato Marturi, insieme al preposto della medesima chiesa e monastero Gerardo, contro Sigizone da Firenze, alcuni terreni e la chiesa di Sant’Andrea, siti in Papaiano, che furono di Wuinizone figlio di Ugone di buona memoria, e produsse una carthula con la quale queste cose il predetto Vuinizone aveva concesso al marchese Ugone, e un’altra, che vi era contenuta, nella quale il marchese Ugone aveva dato le medesime cose al suddetto monastero. A questa azione il suddetto Sigizone mosse obiezione, sostenendo lo spirare del termine di prescrizione, perché le suddette cose erano state in possesso suo e di suo padre per quaranta anni. La parte del suddetto cenobio poneva nel nulla tale eccezione di Sigizone con una replica, affermando che nel periodo della lite era stata fatta la rivendicazione. E prodotti tre testimoni idonei, Giovanni avvocato della chiesa predetta, e Stefano figlio di Petronio di buona memoria, e Adilberto figlio di Baroncello di buona memoria, questi affermarono che l’abate Giovanni aveva presentato le medesime rivendicazioni alla contessa Beatrice contro il marchese Bonifacio, l’abate Guidrico contro il duca Gotofredo; e così promisero di giurare. E su queste cose, l’avvocato Giovanni, toccati i santi vangeli, giurò; anche Stefano e Adilberto volevano giurare, ma entrambe le parti furono d’accordo che il giuramento dell’avvocato era sufficiente. Avvenuto ciò, il suddetto Nordilo, missus della suddetta signora Beatrice, considerata la norma contenuta nei Digesta, per la quale il pretore sanciva la restitutio in integrum a coloro che non avessero avuto [a disposizione] un magistrato, ordinò la restitutio in integrum in favore della chiesa e del monastero di San Michele dell’azione e di ogni diritto che aveva perduto sulle terre e quelle cose che erano state di Vuinizone in Papiano, che lo stesso aveva attribuito al marchese Ugo e il marchese Ugo aveva dato alla chiesa di San Michele. Ciò è avvenuto nell’anno settantacinquesimo dopo il mille dall’incarnazione di nostro signore Gesù Cristo, nel mese di marzo, indizione quartadecima. Ed è stato fatto nel borgo chiamato Marturi, presso il popolo di Santa Maria, nel territorio fiorentino. Io Nordilo, che scrivo, faccio fede di quanto detto.

Placito di Garfagnolo (1098)

Perché ne rimanga salda nel futuro la memoria riteniamo necessario rendere nota brevemente per iscritto la causa che oppose l’abate del monastero di San...