Diritto Privato modulo 1

Realtà sociale e ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è l'aspetto normativo del sociale. Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio che può essere fondato o infondato a seconda se è giustificato da una norma. La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme.

Tipi di norme

Le norme si distinguono in:

• Ordinamenti: regole di condotta.
• Regole costitutive: common law.
• Regole di organizzazione: civil law.

La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società, e muta al mutare di quest'ultima. È sensibile alle modificazioni della realtà sociale. L'ordinamento giuridico deve essere completo e coerente, deve essere in grado di risolvere qualsiasi problema che esiste nell'ambito sociale.

Una regola è garantita da sanzioni negative e positive. Le sanzioni negative sono:

• Il risarcimento del danno
• L'esecuzione in forma specifica
• La clausola penale
• L'invalidità del contratto

La differenza tra morale e diritto non sta nel contenuto ma nella maggiore istituzionalità del diritto. Il linguaggio giuridico non sempre coincide con quello comune, in quanto determinate parole assumono uno specifico significato che implica conseguenze giuridiche.

Fattispecie e norme

Alcune definizioni sono prodotte dalla dottrina e senza di esse sarebbero poco comprensibile sia il linguaggio dei giuristi sia il linguaggio delle leggi. Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta. La fattispecie astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma. La fattispecie concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell'applicazione delle conseguenze previste.

La disposizione è un qualsiasi enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. La disposizione interpretata esprime una norma. L'articolo è la partizione numerica interna di una legge e serve per indicare a quale enunciato si intende far riferimento.

Importante è il rapporto tra regole e principi. Entrambi sono norme. Se la norma è strumento di valutazione del comportamento, essa è possibile mediante regole e principi. La regola richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione (es. vaccinarsi). Il principio è la massima realizzazione di un valore (es. tutela della salute) e può essere realizzato mediante molteplici livelli di intensità ed è aperto a una molteplicità di soluzioni (esami, vaccinazioni, non fumare, ecc).

Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l'unica modalità di attuazione. La norma eccezionale rappresenta una deviazione dal principio mediante:

• Concorso atipico, dettata per problemi singolari nei quali il principio corrispondente incontra l'esigenza di altri principi che richiedono di prevalere.
• Attuazione atipica, dettata per fattispecie atipiche nelle quali il principio corrispondente deve essere attuato mediate regole altrettanto atipiche.

La norma speciale non è necessariamente eccezionale, per essere tale non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. La norma inderogabile è una regola valutata come l'unica modalità di attuazione del principio. Essa è anche imperativa in quanto non lascia libertà ai privati di disporre diversamente. A tale violazione ne consegue la nullità dell'atto. La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente. La norma suppletiva trova la sua applicazione nell'assenza di una disciplina prevista dai soggetti interessati.

Per risolvere eventuali conflitti tra due regole si ricorre a dei criteri:

• Criterio gerarchico
• Criterio di specialità
• Criterio cronologico

Tra principi non vi è mai conflitto ma concorso. Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi che consiste nell'individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare. Tale bilanciamento si configura nella ragionevolezza che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali.

Il principio nullum crimen sine lege è una regola che prescrive la irretroattività della legge penale. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. I principi si ripartiscono in:

• Generali, principi fondamentali per la comunità
• Tecnici, costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica
• Assoluti, operano in concorso con altri due principi supremi quelli inviolabili (tutela della persona, sovranità dello stato)

Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago (ordine pubblico, buon costume). Le funzioni delle clausole generali sono:

• Recezione: le clausole rinviano a norme sociali le quali sono applicate dal giudice.
• Trasformazione: la clausola generale recepisce i valori sociali e non le norme sociali.
• Delegazione: il giudice non si limita a formulare valutazioni, ma assume la responsabilità di compiere scelte economico-politiche.

Potere e sovranità

Il potere è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano. Il potere è giustificato e rispettato mediante le norme. Chi formula tali norme ha il potere di distribuire potere. La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo. La legalità è fedeltà alla legge, rispetto della norma e dell'ordinamento giuridico che la comprende. La legittimità è giustificazione del potere, riconoscimento che la forza della quale esso dispone è giusta e che l'obbedienza ai suoi comandi è doverosa.

Fonti del diritto

Sono fonti del diritto tutti gli atti o fatti considerati idonei dall'ordinamento giuridico a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. L'ordinamento si compone di norme diverse e tra esse stabilisce una gerarchia (Art.1 preleggi).

Gerarchia delle fonti

• Fonti costituzionali
• Fonti europee
• Fonti primarie
• Fonti secondarie
• Fonti terziarie

La gerarchia indica la forza:

• Attiva: capacità di creare, modificare o estinguere norme
• Passiva: capacità di resistere all'abrogazione

La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. Un'ulteriore difficoltà sorge nell'introduzione del criterio ordinatorio diverso, il principio di sussidiarietà che si distingue in:

• Verticale: il potere normativo è attribuito al soggetto più vicino alla sede della decisione e riesce a regolare in modo adeguato la materia cui è proposto.
• Orizzontale: la norma privata di fonte contrattuale potrebbe prevalere su quella pubblica di fonte statale locale.

La nostra costituzione è rigida, cioè non può essere modificata con leggi ordinarie del parlamento. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un'altra fonte primaria. Le fonti secondarie possono avere invece fondamento legislativo. Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali e sostanziali. Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell'atto e il procedimento di approvazione. La denominazione dell'atto è il criterio di identificazione della legge. Qualunque atto del governo è adottato con "D.P.R".

I decreti legislativi si hanno quando il parlamento emana una legge delega che autorizza al governo di legiferare su determinate materie. I decreti legge si hanno quando il governo legifera in stato di necessità e di urgenza. Il regolamento governativo deve indicare il parere del consiglio di stato e si richiede l'uso della denominazione ufficiale di regolamento.

Criteri sostanziali

I criteri sostanziali sono invece l'astrattezza e la generalità; astrattezza la norma è applicata ad una fattispecie astratta e generalità in quanto la norma è rivolta a erga omnes.

Le norme costituzionali sono al vertice della gerarchia e vengono applicate direttamente nei rapporti di diritto civile. La costituzione fonda l'ordinamento giuridico. La corte costituzionale ha l'ufficio di dichiarare l'eliminazione di tutti quegli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali.

Il codice è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della centralità del codice civile attraverso l'emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario.

Fonti comunitarie

L'Italia fa parte dell'Unione Europea, e quindi si è venuto a costituire un ordinamento comunitario con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tra le fonti comunitarie importanti troviamo i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili agli stati membri. Le direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo stato membro emani norme interne corrispondenti. Qualora non vengano emanate tali norme lo stato è responsabile del danno provocato al cittadino. La direttiva se incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo stato membro è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale, è esclusa l'applicabilità diretta delle direttive nei rapporti tra cittadini.

Fanno parte delle fonti primarie le leggi regionali competenti solo nelle materie indicate nella costituzione. La consuetudine è una fonte-fatto. Affinché il comportamento costante (usus) costituisca una consuetudine occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità. Le consuetudini internazionali si possono assimilare gerarchicamente alle fonti costituzionali. Il nostro ordinamento si conforma automaticamente alle norme internazionali. Per quanto riguardano i trattati il recepimento di essi può avvenire o con legge apposita o con specifici atti normativi. Le fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori si chiamano fonti extra ordinem (contatti collettivi, accordi sindacali).

Il precedente vincolante non è fonte di diritto in quanto il giudice non è obbligato a seguire l'interpretazione del precedente giudice. Ciò che conta è la ratio decidendi.

Principi

Il diritto è frazionato in una pluralità di settori. Si qualificano di diritto pubblico le regole che istituiscano e disciplinano l'articolazione e il funzionamento all'interno della repubblica. Si qualificano di diritto privato le regole e i principi riconducibili al principio di eguaglianza, personalismo e solidarismo costituzionali.

La persona è oggi il punto di confluenza di una pluralità di culture che riconoscono in questo termine il proprio riferimento di valore. Nella prospettiva costituzionale la solidarietà esprime la cooperazione e l'eguaglianza nell'affermazione dei diritti fondamentali di tutti (art. 2 COST). Le formazioni sociali hanno rilievo costituzionale nei quali si sviluppa la personalità.

Principi di democraticità e divisione dei poteri

La democraticità è procedura di decisione che richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto non coartato. Il principio della divisione dei poteri e principio di legalità. L'opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell'abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello stato. Potere legislativo, esecutivo e giudiziario. La legalità è funzionalmente legata ai valori dell'ordinamento.

Principio di eguaglianza

La costituzione riconosce l'eguaglianza (art 3 cost). Quella formale si sostanzia che tutti i cittadini sono eguali di fronte alla legge senza distinzione alcuna. L'eguaglianza sostanziale si sostanzia nel trattare in modo differente, situazioni differenti.

Funzione legislativa e giustizia costituzionale. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (art 25 cost). Le leggi retroattive sono legittime purché non contrastino l'eguaglianza, la legalità e la ragionevolezza. La riserva di legge è la previsione nella costituzione di materie che devono essere disciplinate soltanto con legge. Si distingue in: assoluta, relativa, rinforzata.

La ragionevolezza della legge è la fondatezza costituzionale della disciplina introdotta. Le sentenza possono essere di:

• Inammissibilità: quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti.
• Rigetto: quando la corte costituzionale accerta l'infondatezza della questione di incostituzionalità e impone che la legge resti in vigore.
• Accoglimento: quando la corte costituzionale accerta l'incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in parte.

Le sentenze di rigetto e di accoglimento possono essere di tipo interpretative. Le sentenze additive si hanno quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello che dice, ma per quello che non dice. La corte costituzione difficilmente dichiara l'inammissibilità, e per questo si ricorre a dei modelli di intervento come:

• Sentenze di monito: la questione è decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un intervento del parlamento, perché si teme che si possa determinare un vuoto legislativo.
• Sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: si impediscono che gli effetti siano retroattivi.
• Sentenze di incostituzionalità differita.
• Sentenze attuate dell'eguaglianza verso il basso.
• Sentenze additive di principio.

Fatto ed effetto giuridico

Il fatto è un evento valutato da una norma giuridica, l'effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto. La situazione giuridica soggettiva è ciò che si costituisce, modifica o estingue. Il fatto è ciò che ha come effetto la nascita, la modificazione o l'estinzione di una situazione giuridica soggettiva. La relazione tra due situazioni giuridiche soggettive è denominato rapporto giuridico. Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione giuridica soggettiva. Il trasferimento di una situazione giuridica soggettiva è una vicenda modificativa della situazione stessa, dove muta il titolare. Il fatto è rilevante quando esso è regolato da norme giuridiche. L'efficacia del fatto è l'idoneità del fatto a provocare gli effetti precedentemente esposti.

Il fatto rilevante, può non essere subito efficace. I fatti giuridici possono essere distinti in:

• Naturali
• Umani: essi sono anche detti atti giuridici e si distinguono in:
  • Atti giuridici in senso stretto: vogliono l'atto, ma non l'effetto (es. messa in mora del debitore)
  • Negozio giuridici: volontà del negozio e anche degli effetti (es. il contratto)

Il contratto è caratterizzato dalla sua struttura bilaterale o plurilaterale ed alla patrimonialità. È lecito ciò che non è illecito per l'ordinamento. Il fatto è illecito quando è contrario a norme imperative. Si definisce illecito qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto.

La valutazione di un atto implica non soltanto un giudizio di liceità, ma anche di meritevolezza di tutela. La dichiarazione è l'atto comunicativo con il quale l'agente trasmette un significato. Essa può essere di volontà ogni qual volta che il comportamento realizza un atto traducibile in termini linguistici, o espressa ossia che è direttamente evocativo del fatto.

Nel fatto e nel rapporto occorre un profilo strutturale ed uno funzionale. Distinguere tra fatto istantaneo, continuativo o periodico significa discorrere dalla struttura. Nel valutare il fatto il giurista individua la funzione che è la sintesi degli effetti essenziali. Determinata la funzione del fatto, mediante la qualificazione, si può considerare determinata anche la sua struttura.

Situazione soggettiva e rapporto giuridico

Le situazioni giuridiche soggettive si basano sull'interesse. Si definiscono relazionali in quanto sono attive e passive, complesse in quanto nessuna situazione è pura, atipiche. Il soggetto può non esistere in un rapporto giuridico (art 1989/1990). Il passaggio dalla volontà astratta della norma alla volontà concreta del soggetto è configurato tradizionalmente con passaggio dal diritto oggettivo al diritto soggettivo. Il diritto oggettivo coincide con l'ordinamento giuridico. Il diritto soggettivo è il potere di un soggetto garantito dall'ordinamento.

Quest'ultimo era considerato come un diritto assoluto, tale concezione è venuta meno in quanto il diritto soggettivo corrisponde a una situazione giuridica soggettiva e quindi è anch'esso complesso. I diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti reali o assoluti: si basano sul principio erga omnes ossia tutti gli individui sono tenuti a rispettare la situazione di potere di un soggetto.
• Diritti di credito o re