Marketing law - Appunti lezione

MARKETING LAW

PROPRIETA’ INTELLETTUALE:

I diritti di proprietà intellettuale tutelano i beni immateriali dell’impresa, cioè il contenuto

immateriale.

La tutela della proprietà intellettuale è indirizzata alla tutela del lavoro intellettuale,

prevalentemente umano.

I diritti di proprietà intellettuale si dividono in:

1. Marchi e segni distintivi (ditta, insegna, dominio)

2. Brevetti

3. Diritto d’autore e diritti connessi

4. Diritti a tutela delle informazioni (segreti commerciali, diritti esclusivi sulle banche dati)

Questi diritti sono degli strumenti giuridici per regolare l’accesso ai benefici di creatività e

innovazione.

Fondamenti giustificativi (Rationes per tutelare i diritti di proprietà intellettuale):

1. Protezione degli interessi morali e patrimoniali dei creativi

2. Creare incentivi alla creatività e alla innovazione

3. Protezione degli interessi economici delle imprese

4. Regolare l’accesso a opere creative e tecnologie

5. Promuovere la creatività, la disseminazione e l’applicazione dei risultati per lo sviluppo

culturale, sociale, economico.

I diritti di proprietà intellettuale attribuiscono, al titolare del diritto, di un diritto di esclusiva

dell’opera, che riserva lo sfruttamento esclusivo del bene. Questo diritto può avere durata e

contenuto variabile.

Il diritto di esclusiva consente di avere un controllo sull’uso e sullo sfruttamento economico non

autorizzato della creazione intellettuale (del bene immateriale).

Brevetti tutela un’invenzione (cioè prodotti o processi nel campo della tecnica), che deve essere

registrata (alcune cose non sono brevettabili, per esempio le scoperte, le teorie scientifiche, le

formule matematiche). Per essere brevettabili le invenzioni devono essere nuove; deve avere

carattere inventivo; deve essere suscettibile di applicazione industriale.

Sull’invenzione vi è un diritto esclusivo che dura 20 anni e che non può essere rinnovato.

Il brevetto si ottiene mediante un procedimento amministrativo di registrazione, in uffici nazionali

o internazionali (in Italia: ufficio italiano marchi e brevetti; Europa: european patent profit).

La caratteristica principale del brevetto è che quando viene concessa viene anche resa pubblica (è

un trade-off: da un lato è esclusivo dall’altro è pubblico).

Marchi sono segni distintivi che servono a identificare l’origine dei beni e servizi contrassegnati

dal marchio. Servono a distinguere sul mercato un’impresa rispetto alle altre (funzione distintiva).

Hanno anche una funzione pro-concorrenziale di trasparenza sul mercato.

Servono anche a una maggior tutela dell’investimento pubblicitario, nel rafforzamento del brand.

Il marchio deve essere registrato (procedimento amministrativo).

La durata del diritto di marchio è di 10 anni, e può essere rinnovata senza limiti.

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Diritto d’autore (e diritti connessi) tutelano le opere dell’ingegno di carattere creativo (es. film,

musica, arti figurative, cinema, articoli scientifici…).

Diritti connessi: simili al diritto d’autore, ma hanno come oggetto alcune prestazioni connesse alle

opere dell’ingegno (es. diritto connesso al produttore di fonogramma…).

Il diritto d’autore non tutela l’idea in sé: cioè l’opera dell’ingegno è la forma espressiva creativa in

cui si intrinseca un’idea, mentre l’idea in sé non può essere tutelata (es. una partita di calcio non

può essere oggetto di diritto d’autore, perché essa segue delle regole di gioco prefissate).

Non vi è una procedura di registrazione, ma il diritto nasce automaticamente dalla creazione

dell’opera (o dalla sua fissazione).

I diritti attribuiti da questa tutela sono: diritti morali, a tutela della paternità dell’opera; diritti

economici e patrimoniali (es. diritto esclusivo di riproduzione, di comunicazione al pubblico, di

noleggio, prestito, distribuzione) che sono esclusivi.

Tutela, esercizio e gestione dei diritti di proprietà intellettuale:

l’impresa innanzitutto deve decidere quali strategie adottare per il proprio diritto intellettuale;

deve scegliere come esercitare i propri diritti di proprietà intellettuale, e come gestirli.

Le scelte relative alle attività di innovazione possono essere rappresentate nello spettro

d’innovazione: in uno spettro abbiamo l’innovazione ‘chiusa’, cioè lo sviluppo di un’idea innovativa

e la produzione in house, con risorse e capacità interne all’impresa, dall’altra parte abbiamo

l’innovazione ‘aperta’, dove le idee e tecnologie sono scambiati e interagiscono in un paradigma di

maggiore apertura. Tra i due estremi possiamo avere differenti modelli e strategie d’innovazione

(es. collaborazione tra due imprese, collaborazione tra operatori commerciali con diversi portatori

d’interesse).

Licenza creative commons è un’innovazione aperta (sono licenze di diritto d’autore che può essere

utilizzata quando un autore vuole concedere ad altri il diritto di usare o modificare un’opera che

lui stesso ha creato).

L’importanza dei diritti di proprietà intellettuale per l’attività impresa:

I diritti di proprietà intellettuale:

1. stimolano la concorrenza dinamica fra le imprese e garantiscono il ritorno economico sugli

investimenti in ricerca e sviluppo nonché il valore d’avviamento da essi generato.

2. Valorizzano le imprese che innovano con qualità

3. Ricompensano i creativi

4. Creano mercati per un efficiente allocazione delle risorse

I diritti di proprietà intellettuale sono meccanismi per bilanciare interessi contrapposti, cioè gli

interessi degli autori/inventori (che la sua opera sia riconosciuta e che non venga modificata),

delle imprese (valorizzare e commercializzare l’opera sul mercato- quindi interesse nel recuperare

l’investimento), degli intermediari (valorizzare il contenuto), degli utilizzatori finali (inclusi utenti

finali), interesse pubblico (avanzamento generale della cultura e dell’innovazione).

La proprietà intellettuale può essere vista come una disciplina giuridica multilivello, cioè accanto

alle fonti nazionali ci sono le fonti internazionali e quelle dell’Unione Europea.

Un principio fondamentale dei diritti di proprietà intellettuale è il principio di territorialità, cioè un

determinato diritto è tutelato secondo le norme di un determinato stato e può essere tutelato nei

confini di quello stato. Vantaggi: garantisce la sovranità nazionale;

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Svantaggi: ci sono tante discipline della proprietà intellettuale quanti sono gli stati coinvolti (se un

brevetto è tutelato in Italia, quel prodotto venduto in Francia non è tutelato) per questo motivo

sono nate delle convenzioni internazionali per tutelare gli svantaggi del principio di territorialità,

sia attraverso degli standard comuni vincolanti per gli stati firmatari di queste convenzioni, sia

attraverso principi di non discriminazione per autori/inventori stranieri.

Le convenzioni principali sono:

1. La convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale del 1883

2. La convenzione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie del 1886

Trattati internazionali:

1. Nazioni Unite (UN)

2. World Intellectual Property Organisation (WIPO)

3. World Trade Organization (WTO)

La disciplina nazionale della proprietà intellettuale precede e continua ad esistere anche a seguito

dello sviluppo della disciplina dell’Unione Europea.

Le fonti europee vanno ad integrare e affiancare i trattati internazionali e le fonti nazionali, con

l’intento di implementare e far funzionare il mercato interno (il mercato unico europeo).

Quindi abbiamo 3 livelli: il livello nazionale, internazionale ed europeo.

Lo scopo fondamentale del diritto della proprietà intellettuale dell’unione europea è quello di

creare un sistema di proprietà intellettuale armonizzato (sia dal punto di vista economico che

politico).

Per questo ci sono alcune fonti dell’Unione Europea come regolamenti, direttive, sentenza della

corte di giustizia dell’unione europea, che hanno un impatto sulle norme nazionali.

Le principali fonti nazionali dei diritti di proprietà intellettuale sono:

1. Legge sul diritto d’autore

2. Codice della Proprietà industriale (marchi, brevetti, diritti esclusivi sui modelli)

IL DIRITTO D’AUTORE:

Perché il diritto d’autore è rilevante per il marketing?

In passato il diritto d’autore era considerato di minore importanza.

Oggi il diritto d’autore acquista sempre maggiore importanza con la digitalizzazione dell’economia,

e con i nuovi modelli di business che agganciano i messaggi pubblicitari alla circolazione dei

contenuti sulle piattaforme social.

Il diritto d’autore protegge le opere dell’ingegno in ambito pubblicitario, in generale protegge i

contenuti di carattere creativo.

Tutela le banche dati (raccolte dati dei consumatori, clienti, rinvio). Le banche dati sono tutelate

sia dal diritto d’autore (se hanno una struttura di carattere creativo) sia dal diritto connesso (sui

generis) nel caso ci sia stato un investimento rilevante. Questo è rilevante per il marketing perché

con le attività di profilazione ci sono una serie di raccolte di dati dei clienti che per un’impresa

sono un asset immateriale importante.

La disciplina sul diritto d’autore rileva correlazione alla distribuzione online dei contenuti: la

distribuzione dei contenuti è sempre più legata a un modello ad-based, cioè l’agganciamento del

messaggio pubblicitario rispetto alla distribuzione die contenuti

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(abbiamo delle piattaforme che si basano sulla pubblicità come principale fonte di profitto, quindi

al proprio interno la diffusione online di contenuti genera profitto).

Questo agganciamento pubblicitario, però, ha creato un problema nei rapporti fra i vari soggetti

coinvolti nella distribuzione online dei contenuti, cioè il problema del value gap: per cui i

produttori dei contenuti (es. editori dei giornali) si lamentano del fatto che la distribuzione online

dei contenuti genera profitto per le piattaforme ma non per i produttori dei contenuti. L’articolo

15 della nuova direttiva sul diritto d’autore ha regolato questo problema.

Un’altra norma importante è l’articolo 17 che ha innovato la regolazione della responsabilità delle

piattaforme online (poiché talvolta vengono diffusi contenuti illeciti perché possono contenere

senza autorizzazione dei materiali protetti da copyright, e questo ha un impatto sul mercato

pubblicitario).

Altra norma è l’articolo 4 sulla attività di data mining sui contenuti degli utenti, cioè l’analisi

automatizzata dei contenuti per capire se queste attività sono consentite dalle norme sul diritto

d’autore.

Disciplina di base sul diritto d’autore:

il diritto d’autore e i diritti connessi sono diritti di proprietà intellettuale protetti e riconosciuti

dagli Stati.

L’oggetto del diritto d’autore è l’opera dell’ingegno e, una volta nata questa tutela, il diritto

d’autore conferisce dei diritti patrimoniale a contenuto esclusivo, limitati internamente (nel

tempo) ed esternamente (da altre norme come il diritto della concorrenza), e dei diritti morali che

riguardano la personalità dell’autore.

Accanto al diritto d’autore ci sono i diritti connessi, che sono simili al diritto d’autore nella

struttura, che tutelano in particolare gli investimenti/gli sforzi organizzativi nella fissazione o

aggregazione delle opere dell’ingegno, o le performaces artistiche.

Le ragioni della tutela:

si distinguono le teorie utilitaristiche e le teorie personalistiche/naturalistiche.

Le Teorie personalistiche tendono a fondare la tutela del diritto d’autore sul fatto che l’autore

deve beneficiare dei frutti del proprio lavoro, quando l’opera dell’ingegno è il frutto della sua

personalità, in quanto si tratta di un uso pubblico della ragione, e tendono a valorizzare la tutela

dei diritti morali e patrimoniali, ritenendo il diritto d’autore come un diritto fondamentale della

persona.

Le Teorie utilitaristiche vedono la tutela del diritto d’autore come massimizzazione del welfare

sociale. I creativi necessitano di incentivi e protezione contro il free-riding (la copia non autorizzata

da parte di terzi), i quali fanno sì che ci sia una ampia produzione di opere dell’ingegno di cui la

collettività possa beneficiare.

Altre ragioni di tutela

1. Meccanismo che bilancia interessi contrapposti interessi dei creativi, degli autori delle

opere; gli interessi delle imprese nel settore culturale (editori, produttori, imprese creative,

di marketing, piattaforme…); interessi del pubblico che beneficia della circolazione e della

fruizione (ed eventuale riutilizzazione) delle opere.

2. Quale forma di tutela? Per quanto tempo? (per regolare gli interessi)

Diritti esclusivi o di equa remunerazione.

Durata del diritto d’autore: normalmente dura 70 anni dopo la morte dell’autore.

È possibile prevedere libere utilizzazioni (cioè utilizzazioni che non necessitano

dell’autorizzazione del titolare del diritto).

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3. Quali espressioni creative proteggere?

Diritto d’autore e intelligenza artificiale.

Si può proteggere un profumo o un formaggio? (creazioni non inquadrabili da quelle

tradizionalmente protette)

4. Innovazione digitale: opportunità o minaccia per il sistema del diritto d’autore?

Circolazione e copia a basso costo: aumento della pirateria;

maggiore controllo digitale dell’uso delle opere creative? Che ruolo hanno le piattaforme?

Evoluzione storica:

Il diritto d’autore nasce a seguito della nascita della stampa, e si sviluppa secondo due modelli

principali:

1. La tradizione di Common Law: statuto di Anna protezione ispirata alle teorie

utilitaristiche

2. La tradizione euro-continentale che si ispira al modello francese: la tutela si concentra

maggiormente sulla persona dell’autore.

Questi due modelli iniziano a convergere parzialmente con le Grandi convenzioni, ponendo le basi

per alcuni standard comuni di protezione.

Il diritto d’autore è una disciplina multi-livello, cioè formata da fonti nazionali, internazionali ed

euro-unitarie (UE).

Le fonti nazionali fanno riferimento alla legge n 633 sul diritto d’autore.

Le fonti internazionali fanno riferimento alla convenzione di Berna, convenzione di Roma, TRIPS,

WIPO.

Il diritto d’autore europeo non è un titolo unitario europeo, ma una disciplina multi-livello

composta da una serie di elementi: principi costituzionali, trattati internazionali, regolamenti e

direttive, decisioni della CGUE (corte di giustizia dell’unione europea), interpretazioni e principi

nazionali, principi comuni.

Quindi, il diritto d’autore è visto come un complesso di norme che vincolano gli Stati nazionali e

che armonizzano la disciplina del diritto d’autore nei vari stati membri dell’UE.

L’oggetto della protezione: l’opera dell’ingegno

L’articolo 2 della convenzione di Berna è il punto di partenza internazionale per identificare quali

siano le opere dell’ingegno.

In particolare, la convenzione di Berna dice che rientrano tra le opere dell’ingegno tutte le

produzioni nel campo letterario, scientifico e artistico, qualunque sia il modo o la forma di

espressione (es. libri, conferenze, opere drammatiche, composizioni musicali, opere

cinematografiche, opere di disegno e pittura…).

Sono protette in particolare le opere originali, non sono protette invece le notizie del giorno o fatti

di cronaca che hanno carattere di semplice informazione di stampa (sono esclusi).

Col tempo, oltre alle opere letterarie e artistiche, si sono aggiunte anche le ‘opere utili’, cioè

banche dati originali, programmi per elaboratore (software) in qualsiasi forma espressi purché

originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore.

Questo perché il principio fondamentale del diritto d’autore è tutelare l’espressione originale

dell’autore, e non l’idea in sé (l’idea deve essere di pubblico dominio e circolare).

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Talvolta non è così facile determinare se alcune espressioni creative siano soggette a tutela.

Per esempio, si può proteggere il gusto di un formaggio come opera dell’ingegno?

Il gusto di un formaggio è indeterminato (ed è soggettivo per cui non si può identificare con

precisione e obiettività).

Le corti nazionali danno interpretazioni contrastanti e diverse:

La corte di cassazione francese esclude la tutelabilità di un profumo in quanto proviene

dall’implementazione di un know-how; mentre la corte suprema dei paesi bassi non esclude i

profumi come opere dell’ingegno.

La corte di giustizia, a fronte di queste interpretazioni discordanti, afferma che il concetto di opera

dell’ingegno è una nozione autonoma dell’UE da applicare in modo uniforme in tutto il territorio, e

richiede due condizioni cumulative:

da una parte l’oggetto deve essere originale, cioè deve essere una creazione intellettuale

dell’autore (espressione della sua personalità); dall’altra la qualificazione come opera è riservata

agli elementi che sono espressione di una creazione intellettuale (estrinsecazione dell’opera).

Di conseguenza, l’espressione dell’oggetto di tutela deve rendere tale oggetto identificabile con

sufficiente precisione e obiettività.

Originalità?

È necessario e sufficiente che l’opera rifletta la perso