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sistematica, perché serve per capire la differenza rispetto alla compilazione giustinianea del

sesto? secolo.

6) LEZIONE DEL 26.03.2009

La scuola che fondò Irnerio si chiama Scuola dei Glossatori. Perché si chiama dei

glossatori? Dal nome del genere letterario che adottavano e che maggiormente li

caratterizzava, cioè la GLOSSA.

La scuola dei glossatori iniziò con Irnerio a Bologna e continuò con i suoi allievi i

quali avrebbero avuto altri allievi e così via.

Si creò una scuola di una certa consistenza ed alcuni di questi allievi-giuristi

sarebbero andati ad insegnare in altre scuole che sarebbero state chiamate

scuole minori, in quanto la scuola di Bologna continuò a mantenere il primato

dell’importanza.

La scuola di Irnerio nacque con l’insegnamento privato e con il successo

dell’insegnamento bolognese arrivarono studenti da altre parti dell’Italia e da altri

paesi. Nacque così una vera e propria Università.

Attenzione però! Per noi l’università è università degli studi, composta da diverse

facoltà. Nel medioevo l’università era degli studenti (universitas scholarium). In

che senso era degli studenti? Come dicevo all’inizio, il rapporto era privatistico

quindi gli studenti e il maestro si mettevano d’accordo su quanto si doveva pagare, su

dove fare lezione, sugli orari. Man mano poi la cosa si istituzionalizzò; il compenso

continuò ad essere privato ma arrivarono talmente tante persone da fuori, intendo

fuori Bologna in modo particolare, che questo iniziale rapporto dell’università che si

basava tra maestro e studenti venì meno. All’inizio, per esempio, il maestro chiamava

gli studenti “soci mei” (soci miei), infatti si pensa ad un rapporto di società tra

maestro e studenti. Questo rapporto ad un certo punto sembrerebbe addirittura

rafforzato perché nel 1155 intervenne una norma di Federico I Barbarossa

(ricordate che le leggi e le norme in generale nel medioevo vengono indicate per la

prima o per le prime parole del testo, cioè dall’incipit). Questa Costituzione si

chiamava “Habita” e venne inserita nel Codice come Autentica (ricordate la

lezione di ieri). Si chiamava Autentica Habita e veniva considerata una

“novella”, anche se non era una novella dell’Authenticum. Fu Federico I a

chiedere che fosse inserita nel Codice e per tale motivo si chiamò Autentica.

Questa Costituzione fu fatta per tutelare gli studenti bolognesi perché, come sempre

avviene quando in una città ci sono molti fuori sede, capitò che questi si trovassero in

una situazione non bella proprio perché erano in tanti. Non c’erano le case e di queste

aumentavano i prezzi e così via.

Oltre ad esserci questi problemi a Bologna accadeva anche che se uno studente, per

es. sardo, non pagasse un debito, il creditore faceva una rappresaglia contro tutti gli

studenti sardi che gli potevano capitare a tiro.

Federico Barbarossa vietò prima di tutto le rappresaglie e cercò di fare una politica a

tutela degli studenti; addirittura fondò un Foro speciale per gli studenti. Quando c’era

un contenzioso, una causa che riguardava uno studente, invece di essere giudicato da

un Tribunale Ordinario poteva essere giudicato da uno dei suoi maestri o dal Vescovo

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di Bologna, a sua scelta. In questo modo si creò una giurisdizione speciale solamente

per gli studenti universitari.

Tutto questo in teoria avrebbe dovuto facilitare il fatto che l’università sorgesse

come rapporto tra studenti e maestri, invece ad un certo punto si creò una forma

di solidarietà orizzontale per cui furono gli studenti a riunirsi in “universitates”;

si diedero cioè una formazione; elessero un Retore con scadenza annuale e i

Consiglieri. Dandosi un’organizzazione, le universitates si distinguevano in base alla

natio di appartenenza. Per cui gli studenti italiani facevano parte dell’Universitas

CITRAMONTANI, quelli che invece venivano da oltralpi facevano parte

dell’Universitas degli ULTRAMONTANI.

L’università dei Citramontani aveva nel suo interno dei raggruppamenti in base alla

natio di provenienza, in questo caso italiana, per cui c’era la natio romana, la natio

campana, la natio toscana e la natio lombarda.

Anche l’università ultramontana si distingueva a seconda della provenienza in 13

nationes.

Erano i rappresentanti degli studenti, cioè delle universitates, che rappresentavano

l’università nei confronti dell’esterno ed erano quelli che avevano rapporti con il

Comune di Bologna, con i maestri e così via.

Questo tipo di organizzazione, però, non era una caratteristica di tutte le Università;

per es. l’Università di Parigi non era così, l’università comprendeva anche i maestri.

Questa organizzazione era una caratteristica dell’università di Bologna e anche

delle altre università italiane.

Quando vogliamo intendere l’università come noi ora la consideriamo, cioè l’insieme

di tutte le facoltà, non si usa l’espressione universitas ma si indica col termine

STUDIUM che era il luogo dove materialmente s’insegnava. L’insieme delle

facoltà, cioè lo studium, partiva con l’insegnamento del diritto. Una volta che si era

strutturata l’università nacquero anche le altre facoltà.

Quello che noi chiamiamo università era lo STUDIUM GENERALE, cioè

l’università degli studi strutturata in diverse facoltà, questo però inizialmente. Ad

un certo punto con il termine STUDIUM GENERALE, si iniziò ad intendere

una Università che aveva avuto una fondazione imperiale o pontificia.

La prima università imperiale che fu fondata era lo Studium di Napoli, fondata nel

1224 da Federico II.

Questo rientra nel discorso che facevamo l’altra volta, ossia che c’era la Costituzione

di Giustiniano che diceva che il diritto doveva essere necessariamente insegnato nelle

scuole, nelle università imperiali perché quello che veniva insegnato al di fuori

veniva considerato una scienza adulterina, cioè non il vero insegnamento del diritto.

Allora riprendendo la Costituzione, da una certa epoca si cominciò a pensare che

doveva essere un potere universale a fondare l’università: o l’Imperatore o il

Papa. Solo quando l’università era fondata dall’uno o dall’altro poteva essere

definita “Studium Generale”.

Quindi l’università era l’università degli studenti che si davano un’organizzazione e

un retore. Quella che invece intendiamo noi era lo studium generale. 52

Quello che Irnerio fondò era uno Studium e ovviamente iniziò ad avere subito

degli allievi.

Ci furono i famosi 4 dottori che erano Martino, Bulgaro, Jacopo e Ugo.

Ora Jacopo e Ugo lasciamoli perdere, però Martino e Bulgaro erano a loro volta i

fondatori ognuno di una scuola.

E’ importante ricordare il momento storico perché il loro orientamento corrisponde

poi a due tendenze differenti tra i giuristi. Si crearono infatti due correnti di studio

differenti.

Gli allievi di Martino venivano chiamati GOSIANI , perché lui si chiamava Martino

Gosia.

La differenza fondamentale tra Martino e Bulgaro in realtà è stata enfatizzata troppo,

nel senso che si diceva che Bulgaro era uno molto attento al testo della legge e

quindi dava sempre delle interpretazioni letterali e soprattutto ispirate al rigor

iuris, un’espressione per intendere il fatto che ci si attiene rigidamente alla legge.

Si diceva che Bulgaro era maggiormente attaccato al rigor iuris mentre Martino

sarebbe stato molto più aereo, spirituale e tendenzialmente “canonista”, quindi

molto più legato all’equitas.

“Equitas” e “Rigor iuris” sono un po’ i contraltari entro i quali si muoveva

l’interpretazione medioevale. Ora, che Martino rispecchiasse una maggiore

elasticità nell’interpretazione è vero, ma veniva per questo accusato di non essere

fedele al testo giustinianeo, introducendo un’equitas che prendeva da altre parti, da

valori religiosi o altro ancora. In realtà non era propriamente così, nel senso che

Martino cercò d’interpretare i testi giustinianei alla luce dell’equitas che era tratta dal

diritto; cioè non era un’ equitas inventata laddove una norma consentiva di applicare

un principio che magari limitava la rigidità di un testo; se vi era una norma che

giustificava l’applicazione del diritto equitativo non vi era una contravvenzione della

legge, non era qualcosa di inventato.

E’ vero che Bulgaro era un esegeta più attento al testo e che Martino prendeva

in considerazione anche dei principi più ampi.

Ieri abbiamo parlato del sistema dell’ultraque lex, il quale era il modo antico,

prima della scuola di Irnerio, di vedere un’integrazione necessaria tra diritto

romano e diritto canonico.

Martino era uno che viveva un po’ pensando a quest’integrazione necessaria, per

cui non contraddiceva il testo giustinianeo, però per es. dove era possibile introdurre

un principio ispirato dal diritto canonico, in qualche modo, cercava di farlo sempre

senza contraddire il testo giustinianeo.

L’esempio più famoso di questa diatriba, almeno teorica, sta nell’interpretazione di

un passo del Codice, era un rescripto dell’imperatore Alessandro Severo: si trattava

del caso in cui un minore aveva fatto un contratto e aveva confermato questo

contratto con un giuramento. Il minore cambiava poi idea e chiedeva all’imperatore

di essere esentato dal rispetto del contratto e quindi del giuramento. L’imperatore

Alessandro Severo aveva risposto dicendo che non poteva legittimare uno spergiuro e

che era evidente che il minore col giuramento non doveva confermare il negozio che,

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essendo un negozio di un minore, se non erano state rispettate certe forme, cioè

l’autorizzazione del tutore, non sarebbe stato comunque un negozio valido.

Secondo Bulgaro, a prescindere da che, il giuramento poteva confermare solamente

un negozio già di per sé valido. Se il negozio era valido allora il giuramento poteva

confermarlo.

Secondo Martino,invece, dipendeva se il negozio originario era valido o meno.

In realtà, come si vede, non c’era una grande divergenza sull’equitas e sul rigor

iuris. Entrambi le teorie erano rese possibili nella Compilazione Giustinianea,

nel senso che non era specificata né una cosa né l’altra.

Nell’ambito di uno spazio libero di interpretazione, Martino dava più peso al

giuramento mentre Bulgaro dava meno peso al giuramento e più peso al negozio, ma

non c’era un’effettiva differenza di interpretazione: uno era rigoroso, l’altro si era

inventato una regola.

A partire da questa divergenza, più che altro di stile, nel senso che Martino era

un interprete un po’ più aperto e Bulgaro un interprete più attento alla lettura

della legge, nacquero due scuole diverse: quella di Martino che prendeva il nome di

Scuola dei Gosiani e tra gli autori più importanti che facevano parte di questa

corrente (non che siano allievi di Martino) ci furono Piacentino e Silvio da ……, che

in seguito incontreremo.

Quello che vorrei sottolinearvi è il fatto che una specie di genealogia che ora vi suona

strana vi servirà poi per capire il seguito.

Bulgaro tra i suoi svariati allievi ha avuto un certo Giovanni Bastiano il quale a sua

volta tra i propri allievi aveva avuto un certo Azzone, il quale ebbe tra gli allievi un

certo Accurzio. Irnerio e Accurzio (della corrente di Bulgaro) furono l’inizio e la

fine della Scuola dei Glossatori.

Dopo Accurzio non si parlerà più dei glossatori si parlerà invece di post-accurziani.

Accurzio era l’autore della “Magna glossa” cioè dell’opera conclusiva che

raggiungerà l’apice della scuola dei glossatori.

Prima di capire che cosa è la Magna glossa, bisognerebbe capire cosa è una glossa. E

allora facciamo un salto indietro e vediamo quali sono i generi letterali che venivano

usati nella scuola dei glossatori, per capire effettivamente in che modo lavoravano.

Ricordiamo che il nostro punto di arrivo sarà capire cosa sia la Magna glossa di

Accurzio.

Ieri abbiamo visto che il primo problema quando inizia il Rinascimento giuridico

medioevale era trovare i testi.

Prima di tutto la riforma Gregoriana operò in questo senso e quindi all’epoca di

Irnerio i testi super giù erano stati trovati. Il problema di Irnerio era di metterli

a posto, fare un lavoro filologico sui testi (che è quello che abbiamo visto ieri).

Altro problema per Irnerio era cominciare a studiarli e interpretarli. Il modo

che venne principalmente adottato per studiare i testi giustinianei fu la

GLOSSA.

La glossa era un’annotazione esegetica, un’interpretazione che serviva a

spiegare il testo. La cosa fondamentale era che la glossa era sulla pagina del testo

normativo; non era scritta altrove ma era scritta proprio sul foglio del testo

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normativo che si voleva spiegare e a seconda di dove si trovasse si potevano

distinguere due tipi di glossa.

Ci poteva essere una glossa INTERLINEARE che si inseriva tra due righe del testo

normativo. Si trattava di una piccola annotazione in mezzo alle righe; tra le righe però

non è che si poteva scrivere chissà che cosa e quindi la glossa interlineare primo

sistema per spiegare il testo fu presto abbandonato proprio perché tra una riga e

l’altra c’era troppo poco spazio.

Si iniziarono a fare allora le glosse MARGINALI. Il testo normativo veniva riscritto

un po’ più internamente alla pagina in due colonne cosìcchè le glosse potevano

essere scritte ai margini: il testo della Costituzione veniva scritto al centro e le glosse

sui margini. In realtà sui margini le glosse stavano un po’ strette quindi si iniziò a

scriverle cominciando dalla parte superiore del foglio. Appariva un testo normativo al

centro e tutt’intorno le annotazioni dei giuristi. Ognuna delle glosse corrispondeva ad

un richiamo nel testo; un po’ come facciamo noi con le note a piè pagina quando

mettiamo il numero con il richiamo della nota o mettiamo un asterisco o pallino di

richiamo se dobbiamo fare delle aggiunte. Il principio è assolutamente lo stesso solo

che all’inizio si usavano dei segni, poi le lettere come noi i numeri.

Il richiamo e quindi la glossa non corrispondevano all’intera costituzione, ma

corrispondevano proprio ad una singola parola del testo. Per cui per es. nel testo

troviamo scritto “contractus” e poi un puntino, un segnetto di richiamo e al margine

ci sarà la spiegazione e interpretazione. Queste glosse sono molto simili alle nostre

note a piè pagina. Bisogna ricordare che vanno sempre insieme al testo e che bisogna

capire il contenuto.

Fondamentalmente il contenuto della glossa poteva essere di tre tipi:

- o era una semplice spiegazione della parola nel contesto (è la spiegazione più

semplice e banale);

- oppure la glossa poteva contenere delle allegazioni normative cioè dei

riferimenti a fonti normative. In quest’epoca le fonti normative sono sempre fonti

della Compilazione Giustinianea. L’idea che i glossatori avevano della Compilazione

Giustinianea era che essa fosse una specie di opera perfetta, che fosse completa.

Ritenevano che fosse un sistema assolutamente ordinato e completo all’interno del

quale teoricamente non dovevano esserci contraddizioni. Quest’idea del Corpus

Giustinianeo come omnicomprensivo era un’idea che a un certo punto creò qualche

problema perché rischiava di lasciare i giuristi un po’ sul campo del laboratorio

perché in concreto non esisteva come diritto giustinianeo. Loro però continuavano a

ripetere che tutto si trovava nel Corpus iuris: “omnia in corpore iuri”….

Il problema è che in realtà la Compilazione Giustinianea era talmente vasta che molte

contraddizioni e molti errori li conteneva, se non altro perché nella Compilazione

Giustinianea erano stati appiattiti secoli di storia del diritto romano. Ad un certo

punto tutto ciò che era stato prodotto prima fu esaminato dalla Commissione…… che

decise che cosa doveva far parte della Compilazione Giustinianea. Molte norme

erano più antiche di altre e non era facile farle convergere in un sistema unico e

perfetto, così si verificavano delle pecche. I glossatori si accorsero di questo però

ritennero che nella stessa Compilazione Giustinianea ci poteva essere la soluzione per

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risolvere gli errori della stessa. La prima cosa importante da fare era conoscere ogni

dettaglio, ogni angolo sperduto di questi testi.

- Altro tipo di glossa che si faceva era quello che conteneva l’indicazione dei passi

paralleli ovvero dei passi contrari. Cioè venivano riportati i passi che dicevano la

stessa cosa, che esponevano lo stesso principio e i passi che erano in contraddizione

con questi. Perché solo quando si sapeva esattamente dove si diceva la stessa cosa e

dove si diceva il contrario, solo da lì si poteva partire per risolvere il problema.

Quindi o le glosse erano di spiegazione o erano allegazioni normative o anche

entrambe, con le indicazioni delle fonti pro e l’indicazioni delle fonti contra.

Potevano essere delle glosse ancora più complesse che univano una cosa all’altra,

più un’interpretazione che in qualche modo portava avanti il discorso e

allontanava un po’ dalla semplice parola da cui si era partiti.

Il sistema della glossa è il sistema che principalmente viene adottato da questa

scuola e diciamo che a Bologna inizialmente utilizzavano quasi esclusivamente la

glossa sia come metodo esegetico di interpretazione sia anche come metodo di

insegnamento nel senso che gli studenti studiavano le glosse dei propri maestri.

Allora tornando alla nostra pagina glossata non è detto che le glosse, tutte quelle

intorno fossero della stessa persona. Infatti non c’era un particolare senso di

proprietà dell’interpretazione. Capitava che un maestro utilizzasse una glossa

che era stata scritta da un altro. Mettiamo in questo caso che la prima glossa che

corrispondeva ad una parola si trovava ad un certo punto, alla fine della glossa si

metteva una sigla che indicava l’autore della stessa ma poteva anche non mettersi e si

copiava direttamente. Vedendo una A una P etc. si poteva sapere a quale giurista

corrispondeva. Se un sistema di glosse accompagnava un’intera parte del corpus

iuris per indicare tutte le glasse che accompagnavano il Codice si parla di

APPARATO.

Le glosse al Codice si chiamano, quindi, “apparato di glosse al Codice”. L’apparato è

l’insieme delle glosse che accompagnavano un intero testo. Se la glossa era singola è

evidente che non si tratta di Apparato.

L’Apparato poteva essere composto da glosse di più persone e anche di glosse di

un unico maestro. Se un Apparato a un certo punto diventava l’Apparato

principale che accompagnava un determinato testo, si finiva per copiare quel

testo sempre con quell’Apparato iuri che diventava il preminente perché il

migliore, il più fortunato etc. Quell’apparato si chiamava Apparato Ordinario o

Glossa Ordinaria.

L’Apparato che sarà Ordinario a tutta la Compilazione Giustinianea l’aveva

fatto Accurzio e si chiamava Magna Glossa.

Accurzio rappresenta il momento finale di una scuola, il suo maestro Addone era uno

che di glosse ne aveva scritto tantissime riprendendo anche la tradizione precedente

per cui l’allievo Accurzio si ritrovò il lavoro in buona parte già fatto.

In tutto nella compilazione giustinianea si trovavano 96.000 glosse circa e la maggior

parte di queste già c’erano, stavano nell’opera di Addone. Accurzio però aveva fatto

una selezione di quelle glosse che riteneva migliori per accompagnare il Corpus iuris.

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Fece l’Apparato al Digestum vetum; l’Apparato al Rifortiatum; l’Apparato al Novum

e così via fino alla fine così da aver fatto l’Apparato a tutto il Corpus iuris.

Quando andavano a copiare il testo del Corpus iuris a un certo punto iniziarono a

copiarlo con le glosse di Accurzio e l’insieme di queste, abbiamo già detto,

costituivano Apparato Ordinario. Quando si copiava un testo lo si copiava già con

quella glossa. Quindi ogni maestro nel suo manoscritto, nel suo codice poteva

scrivere le proprie glosse. Però in una copisteria, in un laboratorio di amanuensi se

uno andava a comprare il Corpus iuris lo trovava con la glossa di Accurzio.

Quando s’inventò la stampa, andava in stampa il Corpus iuris con la glossa di

Accurzio. Per questo si dice che è la Magna Glossa perché è la più grande glossa ed è

per questo che con Accurzio finì la scuola dei glossatori, oltre c’era ben poco da

dire.

I post-accurziani facevano le addizioni alla glossa; si mettevano cioè a scrivere

lateralmente alla glossa. Per fare spazio si scrivevano sempre più in piccolo e questo

sarà il vero problema di lettura dei testi giuridici medioevali, che erano scritti in

latino e non erano scritti con le parole intere.

Esisteva un sistema abbreviativo che era tipico del latino giuridico medioevale per

cui quasi nessuna parola era scritta per intero. Se uno vuol leggere un manoscritto

deve prima conoscere la paleografia (ci sono dei segni che simboleggiano alcune

parole) . Meno spazio c’era e più si scriveva stretto stretto a tal punto che per leggere

era necessaria una lente d’ingrandimento.

L’insegnamento da Bologna iniziò ad espandersi. Se uno studiava per es. in un

paesino della Francia non aveva tutti quei soldi per creare un testo normativo,

scrivere le glosse etc. Era preferibile che si adottassero per lo studio dei testi senza il

testo normativo in mezzo nello specchio di scrittura perché così si risparmiava spazio.

In realtà la glossa non era l’unica forma letteraria utilizzata dai glossatori.

C’erano altre forme letterarie che però per lo più non erano state create a

Bologna, ma erano state create nelle scuole minori e ad un certo punto furono

adottate dai glossatori bolognesi.

La più importante tra questi generi era la SUMMA; tradizionalmente si dice che

la Summa aveva un intento di sintesi, in realtà la Summa non era proprio sintetica. La

Summa era tutto ciò che c’era d’importante per quella disciplina organizzato in

maniera sistematica. Perché sistematica? Perché se si segue il testo, se si fanno le

glosse, si segue l’ordine del testo; se uno scrive senza avere il testo accanto deve

organizzare un discorso che sia appunto sistematico. Se nel testo normativo si parla

per es. del giuramento, facendo una Summa si deve andare per ordine e organizzare il

discorso in modo sistematico. Cioè bisogna cominciare dicendo che cos’è il

giuramento; che tipi di giuramento ci sono; quali formalità sono richieste per lo stesso

giuramento e così via. Si deve cioè organizzare un discorso in modo sistematico

anche a prescindere dall’ordine dei testi, cosa che nella glossa non si doveva fare

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perché si seguiva necessariamente l’ordine del testo normativo; accanto alla glossa vi

era il testo normativo che non serviva ma dava l’ordine.

Qui il testo accanto non c’era, ma la Summa era fatta in modo tale che comunque chi

la leggeva non aveva la necessità di avere il testo normativo accanto, di conseguenza

c’era anche un risparmio cartaceo nel senso che il maestro leggeva il testo e gli

studenti avevano la summa. Nel nostro ipotetico foglio la summa era scritta al posto

del testo normativo. Invece del testo normativo scritto in piccolo in mezzo era scritta

più larga la summa, cosicchè si poteva leggere anche meglio.

Questo in teoria, in realtà a volte si facevano delle summe prendendo le glosse senza

il testo per cui c’erano, per es., delle sottolineature che corrispondevano alla parola

che era stata glossata.

Facciamo l’esempio di un canonista, Alano Anlico. Se taluno va a cercare la Summa

di Alano Anlico in un catalogo o in una biblioteca, può trovarla in due forme oppure

può pensare che abbia scritto sia una glossa che una summa; in realtà è la stessa

opera. In una era stato tolto il testo ed erano state copiate solo le glosse di fila per cui

sembra una summa, cioè è una summa di un certo tipo. In questi casi si parla di

“Summa Apparato” perché può essere sia una summa che un apparato.

Ancora non abbiamo terminato con il genere letterario dei glossatori.

Sempre un genere che viene utilizzato nelle scuole minori più che a Bologna è

quello della QUAESTIO.

La quaestio qualsiasi sia il tipo di ……, consiste in un’applicazione del metodo

dialettico. Cosa significa e come era fatta la dialettica?

Il metodo dialettico consiste in un sistema ternario, cioè c’è una tesi, c’è una

sintesi e c’è un assunto(?).

Questo sistema non l’aveva inventato (…….?), ma era un sistema in voga nel

medioevo come applicazione logica, come forma d’argomentazione che era quella

dell’opposizione dei contrari. A partire dal XII secolo era molto in voga nella

teologia in cui c’erano i dialettici e quelli contro la dialettica. Consisteva nel fatto che

si procedesse in un ragionamento andando avanti per opposizioni di contrari; cioè

c’era chi sosteneva una tesi e poi si vedeva il lato opposto,il contraltare e quindi si

cercava una soluzione.

La quaestio in qualsiasi sua applicazione è sempre fatta così: ci sono i PRO, ci

sono i CONTRA e c’è una SOLUTIO, la quale in effetti può esserci e può non

esserci. Il modo di procedere è comunque sempre questo.

Le Quaestiones inizialmente erano sempre delle quaestiones di tipo interpretativo;

cioè si prendeva un testo normativo si vedeva che c’era una fonte che diceva “X” e

un’altra che diceva “Contrario di X” e si cercava di sanare la questione. Questo tipo

di Quaestio si chiamava QUAESTIO LEGITTIMA ed era appunto quella

interpretativa; così come si faceva una glossa così si faceva una quaestio, non era che

ci fosse una grande innovazione.

L’innovazione arrivò quando invece di discutere su un testo normativo si iniziò a

discutere su casi pratici. Il maestro inventava un caso e diceva: “Tutti quelli che

stanno a sinistra fanno i difensori e tutti quelli che stanno a destra fanno i pubblici

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ministeri.” Si cercava così una soluzione delle due posizioni. Era una cosa assai

diversa in quanto la partecipazione degli studenti non era solamente passiva, non

dovevano imparare a memoria delle glosse e non dovevano nemmeno cercare una

soluzione interpretativa; ma si era inventato un modo didattico più vivace.

Queste Quaestiones si chiamavano QUAESTIONES DE FACTO ed erano

questioni che venivano “disputate” , si diceva per lo più al di fuori dell’orario

scolastico, spesso il sabato e si dicevano QUAESTIONES SABATINE, ma sono

sempre quelle DE FACTO in cui il caso era inventato dal maestro o meglio ancora

quando il caso non era inventato ma era tratto dalla prassi dei Tribunali; si diceva

allora che la Quaestio era EX FACTO EMERGENS. Era molto più interessante di

quello inventato al maestro perché nelle scuole di diritto sino a quest’epoca si

studiava esclusivamente il diritto romano.

Ma se c’è una cosa che caratterizzava il Medioevo era la pluralità di ordinamenti e

che tali ordinamenti giuridici non si trovavano uno accanto all’altro, erano

sovrapposti per cui nella realtà non c’era solo il Diritto Romano, ma vi era

l’applicazione dello Statuto Corporativo, c’era l’applicazione delle Consuetutidini,

cera l’applicazione dello Statuto Comunale, c’era l’applicazione del Diritto Canonico,

l’applicazione del Diritto Feudale e così via. Allora se taluno prendeva una fattispecie

della pratica, il suo ragionamento restava sempre un ragionamento da romanista, da

giurista educato al Diritto Romano, ma in pratica poteva utilizzare il suo strumentario

da romanista per spiegarsi e per spiegare istituti giuridici che venivano utilizzati nella

prassi.

Quindi questo tipo di Quaestiones che venivano utilizzate di più nelle scuole minori,

perché qui venivano fatte le cose più innovative essendo meno puristi, ad certo

momento arrivarono anche a Bologna. Il mondo dell’insegnamento giuridico si aprì

così alla realtà dei vari ordinamenti che esistevano nel Medioevo. Realtà che fino ad

allora a Bologna non avevano voluto vedere; si ponevano il problema

dell’applicazione delle consuetudini, del rapporto tra consuetudini e legge quasi

facendo finta di non capire che la realtà era andata ben più avanti e che esistevano

Statuti cittadini e che era in pratica inutile preoccuparsi del principio di

legittimazione degli stessi Statuti che già venivano applicati ed erano vita concreta

del diritto.

Per ultimo trattiamo un altro genere letterario: il BROCARDO ( in latino

brocardum al plurale brocarda). Non sappiamo esattamente cosa vuol dire e nessuno

lo sa. Sono state fatte varie ipotesi sull’origine: poteva significare pro e contra oppure

poteva derivare dal nome di un certo Burcardo che l’avrebbe inventato, però in realtà

nessuno lo sa. Nella vostra futura carriera di giuristi lo troverete spesso, quando

qualcuno citerà il principio giuridico latino, si dirà ”il brocardo latino”, un brocardo

giuridico e così via. La parola corrisponde in effetti a questo metodo

d’interpretazione ed insegnamento medioevale.

Il BROCARDO è l’enunciazione di un principio generale del diritto che veniva

preso dalla Compilazione Giustinianea; il che significa che nella stessa

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Compilazione doveva esserci scritto il principio per esteso. Vuol dire che si poteva

trarre quel principio da tutta una serie di norme della Compilazione Giustinianea.

Il principio poteva essere uno dei più vari; ce ne sono tantissimi principi che si

enunciano in latino.

Per esempio: la frase di principio “Actore non probante reus absolvitur” non è detto

che sia una frase identica ad una parte della Compilazione Giustinianea, poteva essere

anche dedotta da alcune fonti. Il brocardo è costituito dal principio generale e

dalla elencazione delle fonti pro e delle fonti contra.

Non era necessario, ma ai fini didattici spesso veniva introdotto, c’era dopo l’elenco

la solutio (che poteva esserci o non esserci).

Questo principio generale si poteva continuare ad esprimerlo con tutte le parole del

principio stesso: “Actore non probante reus absolvitur”, oppure ad un certo punto

quando era chiaro a tutti che esisteva quel determinato principio, quando tutti i

giuristi riconoscevano l’esistenza di quel principio che non era inventato ma era tratto

dalla Compilazione Giustinianea, allora l’insieme di questi principi costituiva la

Logica giuridica (ogni principio è un mattoncino della logica giuridica).

Cioè se un concetto veniva estrapolato della Compilazione Giustinianea, quel

concetto era di sicuro fondato normativamente; non si poteva discutere perché era

così e a tutti era chiaro, senza bisogno di ripetere quel principio, ogni volta lo si

poteva utilizzare come strumento argomentativo per fare un passo avanti nella Logica

Giuridica deduttiva. Per esempio, il discorso dell’ “ipse dixit”, cioè della persona

autorevole come Aristotele, si diceva non si sentivano contraddizioni perché “ipse

dixit”.

In termini di diritto, il principio per cui un’opinione pronunciata da chi ha avuto una

particolare autorizzazione deve valere più di altre, si esprime con l’espressione “ex

auctoritate”; oppure il fatto che, per esempio, nell’ambito della giurisdizione quando

si deve decidere la competenza di un Tribunale o di un altro, si decide “ratione logi”

ovvero “ratione materie”. Queste espressioni che ancora usiamo non sono altro che le

abbreviazioni di principi generali ossia abbreviazioni di brocardi, nel senso che il

principio è chiaro: la competenza del Tribunale si determina in base al luogo, tutta la

frase non viene citata ma si dirà solamente “ratione logi”/ “ex auctoritate”/

“argomentum de minori in maiori”, etc.

I brocardi sono strumenti di logica tecnicamente giuridica perché ognuno di essi è

fondato su norme che utilizzavano i giuristi nella loro attività interpretativa. Per cui

se si da per scontato un mattoncino per dire “ratione logi”, si potrà andare avanti nel

ragionamento e quindi arrivare a conclusioni che sono differenti dalle partenze,

naturalmente utilizzando degli strumenti logici che tutti hanno accettato.

Quindi alla fine del ragionamento, se questo è stato condotto correttamente, non

necessariamente arrivano tutti alla stessa soluzione, ma se il ragionamento, ripeto, è

corretto allora ogni soluzione sarà una teoria giuridica valida. 60

LEZIONE N°7-------- 6 APRILE

Oggi, invece che dei civilisti, si parlerà dei canonisti.

Cambiamo settore ma non cambiamo epoca storica più di tanto, perché la storia di cui

stiamo per parlare inizia poco dopo quella di Irnerio. Non sappiamo con precisione in

quali anni ma si dice intorno al 1140.

Irnerio ha un contraltare in campo canonistico, che svolge una attività completamente

diversa da quella di Irnerio, ma è da considerare l'artefice della rinascita del diritto

canonico: il suo nome è GRAZIANO.

Graziano è l'autore dell'opera intitolata” CONCORDIA DISCORDANTIUM

CANONUM”, chiamata per antonomasia” DECRETUM”.

Graziano partiva da una situazione ben diversa da quella di Irnerio, perché

naturalmente non c'era del diritto canonico che era sparito nell'alto medioevo e che

andava fatto riemergere semplicemente come era successo con Irnerio.

Il problema era opposto, cioè che nell'ambito del diritto canonico esisteva un

ordinamento estremamente caotico. Tale ordinamento era estremamente caotico

perché soprattutto non esistevano compilazioni ufficiali di diritto canonico e non

esisteva niente che potesse essere considerato un "codice".

Si è già detto che il problema principale del diritto canonico specialmente nell'alto

medioevo era quello della sua CONOSCIBILITÀ. Il diritto canonico era costituito

fondamentalmente da due tipi di fonti ( naturalmente a questi 2 tipi di fonti si

sommavano i testi papistici, i testi sacri, eccetera eccetera). I due tipi di fonti erano:

1) i Canoni dei Concili

2) le Decretali dei Pontefici

Entrambi questi due tipi di fonti davano dei problemi. I canoni dei concili creavano

problemi perché molto spesso si trattava di concili di chiese nazionali, cioè di chiese

locali, che seguivano le consuetudini locali non necessariamente approvate dai

pontefici, e anzi spesso in contrasto con le norme della tradizione canonica. Ciò

nonostante, queste norme trovavano regolarmente applicazione.

Il problema principale delle decretali dei pontefici è invece quello del

CONOSCIBILITÀ. Si sa che la decretale era l'equivalente del rescritto imperiale,

quindi era un'epistola che veniva scritta per un caso specifico sollevato dinanzi al

papa; per esempio, il vescovo si trovava nella situazione di dover giudicare qualcosa

di estremamente complicato, aveva quindi bisogno del parere del pontefice prima di

muoversi, oppure semplicemente qualcuno aveva fatto appello al Papa. Allora il Papa

decideva su quel caso singolo scrivendo una EPISTOLA, la quale conteneva un

principio normativo che, una volta enucleato, era considerato valido generalmente e

poteva essere considerato un principio generale astratto anche se era dato per quel

caso concreto.

In realtà però la conservazione dei testi era fatta sempre da uno della curia romana, e

tutti i testi che provenivano dai pontefici si trovavano nei registri pontifici. Però poi

erano conservati dal destinatario, cioè dalla chiesa del destinatario. Quindi a meno

61

che la raccolte non fossero fatte a Roma, ben difficilmente erano ampie e perlopiù

contenevano un numero ristretto di fonti già conosciute. Ci sarebbe voluto un lavoro

intensivo di scavi in questi archivi per portare alla luce tutte le decretali. Tant'è vero

che abbiamo detto che all'epoca della riforma gregoriana le opere canonistiche

gregoriane si caratterizzavano per il fatto che si va alla ricerca di questi testi antichi,

anzi i più antichi possibile, che fossero però anche capaci di esprimere dei principi

validi e in linea con i principi della tradizione canonica.

In poche parole esisteva una miriade di fonti del diritto canonico che però non erano

adeguatamente ordinate, infatti noi non siamo in grado di dire quante decretali siano

state scritte nell'alto medioevo, non tutti i registri pontifici si sono conservati, e se

non lo sappiamo lui tanto meno lo sapevano i contemporanei. I canoni conciliari

erano caratterizzati dal fatto che spesso avevano una spiccata impostazione

germanica, e non necessariamente erano in linea con la tradizione canonica.

Il risultato di tutto quello che si è appena detto è che all'interno dell'ordinamento

canonico tra le norme conosciute esistevano delle enormi contraddizioni a seconda da

chi promanava la norma, in che periodo era stata fatta, e non esistevano come

esistono adesso dei criteri di interpretazione che facevano dire che la norma

successiva abrogava la precedente. Quindi in realtà la situazione era molto caotica.

L'unica cosa che salvava da questo caos era il fatto che nonostante nessun pontefice si

fosse preoccupato di far fare un codice di diritto canonico, però di fatto c'erano alcune

collezioni canoniche che avevano molto più successo di altre e che circolavano come

se fossero dei codici ufficiosi nel corso dell'alto medioevo.

Alcune di queste collezioni già le conosciamo, come ad esempio la COLLECTIO

DIONISIANA, che era una delle primissime collezioni canoniche, più o meno del

sesto secolo, che era stata fatta da un monaco sciita. Questo monaco sciita riteneva

che le traduzioni delle prime collezioni dei concili orientali fossero pessime, per

questo motivo le traduceva di nuovo, ha fatto prima una collezione di canoni di

concili in ordine cronologico poi ha fatto inserire delle parti decretali, ed è nato così

questo binomio nelle collezioni canoniche tra canoni e decretali.

La collectio dionisiana è una collezione molto antica, che ebbe un enorme successo

nell'alto medioevo, tant'è vero che nel momento in cui Carlo Magno sconfigge i

longobardi, il Papa Adriano I gli consegna ufficialmente una collezione canonica che

appunto è la collectio dionisiana,e da questo momento in poi prende il nome di

COLLECTIO DIONISIO-ADRIANA.

Dopo la collectio Dionisio-Adriana, la quale prevarrà fino all'11º secolo, fino a

quando verrà un po' sostituita da quella che viene considerata la prima collezione

della riforma gregoriana ma che in realtà è stata scritta prima, subito dopo l'anno

1000, la cosiddetta COLLECTIO DI BURCARDO DI WORMS, chiamata anche

DECRETUM.

All'epoca della riforma gregoriana c’era stata una esplosione del genere delle

collezioni canoniche, ne erano state fatte tante, proprio per perseguire le finalità della

politica gregoriana, nonostante fossero ampiamente usate, tutto sommato la collectio

di Burcardo di Worms, pur non essendo una collezione ufficiale, come d'altro canto

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non era una collezione ufficiale la collectio dionisiana, è senz'altro la più conosciuta e

la più citata fino all’epoca di Graziano.

Entrambe queste collezioni, che erano state adottate un po’ come se fossero codici

ufficiosi della Chiesa, risentivano della loro provenienza: la collezione dionisiana era

molto antica e aveva una struttura anch'essa antica di canoni conciliari e decretali in

ordine cronologico. La collezione di Burcardo aveva una struttura più moderna,

sistematica, era ordinata per argomenti, però Burcardo era appunto il vescovo della

diocesi di Worms, cioè aveva una impostazione non gregoriana ancora abbastanza

vicina all'impero, la collezione di Burcardo aveva ancora tantissimi canoni germanici

che non sempre erano in linea con la tradizione canonica. Questo problema Burcardo

lo risolveva da solo aggiustando i testi, che non era lo stesso criterio filologico che

sarà adottato nel 12º secolo con Irnerio. Per esempio Burcardo si inventava le

iscrizioni dei canoni. Pertanto si può dire che la Collectio di Burcardo fosse

sicuramente più moderna della collectio Dionisio Adriana, però risente un po' dello

spirito del tempo, non c'era una grandissima attenzione per il testo originale ( c’è da

ricordare il più famoso autore di falsi Capitolari, Benedetto Levita, nel 9° secolo, il

quale in questa collezione di falsi capitolari aveva inventato un capitolare in cui si

parlava del giuramento di Leone III, cioè del giuramento che Leone III aveva fatto,

dichiarandosi innocente, due giorni prima di incoronare imperatore Carlo Magno.

Questo capitolare risultava come un capitolare di Carlo Magno il quale raccontava

tutta questa storia. A un certo punto il Burcardo diventa una decretale, solo che ha

sbagliato nel cambiare dei pezzi.).

Completamente diversa era la attenzione di Graziano verso i testi. È cambiato il

mondo nel frattempo, soprattutto è cambiato il mondo del diritto, perché è nata la

scuola di Bologna, perché si sono rimessi a studiare il diritto romano, anche per

impulso della Chiesa e dei canonisti, e quindi quello che Graziano cerca di fare non è

più una raccolta di materiale a sua scelta, di una materiale purchessia, ma Graziano

cerca di fare una raccolta che sana le contraddizioni precedenti.

Il titolo della raccolta, come si è già detto, è CONCORDIA DISCORDANTIUM

CANONUM ( tradotto: concordia dei canoni discordanti), perché la sua idea non è

semplicemente quella di fare un elenco dei testi, ma mettere vicini i testi che dicono

cose contrarie per indicare una interpretazione corretta che salvi i due testi. In questo

lavoro Graziano non è completamente innovatore, non inventa nulla, perché il

metodo che lui adotta, ovvero il metodo dialettico (l'opposizione dei contrari, cioè

tesi antitesi per poi trovare una sintesi), in realtà era un metodo molto in voga già a

partire dall'11º secolo tra i teologi. C'era infatti un famoso teologo francese,

Abelardo, che aveva scritto un'opera di teologia che si chiamava "SIC ET NON",

nella quale Abelardo prendeva in considerazione le contraddizioni esistenti nella

sacra scrittura cercando di spiegarle.

Nel campo del diritto canonico il problema di mettere vicini i canoni che dicevano

cose diverse in realtà era già stato affrontato da molti canonisti gregoriani, però non

in modo altrettanto esplicito.

Diciamo quindi che Graziano fa suo il metodo di Abelardo e lo applica al diritto

canonico. Infatti l'opera di Graziano è divisa in tre parti, però la parte centrale è

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materialmente divisa in "questiones", e abbiamo detto che le”quaestiones” erano una

forma di applicazione del metodo dialettico, quindi si mettevano di fronte un canone

che diceva una cosa e un altro canone che dice un'altra cosa, e si cercava di risolvere

quella che noi chiamiamo "antinomia" attraverso l'utilizzo di determinati criteri

interpretativi.

Ovviamente però per rendere esplicita la soluzione di una contraddizione non può

limitarsi, come avevano fatto quelli prima di lui, a mettere vicino i canoni e basta; per

far capire qual era la soluzione, dopo i canoni, Graziano introduceva una parte di

testo scritta da lui, e in questa parte di testo cerca di spiegare in che modo i canoni si

possono conciliare, oppure per quale ragione un canone deve prevalere su un altro

canone.

Queste parti di testo che Graziano aggiunge si chiamano "DICTA"( sing. “dictum”),

che sono delle parti nelle quali parla Graziano in prima persona cercando di risolvere

la contraddizione. Le contraddizioni venivano risolte secondo dei criteri, criteri che

per noi sono dei criteri ermeneutici normali ma all'epoca non lo erano. Si cerca

quindi di individuare perché un canone sia diverso da un altro e quale debba

prevalere, in base al luogo dal quale i canoni provengono ( RATIONE LOCI), in base

al significato dei testi come può essere conciliato ( RATIONE SIGNIFICATIONIS),

in base a quale norma precede e a quale norma viene dopo, applicando il principio

per cui la norma successiva prevale ed abroga la norma precedente ( RATIONE

TEMPORIS), e infine in base al criterio che una norma può essere stata dettata anche

per fare eccezione ad una regola generale, perché si tratta di un caso specifico che

può essere diversamente interpretato ( RATIONE DISPENSATIONIS).

In questo modo Graziano riesce a mettere ordine nell'ordinamento canonico solo fino

a un certo punto, però l'impostazione che lui da alla sua opera è molto innovativa

anche se meno innovativa di quanto normalmente si dice, perché gli viene attribuito

un merito che in realtà non ha, cioè quello di aver separato il diritto alla teologia. Il

diritto canonico era una parte della teologia, il diritto canonico si studiava con la

teologia come il diritto civile si studiava con la retorica. In realtà la teologia rimane

ben frammista nell'opera di Graziano, questa netta separazione tra teologia e diritto

non c’è, tant'è vero che conosciamo una” quaestio” del 200 in cui si diceva che una

persona morente per testamento aveva lasciato due legati a due persone diverse, uno

era per i libri di diritto l'altro era per i libri di teologia, e la quaestio era: il decretum

in quale parte sta?

Quindi l'idea che Graziano avesse separato il diritto dalla teologia i contemporanei in

realtà non ce l'avevano. Graziano quindi non separa il diritto dalla teologia, ma ha in

ogni caso un merito. Graziano, figura quanto mai sconosciuta, ha avuto sicuramente

degli allievi, cioè ha avuto una scuola. In questa scuola si studiava principalmente la

sua opera. C'erano delle collezioni anche di epoca gregoriana che tecnicamente non

avevano niente da invidiare a quella di Graziano, anzi per la verità le collezioni

gregoriane avevano fatto uno sforzo di andare a cercare i testi dimenticati, cosa che

Graziano non fa.

Graziano prende le collezioni canoniche che già circolano, fa una selezione dei testi e

poi li inserisce nella sua. Si può dire quindi che Graziano lavori "di seconda mano".

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Ciononostante Graziano da uno contributo originale e soprattutto, e questa la cosa

fondamentale, accade che dal decretum di Graziano in poi i canonisti studiano il

decretum di Graziano invece di mettersi a fare altre collezioni canoniche. Quindi il

decretum di Graziano, che pure è una collezione privata, si sostituisce a quello di

Burcardo di Worms che a sua volta si era sostituito alla collezione dionisiana, e

diventa ancora per questa fase la collezione ufficiosa del diritto della Chiesa.

Però a questo punto siamo ancora nel buio, chi era infatti questo Graziano? sappiamo

qualcosa sulla sua opera ma di lui non sappiamo quasi nulla, perché si è sempre detto

che Graziano era un monaco non nato a Bologna, ma che stava in un monastero di

Bologna e che a Bologna insegnava diritto canonico. Graziano avrebbe scritto

quest'opera tra il 1140 e il 1142.

Del decreto di Graziano esistono due redazioni, una più breve e 1+ ampia fatta

successivamente, e noi non abbiamo elementi per dire che l'autore della prima e

l'autore della seconda siano la stessa persona. Graziano sicuramente è l'autore

dell'opera, bisogna vedere se è autore solo della prima redazione o anche della

seconda.

È quindi diventato anche più difficile dare una datazione perché la redazione

precedente, che dovrebbe essere stata fatta alla fine degli anni 30 del secolo, a questo

punto si potrebbe spostare un po' in avanti la redazione della seconda, insomma in

poche parole ogni qualvolta qualcuno dice con sicurezza qualcosa sulla biografia di

Graziano e sulla datazione della sua opera, si può dire che ha adottato un punto di

vista convenzionale, ma in realtà di Graziano persona non sappiamo nulla.

Abbiamo qualche testimonianza scarsissima di sue partecipazioni a dibattiti su

questioni giuridiche, e soprattutto non sappiamo a chi dei due potenziali autori di

quest'opera attribuirla, quindi noi si continua a dire che Graziano è l'autore del

decreto, non sappiamo se c'erano due Graziano. L'autore di questa scoperta, che

insegna negli Stati Uniti, ha chiamato i due autori Graziano uno e Graziano due. In

realtà tutto questo per dire che il successo dell'opera non è dovuta né alla particolare

fama della persona della quale non si sa nulla e neanche sotto certi aspetti al

particolare valore dell'opera, che pure era importante ma non così innovativa.

La vera fortuna dell'opera stava nel fatto che questo Graziano aveva degli allievi che

subito hanno adottato il testo e subito hanno iniziato a lavorarci sopra, e la cosa è del

tutto evidente perché il decreto di Graziano, oltre ad avere la redazione uno e la

redazione due, ha anche delle aggiunte successive a Graziano che sono state fatte

dagli allievi. Queste aggiunte che sono inserite qua e là nel testo, sono riconoscibili e

soprattutto erano note ai contemporanei, si chiamano PALEAE ( sing. Palea).

I DICTA e le PALEAE sono le parti aggiunte rispetto ai testi normativi, però i dicta

sono le parti scritte da Graziano mentre le paleae sono le aggiunte successive fatte dai

suoi allievi.

Come mai le aggiunte successive fatte dagli allievi di Graziano si chiamano paleae?

Non si sa. Si sono fatte varie teorie per esempio che tale termine derivi da” paglia”,

oppure che il nome venga dal primo allievo di Graziano il quale si chiamava “Pauca

palea”, del quale in ogni caso non si sa assolutamente nulla, e tra le varie ipotesi che

lo riguardano c'è quella che fosse sardo e vescovo di Santa giusta. In ogni caso questo

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personaggio può essere considerato l'autore della PRIMA SUMMA AL DECRETO

DI GRAZIANO, cioè sarebbe stato il primo che ha studiato il decreto di Graziano e

molto probabilmente è stato anche il primo degli allievi che ha fatto queste aggiunte,

cioè le “paleae”.

Domanda: perché fare delle aggiunte? si facevano delle aggiunte perché il decretum

ovviamente contenendo testi che provenivano da collezioni precedenti e basta, non

era sicuramente un'opera completa, ma c'erano due altri buoni motivi per fare delle

aggiunte. Il primo motivo è che si poteva ritenere che qualche canone più antico non

fosse stato debitamente inserito da Graziano e che magari ci stava bene nel testo e

quindi è stato inserito successivamente dagli allievi, il secondo motivo, più

importante, è che da una certa epoca in poi i papi si trasformano in veri e propri

legislatori, e la produzione delle decretali aumenta moltissimo, diventando quindi

subito necessario iniziare a fare delle aggiunte al decreto, perché ci sono dei testi di

particolare importanza. Questi testi nuovi non si metteranno più come”paleae” ma si

faranno delle appendici in fondo al decreto e poi si inizieranno a fare proprio delle

raccolte a parte.

Se siamo quindi (forse) intorno al 1140, nel frattempo a Bologna la parallela scuola

civilistica è stata avviata. Il diritto romano è in voga da un bel pezzo anche tra gli

ecclesiastici, perché anzi era stata proprio la riforma gregoriana a tirar fuori i testi di

diritto romano.

Però a Graziano il diritto romano non interessa molto, nel suo decretum ci sono

pochissimi testi di diritto romano, e i suoi allievi che iniziano a lavorare sulla sua

opera sono sicuramente dei validi canonisti ma non sono molto interessati al diritto

romano, non lo conoscono particolarmente. Già sul nascere si intravede un bivio tra

queste due scuole nascenti, quella di diritto canonico e quella di diritto civile, perché i

civilisti sono preoccupati di ricostruire il testo molto attentamente e di conoscerlo

molto precisamente. Però l'opera che ha fatto Irnerio è stata quella di mettere a posto,

di mettere insieme un corpus normativo che già c'era.

Invece i canonisti lavorano su un corpus normativo che non c'è, al massimo possono

lavorare sulla collezione di Graziano che raccoglie una parte dell'ordinamento

canonico. Quest'ordinamento canonico è talmente pieno di contraddizioni, molto più

pieno di contraddizioni del corpus iuris civilis che pure ne aveva, che il tipo di lavoro

che devono fare è completamente diverso, perché ad esempio devono cercare di dare

un senso al fatto che nell'ordinamento della Chiesa ci sono canoni che prescrivono le

"ordalie" (che abbiamo detto che erano i giudizi di Dio, quelli con cui in molte

popolazioni germaniche si risolveva un processo), ma ci sono anche canoni che

vietano le ordalie.

L'interpretazione dei canonisti è tutta interna al diritto canonico, allo stesso modo in

questa fase l'interpretazione dei civilisti è tutta interna al diritto romano. Non che i

civilisti non sappiano niente di diritto canonico e i canonisti non sappiano nulla di

diritto civile, ma in questa fase sono due branchie separate.

Quella unità che c'era stata all'epoca della “utraque lex” comincia a cedere.

Teoricamente esiste una ideale unità tra diritto romano e diritto canonico, però la

scienza giuridica prende strade diverse perché ha bisogno di svilupparsi tecnicamente

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in se stessa. Nel far questo i romanisti diventano subito molto più raffinati dei

canonisti, e oltretutto fanno una rapidissima scalata sociale. I civilisti erano quelli che

si potevano fregiare del titolo di” doctor iuris” e soprattutto dell'appellativo di

“dominus”, che era un appellativo onorifico nobiliare. Invece i canonisti

continuavano ad essere chiamati "maestri" ( magistri), come quando insegnavano le

arti liberali.

In poche parole, i civilisti concentrati com'erano sul diritto romano, che dicevano che

la giurisprudenza era una vera filosofia e stava tutta all'interno del corpus IURIS

CIVILIS, avevano un certo sentimento snobistico nei confronti dei canonisti, tant'è

vero che, vedendoli in questa fase, non si direbbe che poi si arriva ad una fase di

unione tra diritto romano e diritto canonico che è molto più intensa di quella

dell'epoca precedente dell’ UTRAQUE LEX, e chi si chiamerà il fenomeno

dell’UTRUMQUE IUS.

Questi sono due fenomeni diversi che hanno due nomi simili, perché l’ UTRAQUE

LEX è una denominazione che viene data a quel periodo che va dall'11º al 12º secolo

in cui comincia a venir fuori il diritto romano, e mediamente nella considerazione dei

primi che la utilizzano questo diritto romano va in simbiosi con il diritto canonico per

cui i notai invocano insieme la legge romana e la legge canonica senza citare una

norma precisa, ma solamente come invocazione generale perché c’è l’idea che

appartengano alla stessa sfera.

L’UTRAQUE LEX è un periodo in cui sono uniti il diritto romano e il diritto

canonico, però sono uniti a livello di principio, anche se poi alla fine nessuno coltiva

né l'uno né l'altro, nel senso che non ci sono ancora dei veri giuristi, nè civilisti né

canonisti per quest'epoca, quando parliamo dell'epoca immediatamente precedente

alla nascita della scuola di Bologna.

Invece, per quanto riguarda quello che sarà il sistema dell’ UTRUMQUE IUS, è un

sistema che parte daL 300, quindi c'è uno spazio in mezzo in cui questa unione non

esiste, e questo sistema delle UTRUMQUE IUS è un sistema molto complesso in cui

si ritengono il diritto romano e il diritto canonico come due diritti universali che sono

parte di un unico sistema.

Si tende a dire che questo sistema dell’UTRUMQUE IUS, del diritto comune tra

diritto romano e diritto canonico, sia nato subito, cioè che l’UTRUMQUE IUS sia la

versione sapienziale e scientifica dell’UTRAQUE IUS. In realtà non è così, perché

appunto nella prima fase della rinascita della scienza giuridica i canonisti andavano

per conto loro, i civilisti andavano per conto loro, e a questi si possono anche

aggiungere i feudisti i quali andavano anch'essi per conto loro. Ad un certo punto

però succede che la scienza canonistica che era prima molto più ripiegata su se stessa,

inizia ad innalzarsi di livello attraverso l'utilizzo del diritto romano.

Questo perché Graziano come Irnerio ha avuto una serie di allievi che hanno studiato

la sua opera.

Il primo e anche il più antico di tutti è PAUCA PALEA di cui si è già parlato, autore

di una "summa", al DECRETO di GRAZIANO, intorno al 1150.

Tra gli interpreti di Graziano, possiamo anche ricordare un certo Rolando, anche esso

autore di una summa alla decreto di Graziano. Questo Rolando è interessante perché

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è stato identificato per lunghissimo tempo, anche se adesso si dice che non sia così,

con Rolando Bandinelli, che era il papa Alessandro III. Cioè, la summa fatta da

Rolando è stata addirittura pubblicata come Stroma, il titolo dell'opera, ovvero

SUMMA DI ROLANDO BANDINELLI PAPA ALESSANDRO III. Invece pare che

non sia così, che si tratti solo cioè di un fatto di omonimia, anche se effettivamente

Alessandro III prima di fare il papa era un canonista e più o meno l'epoca è la stessa,

e quindi non abbiamo neanche la certezza che non si tratti della stessa persona.

Comunque Alessandro III è diventato papa nel 1159. In ogni caso la summa più

importante in questo periodo è la summa di un certo Ruffino, intorno al 1160, il quale

avrà un allievo che si chiama Stefano di Tournai, tramite il quale lo studio del

decretum arriva in Francia.

Poi continuano gli interpreti del decretum, che prendono il nome di DECRETISTI, i

quali dunque sono quelli che studiano il decretum, da non confondere con coloro i

quali studiano le decretali, che si chiameranno DECRETALISTI.

Dei decretisti c'è un lungo elenco, ad un certo punto tra questi spicca verso la fine del

secolo, tra il 1190 e il 1198, la summa di un certo UGUCCIO DA PISA.

Mentre gli altri nomi sono di secondaria importanza,UGUCCIO DA PISA non

bisogna dimenticarlo, perché lavora come tutti gli altri sul decretum di Graziano, ma

è, a differenza degli altri, un ottimo conoscitore del diritto romano. Come tale

introduce nel diritto canonico dei principi del diritto romano, introduce un genere, nel

senso che è il primo che utilizza scientificamente il diritto romano, quindi non solo la

conoscenza delle norme, ma proprio l'interpretazione attraverso le categorie del

diritto romano nel diritto canonico, viene inoltre seguito da altri, e in questo modo si

verifica un miglioramento del livello della scienza canonistica che a un certo punto

rende la scienza canonistica interessante anche per i romanisti, anche per i civilisti. E

quindi quelli che fino a quel momento erano stati completamente snobbati

cominciano a diventare degli interlocutori.

In sintesi: prima di Graziano la situazione è estremamente caotica, perché si

utilizzano varie collezioni canoniche, non se ne usa una in particolare, non si ha ben

chiara l'idea di quali siano i testi normativi di riferimento, quindi Graziano cerca di

dare ordine. La sua collezione è una collezione privata perché lui, monaco o qualsiasi

altra cosa facesse nella vita, non era un legislatore, non era un pontefice, e non poteva

quindi fare una collezione ufficiale. Però, siccome ha una scuola, la sua collezione

inizia ad essere studiata nella scuola, i principali canonisti, anche probabilmente per

la vicinanza con la scuola civilistica nella stessa città, sono quelli che si formano sulla

sua opera, e quindi ad un certo punto diventa il punto di riferimento anzi l'unico

punto di riferimento normativo per il diritto canonico, al punto che qualcuno ha

ipotizzato che la collezione fosse stata riconosciuta ufficialmente dal Papa, mentre

invece non è così, non è mai stata riconosciuta ufficialmente, la collezione di

Graziano ha continuato ad essere una raccolta privata, però sullo studio di questa

raccolta che presentava i testi normativi canonici in modo critico, facendo cioè vedere

le contraddizioni e cercando di risolverle, si forma tutta la successiva scienza

canonistica. 68

La scienza canonistica si forma contemporaneamente alla scienza civilistica a

Bologna, però per lungo tempo come quella civilistica è fortemente fissata sullo

studio del diritto romano, la scienza canonistica a sua volta resta fortemente ancorata

allo studio del diritto canonico, ed è evidente analizzando le fonti che c'è uno

squilibrio tra la conoscenza scientifica e giuridica dei civilisti e la conoscenza

giuridica dei canonisti.

Nel momento in cui i canonisti migliorano di livello, e migliorano di livello a partire

da Uguccio da Pisa che utilizza il diritto romano, allora anche i civilisti iniziano ad

interessarsi al diritto canonico. Questo interesse per il diritto canonico andrà sempre

crescendo. Si diceva che il civilista che non conosce il diritto canonico vale poco ma

che il canonista che non conosce il diritto civile non vale nulla.

Cioè diventa un rapporto necessario nel quale in ogni caso il diritto romano continua

ad avere un ruolo principale.

Dal 300, non prima, inizieranno ad esserci dei giuristi che sono specializzati sia nel

diritto canonico sia nel diritto civile, e si dice pertanto che questi giuristi siano

DOCTORES IN UTROQUE IURE, cioè nell’uno e nell’altro diritto.

Quindi man mano per questa comunanza di interessi, cioè per il fatto che i civilisti

cominciano ad interessarsi del diritto canonico e i canonisti cominciano ad

interessarsi del diritto civile, si crea una classe di giuristi più o meno omogenea, che

conosce l'uno all'altro, che può citare contestualmente l'uno all'altro diritto, cioè

nell'esaminare una norma di diritto canonico questa può essere esaminata tenendo

conto dei principi del diritto canonico insieme a quelli del diritto romano, e quindi a

un certo punto con l'attività costante e comune della dottrina si crea quell'altro

sistema che si chiama dell’UTRUMQUE IUS, il quale però arriva molto più tardi.

Nel libro, sul rinascimento giuridico, si troveranno sia l’utraque lex che utrumque

ius, ma quello di cui non bisogna dimenticarsi è che si tratta di due fenomeni distinti

e che non sono neanche due fenomeni consecutivi: il fenomeno dell’UTRAQUE LEX

corrisponde a una fase di passaggio tra l'alto medioevo e il basso medioevo in cui sia

un'idea un po' vaga del diritto canonico e del diritto romano, e li si considera un

tutt'uno perché l'idea è un po' vaga; il fenomeno invece dell’UTRUMQUE IUS si

svolge in un'epoca dove non c'è un'idea vaga dei diritti, anzi li si conosce benissimo, i

civilisti conoscono benissimo il diritto canonico e i canonisti conoscono benissimo il

diritto civile, e quindi l'unità del sistema non è più data dal fatto che si invocano

entrambi perché se ne ha una conoscenza vaga ma si invocano entrambi perché ormai

si è costituito in dottrina un diritto che li tiene insieme entrambi, cioè che non si

possono più spiegare fenomeni del diritto canonico senza tener presente il diritto

romano e in parte viceversa.

I più grandi giuristi medievali, quelli che saranno poi ricordati nei secoli, come ad

esempio Bartolo da sasso ferrato, baldo degli ubaldi, erano giuristi che

tranquillamente si occupavano anche dei commenti delle decretali.

Uguccio da Pisa sembra che sia stato il maestro di un Papa molto famoso, Innocenzo

terzo, il quale era quello che aveva la tutela di Federico II durante la sua minore età,

era quello che aveva organizzato il quarto concilio lateranense. Innocenzo terzo è

stato uno dei più importanti papi legislatori che ci sono stati nel medioevo, ha

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introdotto il sistema processuale inquisitorio accanto al sistema accusatorio, ha fatto

tantissime cose molto rilevanti, e si è sempre pensato che sia stato un allievo di

Uguccione. In realtà negli ultimi anni è stato dimostrato che Innocenzo terzo non è

stato un allievo di Uguccione…… anche se un influsso di quest'ultimo si vede,

perché Innocenzo terzo conosceva benissimo il diritto canonico.

Questa serie di papi legislatori che inizia prima di Innocenzo terzo, con Alessandro

III, quello che era stato identificato con Rolando allievo di Graziano, è una serie di

papi giuristi, che conoscevano benissimo il diritto canonico e che a differenza dei

predecessori che ritenevano di dover intervenire con una norma solo in caso di

necessità, questi invece ritengono che sia il caso di aggiornare continuamente il

diritto canonico. Lo aggiornano in un modo "alluvionale", nel senso che il decretum

di Graziano fatto nel 1140, e che conteneva testi abbastanza vecchi, si continua a

studiare ma diventa obsoleto molto presto, perché la produzione di testi canonici è

talmente intensa che i giuristi continuano a studiare il decretum di Graziano, però in

realtà man mano escono molte nuove decretali almeno dal 1160, con Alessandro III.

Queste decretali nuove, siccome vagavano fuori dal decretum di Graziano, prendono

il nome di EXTRAVAGANTES ( abbreviazione “extra”).

Nelle “paleae”, cioè nelle aggiunte al decretum di Graziano, inizialmente vengono

introdotte queste “ extravagantes”, poi un certo punto vengono usate dai canonisti,

nel senso che i canonisti le citano, però non potevano stare tutte all'interno del

decretum di Graziano, si cominciano a fare appendici al decretum di Graziano con

tutte queste nuove decretali. In seguito, non bastando più queste appendici, si

comincia a fare delle collezioni canoniche che contengono questi testi.

Queste collezioni canoniche rendono il decretum di Graziano presto superato, sotto il

profilo normativo, però in realtà mentre gli italiani cominciano subito a studiare

specialmente le nuove decretali in varie compilazioni che saranno fatte, nel frattempo

tramite la "Summa” di Stefano di Tornai ( detto Stefano Tornacense), il quale è stato

un allievo della scuola bolognese, lo studio del decretum di Graziano arriva in

Francia.

In Francia ha un successo incredibile, in realtà lo studio del decretum di Graziano,

cioè lo studio canonistico dell'opera di Graziano, diventa il veicolo per far conoscere

il diritto romano anche nei paesi dove il diritto romano non avendo una tradizione

dell'impero non si applicava.

Per esempio in Inghilterra il diritto romano sarà conosciuto, si dice normalmente che

un importante giurista inglese del 200 il quale nel parlare e nello scrivere delle

consuetudini utilizzerà tantissimo le categorie del diritto romano, come anche lo

faranno tanti altri giuristi britannici. Il diritto romano in Inghilterra non c'era arrivato

perché l'Inghilterra faceva parte dell'impero, perché l'Inghilterra non faceva parte

dell'impero, il diritto romano era arrivato in Inghilterra perché più o meno all'epoca

del decretum di Graziano, per la precisione un po' di tempo dopo l'epoca di Graziano,

un certo VACARIO era andato in Inghilterra e si era messo ad insegnare diritto ad

Oxford. Questo personaggio era prevalentemente un canonista. Ad Oxford studiavano

anche il diritto romano, ma non lo studiavano sui testi originali Giustinianei che non

c'erano, ma lo studiavano su un'operetta, su una raccolta fatta da Vacario con dei testi

70

di diritto romano che siccome era un volume destinato a quelli che non avevano i

soldi per comprarsi la compilazione Giustinianea, si chiamava LIBER PAUPERUM,

ovvero il libro dei poveri.

Con questo libro si inizia a studiare il diritto romano in Inghilterra.

In Francia, tramite Stefano di Tournai, il diritto canonico spopola. Si crea una scuola

che viene definita "anglo normanna", che non ha niente da invidiare alla scuola

bolognese, anzi per tanti aspetti è anche più originale, e che ha sviluppato una serie di

maestri.

Fino agli anni 40 del secolo scorso si pensava che esistesse solamente la scuola di

Bologna come scuola di diritto medievale, poi ad un certo punto si sono cominciate a

studiare le cosiddette "SCUOLE MINORI", le scuole minori italiani sono per lo più

scuole di diritto civile, invece le scuole minori che si sono sviluppate in Francia sono

sia scuole di diritto civile sia scuole di diritto canonico. Queste scuole sono chiamate

minori ma sono minori fino ad un certo punto. In Francia si sviluppano centri di

conoscenza del diritto canonico molto sviluppati che si fondano sul decretum di

Graziano e snobberanno quasi completamente la moda delle decretali.

Fino al DECRETUM nessun Papa si era preoccupato di provvedere lui stesso a fare

un codice, l'ambizione Giustinianea o napoleonica fino a quest'epoca ai pontefici non

era mai venuta.

Dopo Graziano però tutte queste decretali fanno sì che si comincino a fare delle

raccolte. Ad un certo punto alcune di queste raccolte vengono considerate in

successione, cioè man mano che venivano fatte la prima viene chiamata "compilatio

prima", la seconda "compilatio seconda" ecc. ecc., e tutte insieme le raccolte di

decretali extravagantes costituiscono le cosiddette “ QUINQUAE

COMPILATIONES ANTIQUAE”.

Anche tra queste “cinque compilazioni antiche” inizialmente si trattava di raccolte

private, cioè c'era un giurista che metteva insieme l'elenco di tutte le nuove decretali

che erano state fatte, in qualche caso si trattava di giuristi che facevano una raccolta e

poi se la studiavano anche, cioè facevano una raccolta e poi facevano la summa alla

loro raccolta. Ad un certo punto però nella “terza compilazione antica” interviene

direttamente un Papa, e questa diventa la prima raccolta ufficiale della Chiesa.

Innocenzo III, nel 1215, aveva diretto e convocato un concilio molto importante, il IV

Concilio Lateranense. Questo concilio si svolgeva in un periodo storico molto

delicato, perché innanzitutto per un breve momento Costantinopoli era stata presa ai

turchi e quindi era stata ricostituita l'unità tra la Chiesa d'oriente e la Chiesa

d'Occidente, ma soprattutto alcuni anni prima Gerusalemme era caduta in mano al

Saladino (periodo delle crociate ).

Questo concilio voleva inoltre indire la quinta crociata, e voleva prendere tutta una

serie di provvedimenti sia per la repressione degli eretici sia per ragioni più

strettamente giuridiche come la riforma del processo, insomma questo quarto concilio

lateranense per il diritto canonico è uno degli eventi storici più importanti.

In realtà però come concilio si era svolto in modo piuttosto strano, nel senso che vi

erano delle norme che erano state preparate dal Papa, ma che poi nel concilio erano

state solamente lette. Dopo aver fatto questo, Innocenzo terzo vuole anche che ci sia

71

una raccolta di testi canonici del concilio e da incarico a un giurista di redigere questa

raccolta, che appunto la "terza compilazione antica”, che è voluta da Innocenzo terzo,

il quale poi come forma di pubblicazione manda questa raccolta alla scuola di

Bologna perché venga studiata.

La cosa è un po' strana, perché non si tratta di una raccolta privata, perché appunto è

stata voluta da Innocenzo terzo, però non è stata neanche promulgata, cioè non c'è

stata una bolla di promulgazione, è stata pubblicata e quindi resa pubblica attraverso

l'invio alla scuola canonistica di Bologna perché i giuristi di Bologna studiassero le

norme del quarto concilio lateranense. Lo stesso discorso deve essere fatto per la

"quinta compilazione antica" voluta dal Papa Onorio III, nel senso che per la prima

volta si tratta di compilazioni che sono state disposte e ordinate dai pontefici, però ciò

nonostante non hanno il crisma del codice nel senso dell'esclusività e della

promulgazione ufficiale da parte di un pontefice.

Per avere questo bisogna aspettare il 1234, con il famoso LIBER EXTRA di Gregorio

IX.

Gregorio IX è il primo papa codificatore. Se anche la "terza compilazione" e la

"quinta compilazione" si possono definire in qualche modo raccolte ufficiali, sotto il

profilo della pubblicazione e della promulgazione la prima vera raccolta ufficiale, il

primo vero codice ufficiale del diritto canonico è quest'opera, il LIBER EXTRA, che

si chiama così perché raccoglie le decretali extravagantes ( sarebbe quindi Liber

extravagantium), oppure si chiama anche semplicemente DECRETALI DI

GREGORIO IX.

Questo LIBER EXTRA riprende il contenuto delle “cinque compilazioni antiche”,

che a questo punto diventano superflue perché Gregorio IX da incarico ad un giurista

spagnolo che si chiamava Raimondo di Pignafort, di mettere ordine nelle decretali

precedenti ed eventualmente anche di modificarne il testo eventualmente anche di

togliere di mezzo qualcuna, e così da costituire un unico codice che deve avere valore

esclusivo, cioè a quel punto non si possono più consultare norme delle compilazione

antica ma bisognerà esclusivamente consultare le decretali di Gregorio IX. Tutto

questo viene fatto con una promulgazione ufficiale, e quindi non con la semplice

pubblicazione con l'invio alla scuola, con una bolla che è la bolla di promulgazione

del liber extra che si chiama “ Rex Pacificus”. Con questa bolla Gregorio IX

stabilisce il carattere di esclusività della sua collezione promulgandola ufficialmente.

È evidente che c'è un enorme differenza tra un testo che viene pubblicato con l'invio

ad una scuola ed un testo che viene ufficialmente promulgato. Questo testo, da quel

momento, diventa terreno di studio dei giuristi.

In Francia continuano ad essere ancora affezionati al decretum di Graziano, mentre in

Italia si studiano molto le decretali di Gregorio IX, e quelli che studiano le decretali

di Gregorio si chiamano DECRETALISTI.

Quindi qual è la differenza tra decretisti e decretalisti?

Le QUINQUAE COMPILATIONES ANTIQUAE, e quindi poi il LIBER EXTRA,

raccoglievano tutto il diritto nuovo che veniva dei pontefici, cioè le decretali. Allora

la differenza tra decretum e decretali di Gregorio IX NON è solo in qualche lettera,

72

cioè il decretum contiene canoni e decretali, le raccolte di decretali contengono per il

95% decretali di papi.

La raccolta di Graziano conteneva il diritto vecchio, perché Graziano fa una cernita

tra le collezioni canoniche di epoca gregoriana che quindi contengono il diritto

dell'alto medioevo, canoni e decretali. Nell'alto medioevo però i papi facevano le

decretali, ma non avevano l'idea di farle come legislatori, cioè risolvevano il caso

concreto e poi il principio si poteva applicare, ma l'idea non era quella di dire "adesso

modifico questa materia e faccio una norma nuova", l'idea era "ora risolvo questo

caso concreto". Pertanto nell'alto medioevo c'erano state tante decretali ma non c'era

un vero e proprio intento legislativo da parte dei pontefici, anzi quando il Papa faceva

una norma nuova la si giustificava con una causa necessaria, cioè c'era bisogno di

trovare in qualche modo una giustificazione alla norma.

Invece dal 12º secolo le decretali diventano la fonte principale del diritto canonico.

L'intento da legislatore del Papa a questo punto diventa preminente, però non bisogna

dimenticare che il decretum di Graziano perlopiù conteneva le fonti precedenti alla

riforma gregoriana, la riforma gregoriana aveva cambiato l'assetto i rapporti tra

papato e impero: il Papa aveva acquisito una dimensione di autonomia maggiore e

anche un ruolo differente, per cui gli era molto più facile presentarsi come legislatore

anche perché aveva acquisito un potere centrale all'interno della Chiesa che prima

non aveva. Siccome quindi si tratta perlopiù di papi giuristi che non fanno delle

decretali così per farle ma fanno delle decretali perché su un certo punto si è formata

una dottrina giuridica che ha preso delle posizioni diverse, e i papi intervengono

conoscendo benissimo questa dottrina, perché appunto sono dei giuristi qualificati

essi stessi, per risolvere la questione. C'è quindi l'idea, che prima non c'era, di

affrontare un principio per regolarlo in via generale ed astratta.

Siccome sono tante le norme dei pontefici, si fanno raccolte di norme perlopiù dei

pontefici, anche le norme che raccolgono i canoni del quarto concilio lateranense in

realtà sono quasi identiche alle decretali di Innocenzo terzo. Altri concili in cui si

presentavano norme contro gli eretici, in realtà erano già state predisposte dalla

cancelleria papale e poi l'assemblea dei vescovi le ha approvate. Però il ruolo

legislativo del pontefice a quel punto è diventato preminente ,perciò quindi quando si

dice le decretali di Gregorio nono si può dire una cosa diversa dal decreto di Graziano

anche come tipo di fonte. Le decretali di Gregorio IX sono proprio decretali, invece il

decretum di Graziano contiene canoni, decretali, testi di padri della Chiesa, un po' di

testi di diritto romano e così via.

I decretalisti più importanti sono il CARDINALE OSTIENSE, ovvero Enrico da

Susa, il quale ha scritto una summa talmente importante che viene chiamata la

SUMMA AUREA alle decretali di Gregorio IX, poi dobbiamo ricordare Goffredo da

Trani, e infine dobbiamo ricordare il futuro papa Innocenzo IV ovvero Sinibaldo

Fieschi.

Il LIBER extra aveva una caratteristica, era presa dalla prima delle cinque

compilazioni antiche, cioè tutte le compilazioni antiche erano divise in cinque libri, e

questi libri come materia rispecchiavano un verso: IUDEX IUDICIUM CLERUS

CONNUBIA CRIMEN, e quindi ognuno di questi cinque libri aveva sempre queste

73

cinque parole che erano cinque argomenti: IL GIUDICE, IL GIUDIZIO, IL CLERO,

I MATRIMONI, I CRIMINI. E ognuna di queste collezioni successive manterrà

questo schema, comprese le decretali di Gregorio IX, e questo è il motivo per cui il

codice canonico successivo, quello di Bonifacio VIII, sarà chiamato LIBER SEXtus,,

perché se anche quello era diviso in cinque libri, si diceva però che si aggiungesse ai

cinque libri del LIBER extra, e quindi era il sesto.

8) Lezione di Storia del Diritto 7 Aprile 2009 - Prof. Fiori

Ieri abbiamo iniziato a parlare del diritto canonico. Il libro che voi portate nasceva

come rielaborazione di un testo Legisti canonisti e feudisti perché l’intento era far

capire come all’epoca del rinascimento giuridico medievale, partendo da posizioni

tutto sommato diverse: i legisti studiando solamente il diritto romano, i canonisti

studiando solamente il diritto canonico, i feudisti studiando solamente il diritto

feudale, a un certo punto però i tre campi si sono incontrati sul terreno del diritto

romano, cioè quando tutti quanto hanno iniziato a ragionare secondo la stessa logica

giuridica che era quella del diritto romano. Naturalmente quando noi parliamo di

diritto romano non ci riferiamo solamente alla conoscenza delle norme, perché la

conoscenza delle norme c’è quasi da subito. Cioè appena si inizia a studiare sui testi

del diritto romano si acquisisce una conoscenza delle norme che poi man mano va

migliorando con l’approfondimento. Quando dico ragionare da romanista intendo

applicando le categorie giuridiche del romanista e quella logica giuridica che i giuristi

studiando il Corpus Juris Civilis hanno elaborato . Quindi non si tratta del fatto che a

un certo punto i canonisti iniziano a utilizzare le norme del diritto romano. Non è

quello il punto.

Il punto è che utilizzano le stesse categorie giuridiche e la stessa logica giuridica dei

civilisti , ed è su questo piano che possono confrontarsi e quindi contribuire allo

sviluppo di questa logica giuridica. Quindi oggi finiamo di parlare della formazione

del Corpus Juris Canonici e parliamo anche dei Feudisti. Per parlare dei Feudisti

dovremo fare qualche accenno al feudo del quale non abbiamo parlato..

Ieri abbiamo parlato di Graziano e del Liber Extra , ne abbiamo parlato perché

costituiscono le prime opere che entrano a far parte del Corpus Juris Canonici.

Il Corpus Juris Canonici , lo dice la parola, è il contraltare canonistico del Corpus

Juris Civilis. Però in realtà ci sono delle notevolissime differenze tra i due codici. Il

corpus Juris Civilis, nasce dalla promulgazione di Giustiniano della sua

compilazione, poi dopo è stato variamente arricchito dai giuristi medievali. I giuristi

medievali hanno lavorato con un testo che già esisteva. Ci hanno lavorato sopra, lo

hanno ricostruito filologicamente, però un testo già esisteva. 74

Invece per i canonisti il discorso era diverso. C’era un ordinamento caotico, non

esisteva un Corpus Juris e il Corpus Juris non esisterà per tutta l’epoca medievale,

perché contrariamente al corpus juris civilis che comunque è un’opera legislativa

promulgata dal suo legislatore nell’anno 554 , il Corpus Juris Canonici nasce ed è

una creazione editoriale. Introno all’anno 1500 circa, 1498 forse, un editore francese,

uno stampatore, denominato Jean Japuis , riunisce in una opera unica dei testi che la

tradizione canonica già faceva viaggiare insieme. Lui li pubblica insieme

arricchendo la collezione di qualche parte che prima non c’era. La differenza è

fondamentale ovviamente, perché all’interno del Corpus Juris Canonici, continuano

ad esserci delle parti che non sono codificazioni ufficiali , che non sono mai state

promulgate cioè . La prima parte del Corpus juris canonici è costituita dal decreto di

Graziano che come abbiamo visto è una raccolta privata che non è mai stata

promulgata da nessuno e non è l’unica delle parti che restano ufficiose.

Ciò non significa che il decretum di Graziano fosse meno utilizzato o che nella

pratica avesse meno vigenza o meno effettività del Liber Extra che invece era stato

promulgato. Però sotto il profilo giudico esiste una netta differenza. Cioè il Corpus

Jursi canonici non è promulgato è semplicemente una raccolta di testi emanati in

periodi diversi e non con l’intenzione di costituire un Corpus sin dall’inizio. Tuttavia

a pochi anni di distanza dalla raccolta di Jean Japuis, Gregorio XIII, il papa,

costituisce una commissione di giuristi che sono i Correttores Romani, per mettere

mano a questo testo e per eventualmente correggerlo e se ci fossero errori emendarlo.

Da questo lavoro dei Correttores Romani, viene fuori una edizione del Corpus Juris

canonici con l’imprimatur del Papa Gregorio XIII, quindi non più semplicemente

l’iniziativa di uno stampatore, ma una raccolta riconosciuta dal pontefice. Questa

edizione del Corpus Juris Canonici viene pubblicata nel 1583. Il Corpus Juris

canonici resta come punto di riferimento per l’ordinamento della chiesa fino alla

promulgazione del Codex Juris canonici all’inizio del 900. Quindi ancora nell’800 i

giuristi della chiesa ragionavano citando il Decretum di Graziano, piuttosto che il

Liber Extra , piuttosto che le altre parti del Corpus Juris canonici.

Queste sono tutte edizioni con la Glossa naturalmente perché a quel tempo i testi li

stampavano con la Glossa. L’edizione moderna che noi consultiamo è una edizione

senza glossa che è stata fatta tenendo conto delle annotazione del Correttores

Romani, da un giurista tedesco nell’800 di nome Emil Filberg.

La pubblicazione che fu voluta dal Gregorio XIII , non costituisce un promulgazione

per cui le parti del Corpus Juris private restano a rango di raccolte private. Cioè la

pubblicazione voluta da Gregorio XIII non comporta che il Decretum di Graziano sia

stato promulgato. Le parti del Corpus Juris canonici sono diverse e anche quante

dovete saperle come quelle del Corpus juiris civilis.

La prima parte è il Decretum di Graziano .

Abbiamo detto ieri che siamo circa nel 1140 e questa è una raccolta che rimane

privata.

Però dal momento in cui è stata scritta, diventa un pò l’opera esclusiva su cui si studia

il diritto canonico. 75

La Seconda parte:

Passa un po di tempo, diciamo da Alessandro III in poi, più o meno dall’anno 1160,

c’è un incremento intenso di produzione di collezioni di Decretali Pontificie.

Ce ne sono cinque,in particolare che sono le Quinques Compilaziones Antique, che

vengono assorbite nel primo codice ufficiale del diritto canonico della chiesa che è il

Liber Extra di Gregorio IX, del 1234, che costituisce la seconda parte del Corpus

Juris canonici.

Il Liber extra si chiama così perché è una raccolta di decretali chiamate

extravagantes, cioè decretali che vagavano al di fuori del Decretum di Graziano.

Quindi il liber extra sta per Liber Extra vagantium. E’costituito pertanto dalle

decretali extra vagantium ed è la prima vera codificazione ufficiale della chiesa,

perché non solo viene da un Papa della chiesa Gregorio IX ( non fu la prima perché ci

fu precedentemente anche compilazione III era stata voluta da Innocenzo III), ma

perché fu la prima vera codificazione della chiesa perché viene promulgata dal Papa

con una Bolla Pontificia che è la Bolla Rex Pacificus, nella quale si dice che questa

collezione avrà carattere di esclusività. Perché di esclusività, perché il papa aveva

dato mandato al giurista che l’aveva compilata, cioè Raimondo di Pegnaport, per cui

poteva anche cambiare i testi. Siccome quasi tutti i testi vengono dalle compilazioni

antiche, se i testi venivano cambiati e poi qualcuno avesse invocato l’applicazione di

una norma secondo una delle compilazioni antiche, avrebbe potuto smentire il testo

della norma come era nelle decretali di Gregorio IX, quindi dargli esclusività

significava che solo quella versione, di quel testo era valida e poteva essere applicata.

Abbiamo detto ieri che si crea una scienza giuridica sul Decretum che poi viene

proseguita dalla scienza giuridica sul Liber Extra e che gli studiosi del Decretum si

chiamavano decretisti e quelli delle decretali si chiamano decretalisti.

La terza Parte:

La terza opera che fa parte del Corpus Juris canonici è il Liber Sextus .

Il Liber Sextus è opera di un papa celeberrimo: Bonifacio VIII, che per intenderci è

quello che ha inventato il Giubileo nel 1300 ed è anche un Papa molto discusso

perché la sua elezione veniva dopo la rinuncia al papato di Celestino V, l’unico Papa

della storia che abbia mai rinunciato all’incarico. Per cui uno dei pontificati più

criticati della storia fu proprio il papato di Bonifacio VIII.

Tuttavia nel 1298, all’inizio del suo pontificato Bonifacio VIII, promulga questa

compilazione. Naturalmente l’esigenza era quella che c’era stata prima, cioè che nel

frattempo, dopo il Liber Extra di Gregorio IX , erano intervenute molte altre decretali

e c’era la necessità di raccoglierle e unificarle. A questo punto i papi, a differenza del

passato si sono trasformati in legislatori, e quindi intervengono con una

codificazione. Quando noi parliamo di codificazioni in questo periodo medievale o

per l’epoca moderna, cioè prima della codificazione napoleonica, parliamo di

codificazioni in senso atecnico, nel senso che erano testi che raccoglievano il diritto

precedente, non testi che venivano promulgati per introdurre diritto completamente

nuovo, come il codice napoleonico. Comunque chiamiamo codificazione anche il

76

Liber Sextus, che si chiama così molto probabilmente perché la struttura delle

raccolte di decretali ( compilazioni antiche) era in cinque libri. Questa era una

tradizione che era stata inaugurata dalla prima compilazioni antiche, che aveva una

struttura che seguiva un verso che come vi ho detto ieri era: Judex, Judicium, Clerus,

Connubia, Crimen. Quindi era la struttura delle compilazioni antiche, era la struttura

del Liber Extra, ed è anche la struttura del Liber Sextum, che come Sextum, si

poneva come continuazione del Liber Extra, cioè come sesto libro dei cinque del

Liber Extra . Rispetto al liber Extra è molto più ridotto ed esiguo. Ovviamente anche

questo viene studiato dai giuristi e la cosa più notevole è che, alla fine a imitazione

del Digesto, perché il Digesto si chiudeva con un titolo De Regulis Juris, in cui

sostanzialmente con delle dichiarazioni della dottrina, si davano delle piccole regole

di diritto anche spiegando il significato di termini che erano state utilizzate nel

Digesto.

Alla fine del Liber Sextus c’è un titolo: De Regulis Juris che sembra un titolo

civilistico ed in effetti lo è perché è stato fatto da un famoso giurista civilista

dell’epoca, che si chiamava Dino del Muggello . Questa è l’unica particolarità del

Liber Sextus.

Dopo il Liber Sextus, ci sono le cosiddette Clementine che si chiamano così dal

nome del Papa Clemente V. Questa è la prima raccolta della cosiddetta cattività

Avignonese, cioè quando i papi si sono trasferiti in Francia da Roma e andarono ad

Avignone.

Clemente V raccolse tutte queste decretali ma morì prima della loro pubblicazione .

Quindi le Clementine vennero promulgate dal successore di Clemente V che era

Giovanni XXII nel 1317.

A questo punto il grosso del Corpus Juris Canonici è quasi finito, in quanto le altre

due parti non sono più raccolte ufficiali ma sono delle aggiunte, che vi indico per

completezza perché comunque fanno parte del CJC e sono:

Le Extra Vagantes: dello stesso Giovanni XXII, che sono le decretali di Giovanni

XXII raccolte in una raccolta privata e non promulgate da lui, e le

Extra vagantes Communes : sono totalmente una iniziativa editoriale.

Sono infatti delle raccolte di decretali di varie epoche, raccolte da Jean Jacquis

( Japuis) e messe tutte alla fine come appendice .

Quindi ricapitolando Il Corpus Juris canonici è costituito da sei testi, quelli più

corposi sono i primi due, cioè il Decretum ed il Liber Extra, sui quali la dottrina si è

dovuta effettivamente esercitare.

Le collezioni ufficiali sono queste: Liber Extra, Liber Sextus e Clementine .

Le rimanenti sono raccolte private e tali restano. 77

Perché si è formato così il CJC ? :

esisteva già la tendenza a mettere di seguito la tendenza a mettere di seguito il Liber

Extra rispetto al Decretum di Graziano e il Liber Sextum rispetto al Liber Extra .

La novità sta nel fatto che ora vengono raggruppati stabilmente e sta anche nel fatto

che ora si può parlare di un Corpus da prospettare specularmente rispetto al Corpus

Juris Civilis .

Ciò detto, il lavoro dei canonisti svolto sul CJC è cosa diversa dal lavoro svolto dai

civilisti sul Corpus Juris Civilis , in modo particolare quello sul Decretum di

Graziano, perché mentre il Liber extra e il liber sextum ecc. rappresentano comunque

dei corpora omogenei di testi nuovi che sono stati elaborati da una commissione

ufficiale; il Decretum di Graziano è una raccolta soggettiva,di tutto ciò che, come

diritto canonico, l’alto medioevo aveva tramandato al Basso medioevo . E’una

raccolta fatta da un privato, soggettiva che non aveva nessuna intenzione di

esaustività anche se poi gli interessi si concentrano sul Decretum di Graziano.

Abbiamo detto ieri che da una certa epoca in poi, canonisti e civilisti cominciano a

far parte dello stesso ceto di giuristi. Questo non avveniva prima perché chi lavorava

sul Decretum di Graziano, specialmente se guardiamo i primi autori, vediamo che

lavorano sui testi in modo molto semplice , il problema che essi si ponevano è quello

di pervenire a una elaborazione dottrinaria omogenea su testi che sono anche molto

diversi. Fanno un lavoro un po’ da pionieri che all’inizio è estremamente elementare

e quindi si giustifica il fatto che fossero un pò snobbati dai civilisti.

Il punto di svolta si ha nel 1190, a fine del XII secolo su iniziativa e per , tra gli altri

giuristi di Uguccione da Pisa che era un grande giurista. Egli fa fare un salto di

qualità al diritto canonico, perché appunto comincia a ragionare da romanista. Questo

modo di ragionare da romanista, più approfondito comporta delle differenze evidenti

anche semplicemente se si osserva semplicemente la mole delle opere precedenti a

quella di Uguccione e quelle elaborate da Uguccione.

L’edizione della Summa di Uguccio contiene nel primo volume solo venti

distinziones cioè non contiene neanche un decimo della Summa completa, mentre

normalmente in uno o due volumi, le summe degli autori precedenti si duplicavano,

tanto per dire la differenza anche quantitativa.

Ed allora ad un certo punto il ceto dei canonisti e il ceto dei legisti, cominciano ad

incontrarsi. I canonisti erano stati sempre definiti solo maestri, mentre i legisti erano

considerati anche sotto il profilo sociale una categoria in costante ascesa, sia perché

avevano entrate consistenti sia perché per il lavoro che facevano spesso avevano

entrate di un certo livello, specialmente se erano docenti universitari di un certo

livello e prestigio . Per i canonisti il discorso era diverso perché di solito erano

ecclesiastici e difficilmente venivano chiamati a dare pareri per i comuni perché

comunque si occupavano di diritto canonico. Però quando cominciarono anche loro a

ragionare da “romanisti” tra virgolette, dall’anno 300 più o meno dal secolo dopo il

periodo di Uguccio, cominciano ad essere indistinguibili perché cominciano ad

occuparsi sia di un diritto che dell’altro. 78

C’è una ulteriore branca ( terza branca)del diritto che è la FEUDISTICA, cioè la

categoria di coloro che studiano i feudi . Facciamo un piccolo accenno per capire di

che si tratta.

Più o meno che cosa è il feudo lo sapete tutti , lo avete studiato a scuola con la

piramide feudale composta Vassalli, Valvassori, Valvassini e compagnia. Quello che

non potete aver studiato a scuola è l’aspetto giuridico del feudo, perché a differenza

di altri fenomeni come ad esempio la signoria fondiaria o la signoria territoriale, il

feudo è un istituto giuridico.

Innanzitutto stiamo parlando di fenomeni alto medievali, per quello che stiamo

studiando adesso. Passeremo alla parte basso medievale più tardi. Nell’alto medioevo

esistevano diverse forme di signoria e di organizzazione del territorio o

dell’economia.

C’era la Signoria fondiaria che coincideva con l’azienda curtense che era un sistema

di produzione regolato da un proprietario di terre che suddivideva il latifondo in due

parti. Una parte era sotto il suo controllo diretto, l’altra veniva affidata a più soggetti

che lavoravano per lui. Le porzioni di territorio suddivise si chiamavano MANSI ( da

verificare) e quelli che coltivavano i mansi erano tenuti a coltivare il suo territorio.

Ed era una azienda agricola chiusa fondamentalmente, che aveva poco la tendenza e

propensione al commercio con l’esterno, serviva più che altro all’autonomia

dell’azienda curtense stessa.

Il signore fondiario era un latifondista cioè era il proprietario di quel territorio. Il

rapporto giuridico tra il signore fondiario e il fondo cioè l’oggetto della sua signoria

è un rapporto che giuridicamente è semplicemente un diritto di proprietà.

Ad un certo momento, introno al IX secolo, caratterizzato da un periodo di

insicurezza ( pericolo di invasioni estranee), dove c’era una certa crisi dell’impero,

alcuni signori fondiari si ritrovavano nella necessità e possibilità di esercitare un

potere più ampio di quello relativo al loro fondo, nel senso che nella regione c’era

sempre un signore fondiario più potente e più ricco degli altri che aveva la possibilità

di assumere la difesa dell’intero territorio. Quindi assumeva la signoria di un

territorio più ampio di quello di sua proprietà senza acquisire la proprietà degli altri

territori, ma aveva la possibilità di rappresentanza dei soggetti che abitavano quel

territorio perché era più potente e ricco. Quindi si sviluppa in questo periodo come

fenomeno spontaneo anche la signoria territoriale.

Però anche la signoria territoriale rientrava in un rapporto di tipo spontaneo, non era

un istituto giuridico ma una situazione di fatto, in base alla quale esisteva qualcuno

che aveva in un certo territorio una preminenza. Naturalmente rappresenta uno

sviluppo della signoria fondiaria, perché il signore territoriale è quasi sempre un

signore fondiario che poi ha preso più potere degli altri.

In tutti questi casi di signoria fondiaria e/o di signoria territoriale, normalmente, tra il

signore e i subordinati esisteva un rapporto di fedeltà. Perché un pò tutto il medioevo

si basa su rapporti regolati dal principio della fedeltà-

Anche i sovrani facevano fare al popolo il giuramento di fedeltà. Su questo principio

della fedeltà si fonda il sistema feudale. 79

Il singolo feudo nei fatti può somigliare a una signoria, ma di fatto però ha degli

elementi che giuridicamente lo caratterizzano e distinguono. Per individuare un feudo

noi individuiamo normalmente tre elementi:

1)- Beneficio

2)-Vassallaggio

3)- Immunità

questi sono i tre elementi del feudo come istituto giuridico.

Il Beneficio: (elemento reale) è l’elemento reale perché il beneficio è una concessione

patrimoniale che viene data da un soggetto ad un altro. La concessione patrimoniale

viene data in virtù di un servizio e può essere di vario tipo, non necessariamente deve

trattarsi di un feudo o un fondo e può avere una durata variabile a seconda di come è

stato precedentemente stabilito.

Può durare quanto la vita del beneficiario, può durare oltre la vita del beneficiario,

può essere revocabile senza causa.

Poi c’è l’elemento personale che si basa sulla fides, sulla fedeltà che è

Il Vassallaggio ( elemento personale) : è costituito da quella piramide feudale che

avete studiato a scuola : Vassalli, Valvassori, Valvassini ecc. , perché esisteva un

signore proprietario della terra che la dava in beneficio a qualcun altro sulla base di

un rapporto di fedeltà che si instaurava tra il signore e il vassallo, regolato da

reciproci impegni. E quindi il vassallaggio è l’elemento personale del feudo.

Resta l’immunità che è un elemento più difficilmente definibile perché non è ne un

elemento reale ne personale .

L’Immunità consiste nel fatto che le terre date in beneficio erano esenti per quanto

riguarda la giurisdizione, l’esazione fiscale o gli interventi di polizia nel senso di

ordine, erano esenti da poteri esterni .

Cioè, tanto l’esazione dei tributi, quanto gli interventi di polizia, che quelli

giurisdizionali erano rimesse al feudatario che poteva svolgerle in libertà.

Però l’immunità non è una caratteristica che riguarda il rapporto tra il vassallo e il

signore, ma è una caratteristica della terra (è la terra che è immune), perché le terre

che venivano date in feudo erano terre o demaniali, date dal sovrano, concesse per

ricompensare o sdebitarsi per l’aiuto dato in guerra dai militari, o erano terre della

chiesa. Entrambe le terre, quei territori erano immuni e garantivano l’immunità al

feudo.

Queste tre caratteristiche non nascono insieme. Non nasce cioè un feudo con questi

tre elementi già definiti. Il feudo è un istituto che nasce e si sviluppa per via

consuetudinaria, però questi tre elementi a un certo punto si incontrano ed è li che

nasce l’istituto giuridico.

Ovviamente gli elementi che caratterizzano il feudo sono effettivamente l’elemento

reale e quello personale ( Beneficio e Vassallaggio ). 80

Quello personale perché esiste un insieme di norme assolutamente consuetudinarie,

all’inizio, che regolano i rapporti tra il signore e il vassallo.

Il signore deve garantire protezione e in certi casi mantenimento, mentre il vassallo è

tenuto a garantire in cambio, al signore, due servizi definiti :Auxilium e Consilium (

aiuto militare e consiglio) .

Il consiglio : significa che il vassallo deve essere disponibile a fornire pareri anche

nelle corti di giustizia ad esempio.

L’auxilium : significa che il vassallo è tenuto a fornire un aiuto militare. Significa che

quando il signore deve andare in guerra il vassallo è tenuto a fornire un contingente

militare ( mettere a disposizione truppe) ovvero prestazioni economiche sostitutive di

quell’aiuto militare. Tutte le prestazioni sono comunque predefinite . Cioè è difficile

che ci siano dei prelievi straordinari e quando eventualmente ci fossero dovevano

essere giustificati ( es. si sposa la figlia del signore, o il figlio diventa cavaliere ecc. )

Il vero vincolo è il rispetto dal patto di fedeltà. Il problema è che tutte quelle norme si

sono formate per via consuetudinaria.

A un certo momento nasce storicamente un problema, nel senso che il beneficio non

aveva un limite temporale ben definito. Il concetto è che quel beneficio veniva dato

alla persona e alla morte della persona , il beneficio ritornava al proprietario. Solo il

proprietario poteva concedere che il beneficio passasse agli eredi di quella persona.

Questo creava una serie di problemi perché in fasi di sviluppo economico, per es.

nell’XI secolo quando c’era un notevole sviluppo dell’economia, anche in agricoltura

si applicavano tecniche di produzione più moderne e si incrementa la produzione. Se

uno sa che il beneficio a sua disposizione alla fine della sua vita il beneficio si

estingue e non passa ai figli, non ha interesse alla modernizzazione di strutture e

pratiche agricole, e non ha interesse a fare qualsiasi tipo di investimento mirato alla

modernizzazione. Questo fatto creava una grande situazione di incertezza. Da qui

l’esigenza di trovare rimedi che favorissero l’ereditarietà dei benefici.

A un certo momento si comincia a prevedere la possibilità che il beneficio possa

diventare ereditario.

1)- Il primo provvedimento è di epoca carolingia , siamo nel 877 con Carlo il Calvo:

era il Capitolare di Chersili ( verificare) , con il quale viene stabilita l’ereditarietà

dei feudi maggiori

2)- Il secondo provvedimento: Edictum de Beneficis di Corrado II il Salgo

( verificare) con il quale si stabilisce l’estensione dell’ereditarietà per i feudi minori

Queste due norme ci interessano oltre che in generale per la storia del feudo, perché

sono due norme imperiali, mentre tutto il diritto feudale che si era affermato fino ad

allora era un diritto fatto da consuetudini, che si tramandavano,peraltro, oralmente,

tranne quelle norme che erano state messe per iscritto, come queste appena viste.

Queste due norme scritte, per esempio erano state inserite in quella collezione di

diritto Longobardo Franco detta Collezione Lombarda. 81

Le norme che regolavano il diritto feudale erano fino a questo momento una

competenza, fino a quel momento di coloro che studiavano il diritto Franco

Longobardo ed erano detti Longobardisti .

Vi ricordate chi sono, ne abbiamo già parlato.

A Pavia prima di Irnerio esisteva una scuola di diritto che doveva formare giuristi che

dovevano applicare principalmente il diritto Longobardo Franco.

Questi giuristi studiavano principalmente le due raccolte di diritto longobardo franco

che erano il Liber Paviensis e la Lombarda

L’opera principale di questa scuola di Pavia era stata appunto un commentario al

Liber Paviensis che si chiamava Exposizio Liber Paviensis (verificare).

Quindi la scuola di Pavia era una scuola che aveva una sua tradizione e che poi

continua. Il fatto che in alcune scuole si studi il diritto romano non toglie che nelle

altre si continui a studiare sul diritto longobardo franco.

Il diritto feudale rientra in questa competenza . Cioè all’inizio i romanisti che non si

interessano del diritto canonico non si interessano a maggior ragione del diritto

feudale. Sostanzialmente i primi glossatori studiano solo ed esclusivamente la

compilazione giustinianea e hanno la convinzione e l’idea che oltre quella non vi sia

nulla . Che la compilazione sia un corpus completo e perfetto. Tutti i fenomeni

esterni si possono giustificare con le c norme contenute nella compilazione

giustinianea.

Abbiamo visto che cambiano idea sul diritto canonico, vedremo che cambieranno

idea anche sul diritto feudale.

Innanzitutto, a un certo momento, nella prima metà del millecento, viene messa a

punto e per iscritto una raccolta di consuetudini feudali che prende il nome di Libri

Feudorum.

Questi libri furono scritti a punto da un giudice milanese che si chiamava Oberto

dall’Orto che aveva un figlio che studiava diritto a Bologna che si chiamava

Anselmo ( diventerà mediamente famoso anche lui e affettuosamente veniva

chiamato: Anselmino).

Oberto scrive una lettera ( escamotage retorico) al figlio Anselmino che studiava a

Bologna e gli chiese come mai e perché in una università così prestigiosa non si

studia il diritto feudale che lui come giudice doveva applicare ogni giorno.

In due lettere successive, trasmesse al figlio, Oberto mette per iscritto le consuetudini

feudali che si utilizzavano e si riferiscono al Feudo Lombardo ove operava Oberto

dall’Orto.

Il diritto consuetudinario feudale del Feudo Lombardo si caratterizzava e distingueva

per la preminenza dell’elemento patrimoniale. Cioè il beneficio era considerato

elemento prevalente rispetto al rapporto personale che invece era centrale nel feudo

francese . 82

Scrisse allora queste due lettere al figlio che costituiscono i due capitoli della prima

redazione dei Libri Feudorum, che infatti dal nome dell’autore Oberto dall’Orto si

chiama OBERTINA.

Questa è stata la redazione più importante perché fu la prima.

Ci saranno altre due redazioni : una si chiama Ardizzoniana e Accuzziana .

All’epoca della seconda redazione, un professore giurista, di diritto romano che

veniva da Bologna ma insegnava a Modena, inizia a studiare il libri Feudorum

all’epoca della seconda redazione. Fino ad allora se ne erano occupati solo i feudisti.

Questo giurista si chiama Piglio da Medicina e lo abbiamo ricordato quando

abbiamo parlato di generi letterari dei glossatori come la Questio.

In realtà questo è un personaggio di primo piano ed è allievo di un altro grande

giurista importante che si chiamava Piacentino .

Piglio da Medicina era un grande innovatore e tra le sue innovazioni e interessi, c’è

appunto la materia feudale.

Fu il primo tra i romanisti, infatti, a fare una summa ai libri feudorum.

Non si limita però a studiarli semplicemente e non osserva le consuetudini feudali

come avrebbe guardato alle consuetudini feudali un longobardista o un feudista fino a

quel momento.

Le osserva come romanista che utilizza le categorie del diritto romano anche per

interpretare il diritto feudale. E questo è stato un passo importante perché a Piglio è

dovuta l’elaborazione di una teoria che ha avuto un notevole successo nel corso dei

secoli perché ha aperto la strada alla creazione della categoria dei diritti reali su

cosa altrui.

Questa teoria e detta teoria del dominio diviso .

Piglio legge i libri feudorum ed a un certo punto legge che il vassallo che viene

privato di un beneficio può quasi rivendicarlo ( questo fu scritto da Oberto dall’Orto)

.

Voi naturalmente sapete cosa è una rivendicatio.

E’ una azione a tutela della proprietà.

La rivendica di una proprietà, di un bene, la può fare solo il proprietario.

Ma come fa il vassallo che è titolare si di un beneficio concessione patrimoniale, ma

che non è proprietario e rivendicare una cosa che non è di sua proprietà ?

Allora Piglio elabora una teoria che si basa non propriamente sul feudo ( anche se

arriva al feudo come punto finale) , che si basa sul modo in cui vengono

regolamentati in diritto romano certi istituti che prevedono da parte di un soggetto un

godimento particolarmente intenso come l’enfiteusi o l’usufrutto. Per questi tipi di

godimento il diritto romano comunque prevedeva delle azioni di supporto. Però il

vassallo che non era propriamente ne enfiteuta ne usufruttuario, aveva però un tipo di

diritto che poteva essere riconosciuto dal giudice. In diritto romano esistevano

accanto alle azioni previste dal diritto civile che erano azioni tipiche, tassative da

83

applicare solo in alcuni casi, esistevano delle azioni che poteva concedere solo il

pretore perché non esistevano e ricorrevano tutti i presupposti per l’applicazione e

intraprendere una azione civile, e allora era lui che concedeva una azione pretoria.

Per i medievali, la distinzione tra queste due tipi di azione, l’azione del diritto civile e

l’azione concessa dal pretore quando non ricorrevano i presupposti per l’applicazione

della azione civile, si indicava distinguendo tra azioni dirette ( quelle del diritto

civile )

e azioni utili che erano quelle concesse dal pretore quando non potevano essere

applicate le prime.

Allora Piglio dice: questa quasi vindicazio, non è una azione diretta ma è da

considerare una azione utile ( concessa dal pretore).

E allora se il dominio in diritto romano è la proprietà, possiamo distinguere due tipi

di dominio:

il dominio diretto ( che è la nuda proprietà) che è quello del proprietario.

Però nel caso di un feudo, chi ha il dominio diretto, cioè la proprietà nominalmente,

la esercita ?: No, è l’equivalente di una nuda proprietà quando si da un usufrutto.

Chi è che invece effettivamente ha il godimento del bene, che in concreto esercita la

proprietà ?: è il vassallo.

Allora se la quasi vindicazio del vassallo è una azione utile, accanto al dominio

diretto che è la nuda proprietà, esiste un dominio utile

Il dominio Utile : che è quello del vassallo

Questa teoria del dominio utile ha una importanza fondamentale non solo sul piano

del diritto privato ma anche sul piano del diritto pubblico.

Perché a un certo punto si dirà che il regno di Sicilia è stato concesso, ai sovrani che

lo reggono, il feudo dal Papa.

E allora si cercherà di verificare sul piano del diritto pubblico, e delimitare

l’autonomia di un re che è Dominus utilitae che è Signore Utile di quel regno rispetto

a chi ne detiene la nuda proprietà e titolarità, cioè il Papa, in questo caso. Quando

nasceranno i regni all’interno dell’impero, si dirà che il regno autonomo è quello del

re che ha pieni poteri nel suo regno, perché non riconosce un superiore feudale, e il

superiore feudale è quello che ha il dominio diretto ovvero che ha la nuda proprietà.

E allora moltissime implicazioni pratiche dello studio della teoria del dominio diviso

porteranno a delle conseguenze sul piano del diritto pubblico.

Questa teoria del dominio diviso andrà avanti e continua a essere utilizzata fino a

quando con la pandettistica non nasce la distinzione tra diritti reali e diritti reali su

cosa altrui ovvero Iura vera e propria e Jura in res aliena .Tutto questo ragionamento

Piglio non lo fa da feudista, cioè come potevano farlo prima i longobardisti

ragionando solo in termini di diritto feudale. Lo fa utilizzando il diritto romano per

ragionare sulle norme feudali.

Cioè è lo stesso principio per cui a un certo punto si innalza la scienza canonistica.

La scienza canonistica si innalza quando i giuristi applicano le categorie del diritto

romano al diritto canonico. Con il diritto feudale succede sostanzialmente la stessa

84

cosa. Cioè quando si inizia a leggere il diritto feudale con le categorie del diritto

romano, lo si fa con metodo più scientifico, si innalza il livello degli studi feudali e

gli studi feudali entrano nell’orbita dei romanisti. Quindi Piglio è stato il primo e

utilizza questa redazione che si chiama Ardizzoniana dal nome di un giurista che la

ha anche usata che si chiama Jacopo da Ardizzone che però non si sa di chi sia.

La redazione che ci interessa un pò di più è la redazione Accuzziana.

Passa un po di tempo, il diritto feudale viene normalmente studiato anche dai

romanisti.

Ad un certo punto accade un salto di qualità, cioè i libri Feudorum vengono inseriti

nella compilazione giustinianea.

Ricordate ?: abbiamo detto che nel volume Pardum viene inserito tutto ciò che non

c’era negli altri, vengono inserite nove collazioni di novelle e a un certo punto viene

inserita una decima collazio che contiene i libri Feudorum.

Perché viene inserita come decima collazio ?: perché viene definita la novella feudale

dal momento che all’interno delle norme del diritto feudale ci sono delle norme

imperiali come il Capitolare di Chersili ( verificare) e come l’Edictum de beneficis,

che erano norme imperiali.

Vedete quanta strada ha fatto il diritto feudale da che nella metà del XII secolo

veniva snobbato a quando viene inserito nei libri legales.

In realtà non è che tutti lo inseriscono contemporaneamente, iniziano alcuni maestri

e solo successivamente viene inserito stabilmente.

Il Corpus Juris civilis circolava con l’apparato ordinario (apparato principale) di

Accurzio, cioè la glossa che accompagna tutta l’opera . Quindi tutto il C.J.C. ha la

glossa di Accurzio .

Una volta inseriti i libri legales nel CJC con una loro glossa che non necessariamente

è quella di Accurzio ( ma lo si da per buono che sia la sua) e la redazione inserita nel

CJC si chiama: Accurziana.

Da questo momento in poi i libri feudorum sono assolutamente competenza dei

romanisti.

E il più famoso romanista che si è occupato di diritto feudale è Andrea D’Isernia che

viene definito il Monarca Feudistorum, cioè il re dei feudisti.

Per ricapitolare tutto:

siamo partiti dall’idea che esistevano tre categorie di giuristi: legisti, canonisti,

feudisti. Inizialmente ognuno si studia il suo diritto.

I legisti studiano il diritto romano, le leges come se esistessero solo le leges.

Questo è un atteggiamento proprio della scuola di Bologna dove sono molto

ortodossi.

Mentre nelle scuole minori c’è una tendenza verso la prassi e verso le scuole di arti

liberali, all’utilizzo della retorica, quindi negli stili anche nella lettura sono molto

diversi da quelli della scuola di Bologna.

A Bologna si fanno soprattutto glosse, si spiega il testo giustinianeo, e si fa uno

studio del diritto che è abbastanza astratto dalla pratica e che è soprattutto esegetico,

cioè di interpretazione del testo. Contemporaneamente anche i canonisti si trovano a

85

fare un lavoro anche loro quasi dal nulla, perché non hanno già una scienza giuridica

forte, già alle spalle, quindi un lavoro un pò diverso ma pionieristico, sul Decretum di

Graziano, utilizzando solo con le categorie che gli da la conoscenza del diritto

canonico, e soprattutto cercando di spiegare meglio le contraddizioni che ci sono

all’interno del Decretum.

Fanno all’inizio un lavoro molto semplice e sotto il profilo della raffinatezza del

giurista, nei primi anni e decenni non c’è paragone tra il lavoro più raffinato dei

civilisti e quello più semplice dei canonisti. Pertanto nei primi anni i civilisti non

erano interessati e snobbavano tanto i canonisti che quelli che studiavano il diritto

feudale. Mostravano disinteresse.

Ad un certo momento cambiano le cose tanto con i feudisti che con i canonisti .

Questi ultimi cominciano a rafforzarsi nella conoscenza del diritto romano

applicando le categorie del diritto romano al diritto canonico e si raffinano. La

conoscenza del diritto canonico viene accolta pertanto anche dai civilisti, che iniziano

ad applicare il diritto canonico

Per quanto riguarda il diritto feudale anche questo inizialmente snobbato dai civilisti

bolognesi, comincia ad essere studiato nelle scuole minori, principalmente su

iniziativa di Piglio da Medicina, ma anche di altri romanisti, fino alla apoteosi del

diritto feudale, quando la raccolta di libri feudorum viene inserita nella compilazione

giustinianea come se fosse una novella imperiale. A questo punto tutti i romanisti

devono ( sono obbligati) studiare questa disciplina , proprio perché si trova

all’interno della compilazione giustinianea.

Quindi c’è stato un progresso e una crescita di queste discipline che a un certo punto

vengono inglobate in un sistema più ampio che prende il nome di diritto comune,

sistema che ingloba e dove si integrano, il diritto romano, il diritto canonico, il diritto

feudale. Quindi le tre categorie e carriere dei canonisti, civilisti e feudisti si

incontrano perché la disciplina diventa praticamente unica, perché quando ci si laurea

ci si laurea in utroque nell’uno e nell’altro diritto e il diritto feudale fa parte del

diritto civile.

9) Lezione del 08.Aprile.2009

Oggi visto che nei giorni precedenti abbiamo spiegato legisti cioè quelli che

studiavano il diritto civile, canonisti cioè quelli che studiavano il diritto canonico,

feudisti quelli che studiavano il diritto feudale, oggi iniziamo ad occuparci del diritto

particolare, ovvero nel caso specifico di oggi del Diritto dei Comuni. Tra la metà

dell'undicesimo secolo e il tredicesimo c'è una fase di importante sviluppo

economico, qualche storico, uno storico famoso che si chiamava Piren ha formulato

la teoria classica secondo la quale lo sviluppo economico sarebbe dovuto alla ripresa

del commercio a lunga distanza nel Mediterraneo dopo che le rotte erano state chiuse

dagli arabi. La riapertura di queste rotte avrebbe determinato nuovamente l'inizio del

commercio a lunga distanza e quindi una fase di sviluppo economico questa tesi è la

tesi classica è stata naturalmente criticata, sono stati mossi dei rilievi e oggi

tendenzialmente si ritiene che i motivi di questo sviluppo economico che hanno

portato alla rinascita della vita cittadina da cui sono nati i comuni sia dipeso da una

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pluralità di fattori, innanzitutto da un forte incremento demografico poi dal fatto che

c'era una ripresa del commercio anche locale che era in parte legata a un

cambiamento che avveniva nel mondo dell'agricoltura e nell'ambito della signoria

diciamo della stessa azienda curtense della signoria fondiaria di cui abbiamo parlato

ieri. Perché l'azienda curtense di per sé aveva la finalità di provvedere al

sostentamento di quelli che dell'azienda curtense facevano parte, e quindi aveva

molto limitatamente intenti commerciali, invece in questa fase cambia un pò la

situazione, ricomincia la punta al commercio e soprattutto vengono delle forti spinte

alla modernizzazione dell'agricoltura, l'introduzione dell'aratro pesante, l'azienda

curtense cambia anche un po' perché c'è una restrizione della Pars dominica e quelli

che tengono i mansi che prima erano obbligati alle corvè cioè a dei turni in cui

dovevano lavorare nella pars dominica invece a questo punto sono tenuti solamente a

pagare un censo e quindi sono dei censuari del latifondo e così via. Tutta questa

nuova ricchezza, soprattutto tutto questo fervore economico porta alla rinascita

cittadina ci si è chiesti se i comuni medievali possano considerarsi in continuità con

le strutture urbane dell'epoca romana, se siano nati dallo sviluppo dei governi

vescovili, se siano nati come trasformazioni di una signoria territoriale, insomma

anche qui le ipotesi sono moltissime sicuramente esistono diversi fattori che hanno

contribuito a questo sviluppo. Uno degli elementi però in ogni caso che caratterizza

lo sviluppo comunale è lo spirito associativo. Lo spirito associativo è stato messo in

evidenza un po’ da tutti gli storici del diritto e specialmente da Francesco Calasso

perché non solo lo spirito associativo è alla base del fatto che i cittadini si associano

creando il comune, ma anche alla base del fatto che poi il comune al suo interno è

fatto di miriadi di associazioni di tutti tipi. è vero che l'associazione dei cittadini nel

comune, quale che ne sia stata l'origine, in qualche misura è un'associazione singolare

nel senso che quando si entrava in un comune lo si poteva fare perché si era liberi, si

era liberi cittadini infatti si diceva “l'aria della città rende liberi” non c'erano schiavi o

semi liberi nel comune. E all'interno del comune la vita, la vita si organizzava

appunto in associazioni o corporazioni c'erano le famosissime corporazioni di arti e

di mestieri che sono una caratteristica della vita medievale e queste corporazioni

avevano i loro statuti, poi c'erano le consorterie, le consorterie erano di tipo

gentilizio cioè normalmente raccoglievano al loro interno nobili e quindi si entrava

nelle consorterie o per nascita o per matrimonio, le consorterie avevano anche un

ruolo politico molto importante, ad un certo punto le consorterie nobiliari si

trasformeranno in fazioni, poi c'erano invece le fraterne compagnie, le fraterne

compagnie erano di quelli che si associavano per provvedere al proprio

sostentamento quindi dei meno abbienti diciamo, poi ancora c'erano le confraternite

o le compagnie con finalità militari, di difesa e ancora c'erano quelle che venivano

realizzate con finalità di compiere opere di bene, insomma veramente lo spirito

associativo era un po’ alla base della vita sociale del comune e anche di quella

giuridica, perché tutte queste forme di associazione alla fine si fondavano su statuti

propri o comunque su patti giurati tra i componenti di queste associazioni e quindi si

crea fin da subito un microcosmo di piccoli ordinamenti per cui chi fa parte della

corporazione della lana deve seguire innanzitutto lo statuto di quella corporazione,

87

chi fa parte di una confraternita deve seguire le regole di quella confraternita e poi ci

sono le regole del comune, le regole del diritto comune e così via. Quindi diciamo

che ci sono una serie di ordinamenti che si sviluppano a cerchi concentrici sin

dall'inizio fin dalla nascita dei comuni. I comuni però erano di vari tipi, questo

storicamente perché dipendeva da dove il comune sorgeva, perché esistevano terre

allodiali cioè terre che non erano di nessuno che non erano indipendenza feudale da

nessuno, c'erano invece dei comuni che sorgevano su territori che rientravano nella

giurisdizione di qualcuno che poteva essere il signore territoriale o poteva essere un

re se si trattava di un regno o poteva essere l'imperatore, insomma c'erano dei comuni

che sorgevano su terre che non erano libere che non erano allodiali e che quindi in

teoria e in pratica pur essendo il comune una forma che tendeva più che poteva

all'autonomia però esisteva un rapporto, una forma di dipendenza con il signore della

terra nella quale il comune si trovava e allora a seconda anche delle diverse parti

d'Europa il comune rispetto a questo si è atteggiato in modo diverso. Per esempio in

Inghilterra dove c'erano i Normanni normalmente il comune era retto da una

magistratura regia nel senso che il magistrato era nominato dal re però era scelto dai

cittadini, la stessa cosa si verifica dove anche erano stati i normanni cioè nell'Italia

meridionale dove invece si è sempre detto che non ci fossero liberi comuni in realtà

non è che non c'erano liberi comuni e che era riconosciuta la preminenza del re, la

magistratura era di nomina regia però appunto come avveniva in Inghilterra i

magistrati comunali erano scelti dai cittadini, c'erano casi di governi diarchici come

nei comuni francesi o in Germania dove cioè c'era una magistratura che dipendeva

dal re e una magistratura scelta dai cittadini che governava il comune però i comuni

liberi per antonomasia anche se poi erano liberi fino a un certo punto erano i comuni

dell'Italia centro-settentrionale. Cioè quando parliamo di liberi comuni noi in genere

ci riferiamo a quei comuni, quelli dell'Italia centro-settentrionale che hanno

combattuto contro il Barbarossa. Nel 1152 dopo un periodo di dispute sulla nomina

del successore dell'imperatore Enrico V che era morto, diventa imperatore Federico I

detto appunto il Barbarossa una delle preoccupazioni più pressanti del Barbarossa è

quella diciamo di riportare all'ordine i comuni dell'Italia centro-settentrionale che si

erano arrogati una serie di poteri che erano e che comunque lui considerava di

competenza imperiale, quindi l'esercizio di certe giurisdizioni, l’esazione fiscale,

poteri pubblici, che l'imperatore riteneva di propria competenza. Quando abbiamo

detto che i Tres Libri gli ultimi tre libri del codice erano stati a lungo tralasciati

perché perlopiù riguardavano il diritto pubblico e che c’è un momento storico in cui

invece c'è un interesse a ritirarli fuori, il momento storico è questo perché Federico

Barbarossa fa una serie di rivendicazioni che riguardano il diritto pubblico e che in

buona parte si appoggiano al diritto romano attraverso l'utilizzo delle norme contenuti

nei Tres Libri del codice che in questo periodo iniziano ad essere studiati e

ricorderete che però rimangono sempre distaccati dai primi nove. Preoccupato da

questa politica di recupero delle regalie si chiamano così i diritti sovrani, Barbarossa

scende almeno un paio di volte in Italia per occuparsi del problema e ci sono due

diete cioè due assemblee a Roncaglia una nel 1154 e l'altra nel 1158 in cui anche col

sostegno specialmente nella seconda dieta, anche con il sostegno dei giuristi

88

bolognesi che sotto questo profilo erano dei gran conservatori, Federico Barbarossa

lancia il suo attacco alle libertà comunali. Attacco che viene subito recepito, si creano

delle leghe di comuni che a un certo punto si uniscono nella famosa lega lombarda.

Alla lega lombarda partecipa anche il papa Alessandro III e dà particolare forza alla

Lega e la Lega lombarda riesce nel 1176 a Legnano guidata da Alberto da Giussano

riesce a sconfiggere Federico Barbarossa, ne segue una pace che è la Pace di

Costanza del 1183. Questa pace di Costanza è importantissima sotto moltissimi

profili ed è talmente importante che se lo ricordate viene inserita nei Libri legales,

nell'ultimo volume, volume Parvum, perché da parte imperiale non viene considerata

una pace cioè un accordo tra pari, tanto più che l'imperatore aveva perso ma, viene

considerata un privilegio concesso dall'imperatore e quindi come Privilegium Pacis

Costanza viene inserito nei libri legales e viene poi studiato e glossato dai giuristi di

Bologna. I comuni accettano di riconoscere formalmente l'autorità imperiale e

l'imperatore riconosce ai comuni le loro consuetudini, cioè in pratica l'imperatore

autorizza i comuni a fare ciò che da un sacco di tempo già facevano e soprattutto

essendo da parte imperiale un privilegio l'imperatore pensa che sia un privilegio che

deve essere di volta in volta concesso ai singoli comuni, quindi in questo caso è

concesso ai comuni che fanno parte della lega lombarda e che però essendo un

privilegio può essere in qualsiasi momento revocato. I comuni non si sono mai posti

il problema di questa interpretazione diciamo così tant’è vero che a un certo punto la

revoca del privilegio di Costanza viene fatta da Federico II nel 1226, senza che

questo muova una piuma, nel senso che i comuni si disinteressano totalmente della

revoca del privilegio “Tamqua non esset” e continuano tranquillamente a vivere

secondo i propri statuti. Il riconoscimento però del privilegio di Costanza è un

privilegio importante perché secondo molti giuristi costituisce la base, la

giustificazione per il potere normativo dei comuni, cioè per il potere dei comuni di

fare norme proprie o statuti. Come si reggeva un comune? tanto per cominciare il

comune godeva fama di democrazia ma in realtà non era affatto democratico, i

popolari dei comuni in realtà sono comunque un’oligarchia cioè come la polis greca,

cioè una democrazia che riguarda solo determinati soggetti e quindi non è la

democrazia come noi la intendiamo, il comune si regge comunque su un’oligarchia e

si regge principalmente all'inizio su alcune famiglie nobiliari che si uniscono tra loro

tanto è vero che una delle teorie sull’origine del comune è che sia nato da alcune

consorterie e le consorterie erano appunto raggruppamenti gentilizi cioè dei nobili. La

struttura istituzionale del comune era fatta più o meno così naturalmente variava da

comune a comune in parte, però c'era un’Assemblea che era l'assemblea dei cittadini

e che poteva avere denominazioni diverse, si poteva chiamare Assemblea,

Parlamento, Arengo eccetera e che ad un certo punto, man mano che il comune si

ingrandisce diventa rappresentativa. Non si riunisce stabilmente, ma si riunisce solo

in determinate occasioni particolarmente importanti guerre, paci eccetera, però il

governo vero e proprio è in mano a delle Magistrature, queste magistrature del

comune non sono fisse. Inizialmente nel comune l'imperatore mandava dei podestà

cioè i primi podestà comunali sono delle magistrature imperiali mandate

dall'imperatore, però i podestà imperiali vengono cacciati nel 1164 mi sembra, da

89

allora non tornano più è normalmente nella prima fase comunale il comune è retto da

due Consoli due in prevalenza insomma è retto da consoli, il numero poteva essere

variabile che rimanevano in carica in genere un anno e che si occupavano

fattivamente del governo della città ed erano attorniati da un consiglio che aveva una

funzione soprattutto consultiva. Questi consoli normalmente come dicevo prima il

comune era retto sempre dalle stesse famiglie (famiglia nobiliare), siccome ad un

certo punto i comuni cominciano ad essere dilanianti da lotte interne, i consoli che

rappresentano sempre le stesse famiglie a un certo punto come magistratura entrano

in crisi e questo avviene dopo la pace di Costanza, cioè verso la fine del dodicesimo

secolo, entra in crisi un po' ovunque proprio la struttura di governo consolare della

magistratura consolare. È un periodo di lotte interne che sono anche un po' difficili da

spiegare perché le fazioni sono fazioni diverse e s'intrecciano in modo diverso a

seconda dei singoli posti, però una vaga idea di come era la situazione potete averla

se ricordate vagamente la situazione di Dante a Firenze e a seconda di chi

guadagnava il governo l'altra fazione veniva bandita e quindi lui ad un certo punto si

trovava bandito per un sacco di tempo e quindi scrive tutte quelle cose….. Allora,

fondamentalmente c'erano in quasi tutti i comuni due fazioni i Magnati cioè i nobili

che erano quelli delle consorterie gentilizie che ad un certo punto si sono trasformate

in fazioni politiche e i Popolari che si sentivano regolarmente esclusi dal governo

proprio perché il governo consolare normalmente rappresentava le famiglie nobili.

Questi popolari che si sentivano esclusi dal governo però ripeto non erano il popolo

cioè tutti quanti, erano semplicemente quelli delle associazioni minori delle

corporazioni minori quelle di arti e mestieri eccetera, quindi diciamo era il livello

sociale un po' più basso dei magnati, normalmente però non era la regola, i magnati

erano ghibellini e i popolari erano guelfi. La differenza tra guelfi e ghibellini nasceva

all'epoca in cui si doveva decidere la nomina del successore di Enrico V perché i

ghibellini erano quelli a favore degli Svevi cioè di Federico Barbarossa mentre i

guelfi erano quelli a favore del duca di Baviera a un certo punto questa originaria

distinzione dipendeva anche dai nomi dei contendenti. Questa originaria distinzione

si è alla fine trasformata nel fatto che i ghibellini erano quelli a favore dell'imperatore

e guelfi erano quelli a favore del Papa allora, a seconda della fazione a un certo punto

i popolari siccome vedevano che non arrivavano mai al governo si fanno un governo

loro che non è tipo il governo ombra ma si chiamava comune del popolo, aveva le sue

strutture e stava all'interno dell'altro comune. A seconda di come andavano le cose

una fazione o l'altra potevano essere messe al bando anche il bando è un istituto che

nel modo in cui noi lo conosciamo è tipico di questo periodo perché in realtà il

termine bannum originariamente aveva tutto un altro significato. Nell'alto medioevo

il bannum, appunto il bando in italiano era una caratteristica del potere sovrano, cioè

una decisione presa dal re era sostenuta dal bando regio, una citazione in giudizio al

mallum fatta dal sovrano che so carolingio era sostenuta dal bando regio, cioè il

bando regio era un esercizio del potere sovrano era una caratteristica del potere

sovrano non era qualcosa per mandare in esilio qualcun altro. Invece il bando si

trasforma in questo cioè in una forma di esclusione di qualcuno inizialmente

sostenuta sempre dal regio potere sovrano ma comunque si trasforma in una forma di

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esclusione e si caratterizza come istituto giuridico con caratteristiche completamente

diverse da prima, in questo periodo. In questo periodo si iniziano anche a scrivere

trattati dei bannitis, cioè sul bando, sui banditi cioè nel senso colpiti dal bando,

perché ormai il bando ha assunto un altro significato cioè il bando significa che per

esempio la fazione colpita e sconfitta dal bando significa che tutti quanti se ne

devono andare e chi è bandito può essere come anche è avvenuto in altre civiltà ma

praticamente il bandito dal sovrano è come lo scomunicato dal papa, cioè qualcuno

che è escluso da quel contesto sociale è che in quel contesto sociale ha perso

completamente i suoi diritti, quindi chiunque potrebbe fare qualsiasi cosa del bandito

che non ha più diritti e per questo che poi se ne deve andare. In questo contesto il

fatto che ci fossero dei consoli scelti dai cittadini che facevano parte delle classi

nobiliari a un certo punto viene visto in modo negativo e quindi si cambia struttura e

si passa dalla struttura consolare a quella podestarile, cioè si scelgono dei podestà non

tra i cittadini ma il podestà è qualcuno che viene da fuori, quindi teoricamente

neutrale. In realtà i podestà non erano neutrali per niente perché invece di scegliersi

nella loro oligarchia se li sceglievano nell'oligarchia vicina, però sempre

nell'oligarchia se li sceglievano e quindi in realtà anche il governo podestarile non

gode di un consenso esagerato ma la situazione tra fazioni diverse tra magnati e

popolari restano più o meno stabile fino al 1268. Nel 1268 la dinastia Sveva con la

morte di Corradino viene definitivamente sconfitta e quindi è il trionfo del papato,

trionfo del papato trionfo dei guelfi nella maggior parte dei casi trionfo dei popolari,

trionfo dei popolari che porta nella gran parte dei casi a legislazioni anti magnatizie

molto dure. Le legislazioni anti magnatizie segnano un po' la fine delle libertà

comunali, nel senso che il sistema comunale democratico sempre tra virgolette a

questo punto è praticamente logoro e ci si avvia a trasformare il governo podestarile

in signorie che saranno poi l'anticamera dei principati. Come nascono queste

signorie? perlopiù nascono perché qualcuno che è stato lecitamente incardinato nel

ruolo di potestà vi si trattiene a tempo indeterminato creando i presupposti di quelle

signorie fondamentalmente tiranniche di cui nel 300 si lamenteranno un po' tutti

dicendo che l'Italia era disseminata di tiranni, il primo caso è quello dei fratelli

Ezelino e Alberico da Romano che fanno i podestà uno di Verona per più di vent'anni

e l'altro di Treviso per un periodo più o meno equivalente dove la carica podestarile

era stata legittimamente acquisita però si doveva rimanere in quella carica per un

anno e non per 20 e poi la signoria man mano lascerà il passo al principato quando

molto spesso alcuni dei soggetti che avevano assunto il potere nei comuni assumono

anche il vicariato imperiale o pontificio, quindi con un ruolo ancora più forte delle

cariche che tendono a quel punto a diventare vitalizie. Tutto questo preambolo ci

interessa per il fatto che oltre a caratterizzarsi si diceva inizialmente per la libertà, per

l'organizzazione, per la pace ecc., i comuni si segnalano al nostro interesse per il fatto

che esprimono un diritto particolare. Diritto particolare o diritto proprio ma, lo

vedremo meglio quando esamineremo il fenomeno del diritto comune è un diritto che

in effetti pur integrandosi con questo in effetti si contrappone al diritto romano perché

il diritto romano è il diritto dell'impero ed è diciamo il diritto sovrano cioè posto da

un ente che non riconosce superiori sopra di sé che non deve la sua autorità a nessun

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altro ente. Invece i diritti particolari vengono in genere da enti subordinati che

almeno teoricamente riconoscerebbero un ente sopra di loro quindi la Lex è la norma

che promana dall'autorità che non riconosce superiori, la Consuetudine è quel diritto

che si materializza, che si manifesta rebus ixstantibus, lo Statuto Comunale è una

cosa diversa sia dalla legge e sia dalla consuetudine. Il fatto che al di là del diritto

Romano potessero esistere molti altri diritti anzi più che al di là all'interno quasi del

diritto romano potessero esistere molti altri diritti era una possibilità che il diritto

romano non prevedeva, non prevedeva nel modo in cui si svilupperà nel medioevo,

perciò i giuristi inizialmente hanno qualche difficoltà i giuristi che studiano il diritto

romano a legittimare l'esistenza degli statuti, a inquadrarli. Sulle prime il tentativo

sarà di assimilare la consuetudine cioè gli statuti alla consuetudine, come se gli statuti

rappresentassero non solo unicamente quella fonte del diritto ma come se

rappresentassero quasi esclusivamente diritto vecchio cioè come se non fosse

riconosciuta ai comuni la possibilità di legiferare autonomamente. Tant'è vero che

non so se ricordate la questione o se ne abbiamo parlato la lex regio ad imperio,

l'interpretazione della legge lex ad imperio che veniva data da Irnerio. Irnerio ad un

certo punto si era trovato di fronte ad una delle prime antinomie, ad una delle prime

contraddizioni che c'erano nel corpus iuris civilis e che riguardava la forza della

consuetudine, perché c'era una norma del Digesto di un giurista del secondo secolo di

un giurista classico che si chiama Salvo Giuliano che diceva che il popolo poteva

tacitamente fare norme, quindi consuetudini e tacitamente poteva anche abrogarle

cioè era possibile la desuetudine delle leggi questo perché diceva salvo Giuliano nelle

leggi ciò che importa è la volontà del popolo quindi che sia espressa o che sia

manifestata rebus ixstantibus non c'era nessuna differenza. Invece nel codice c'era

una costituzione di Costantino che diceva che per quanto la consuetudine potesse

avere una grandissimo valore non avrebbe mai potuto superare, e non avrebbe mai

potuto vincere la Ratio o la Lex , allora se la consuetudine non poteva derogare alla

legge non poteva neanche abrogarla e quindi diventava impossibile la desuetudine

della legge. Di fronte a questa contraddizione Irnerio cerca di trovare una soluzione

interpretativa che si basa in realtà su una cattiva conoscenza della storia che

generalmente i Glossatori, i medievali avevano, non avevano una prospettiva storica

molto spiccata. Nelle costituzioni introduttive della compilazione Giustinianea era

spesso nominata una lex regia che era poi la lex d’imperio vespasiani una legge del

69 d.C. e si leggeva nel digesto che con questa legge regia il popolo aveva trasferito

“omne ius, omniscua potestas” ogni diritto e ogni potere dalle proprie mani, cioè

dalla costituzione repubblicana al sovrano all'imperatore in realtà questa legge è del

69 d.C. quindi era stata fatta prima di salvo giuliano e prima di Costantino, salvo

Giuliano è del secondo secolo Costantino è del fine terzo inizio quarto secolo. Irnerio

che non sà di quand'è questa legge, perché lo scoprirà solamente con la ……………

nel 400, pensa che la legge si ponga temporalmente tra salvo giuliano e Costantino e

quindi dice quello che diceva salvo giuliano era valido prima della lex regia perché i

poteri legislativi allora erano in mano al popolo con la lex regia però tutto il potere

legislativo è stato trasferito all'imperatore e quindi la desuetudine delle leggi non è

più possibile, non è più possibile che una consuetudine deroghi ad una legge e nel

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fare tutto questo discorso Irnerio sembra dimenticare completamente il fatto che alla

sua epoca oltre che le consuetudini esistono altri tipi di fonti, cioè esistono gli statuti

comunali lui di fatto gli incorpora nelle consuetudini nel suo discorso e fa un discorso

molto antico, diciamo che non tiene conto dei tempi molto di retroguardia perché

incamera gli statuti nelle consuetudini cioè c’è un rapporto tra gli statuti e le

consuetudini che adesso vedremo, però incamera gli statuti nelle consuetudini e dice

che la consuetudine è una cosa bella e giusta però non può mai vincere la legge

quindi il diritto romano prevale sempre, è possibile una consuetudine solo se è

secundum legem o praeter legem. Nei discorsi dei primi glossatori il problema

dell'esistenza di altre fonti del diritto non si pone proprio perché il diritto romano per

i primi glossatori non è il diritto comune, il diritto comune è un concetto di

relazione cioè c'è un diritto comune quando ci sono altri diritti che non sono comuni

quando ci sono dei diritti particolari per i primi glossatori il diritto romano non è

diritto comune ma diritto unico non ci sono altri fonti del diritto riconosciute. La

situazione comincerà un po' a cambiare dopo la pace di Costanza, prima della pace di

Costanza non c'è nessuno più dei giuristi bolognesi più imperialista dell'imperatore

nel senso che proprio a Roncaglia ci sono i quattro dottori che stanno lì ad elaborare

teorie a favore di Federico Barbarossa, quindi la situazione cambia solamente dopo la

pace di Costanza quando l'imperatore ha riconosciuto le consuetudini si dice dei

comuni cioè ha riconosciuto la giurisdizione dei comuni e il fatto che i comuni si

diano norme. Dopo la pace di Costanza appunto prima si inizia a dire che il

fondamento della potestà normativa dei comuni è nella pace di Costanza cioè nel

fatto che Federico Barbarossa abbia riconosciuto l'autorità legislativa ai comuni è una

tesi che ha subito un certo successo però ha un limite cioè quello della possibilità

teorica della revoca del privilegio, e soprattutto fonda la potestà normativa dei

comuni sulla benevolenza dell'imperatore mentre invece la potestà normativa dei

comuni si basava sul principio di autonomia. È molto tardi che i giuristi civilisti si

iniziano a porre seriamente il problema del fondamento della potestà normativa dei

comuni, vengono elaborate diverse teorie quella più importante se vogliamo è la

teoria della iurisdictio in genere si distingue tra la teoria della permissio che è quella

che si basa sul privilegio di Costanza e questa teoria della iurisdictio che viene

elaborata da uno dei più grandi giuristi del 300 che è Bartolo da Sasso Ferrato. Il

principio della teoria della iurisdictio, è che ovunque si abbia qualcuno che esercita

una iurisdictio, una giurisdizione, lì si ha un ordinamento, tante iurisdictiones, tanti

ordinamenti e allora un ordinamento ha in se, il fondamento per la propria autorità e

per la propria potestà normativa per il fatto che esiste come iurisdictio che quella

giurisdizione è riconosciuta questo naturalmente significa che non solo i comuni

hanno degli ordinamenti, sono ordinamenti e possono fare leggi ma viene

potenzialmente riconosciuta questa facoltà ad ogni potenziale centro normativo. Una

volta che la potestà legislativa dei comuni viene riconosciuta diciamo si chiude il

cerchio che era iniziato con l'assoluto non riconoscimento di una situazione che però

era situazione di fatto, va da sé che nei comuni gli statuti si applicavano compresa

Bologna dove si trovavano i quattro dottori, ma com’era fatto uno statuto?

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normalmente uno statuto era costituito da tre parti parliamo dello statuto comunale e

poi c'erano una miriade di altri statuti, innanzitutto:

LA PRIMA PARTE era costituita dai cosiddetti brevia, i brevia erano dei

giuramenti, la prima parte dello statuto normalmente era composto dal testo del

giuramento inizialmente del console cioè della magistratura che reggeva il comune,

nel giuramento del console c'erano le norme che il console si impegnava a rispettare,

brevia è plurale quindi in italiano diciamo brevi del console, poi c'era il breve del

popolo, il breve del popolo era il giuramento dell'assemblea, giuramento

dell’assemblea con cui i partecipanti all’assemblea comunale Parlamento, arengo

come si chiamava, si impegnavano a rispettare le norme che li riguardavano e poi

c'erano i brevia degli altri ufficiali del consiglio per esempio o comunque di tutti

coloro che avevano un incarico importante all'interno del comune che dovevano

giurare prima di accedervi. L'insieme di questi giuramenti che appunto non erano

semplicemente formule di giuramento cioè non giuravano “giuro di rispettare il

comune” no, giuravano di rispettare tutte le norme che li riguardavano nel comune e

quindi il testo delle norme era inserito nel breve. L'insieme di tutti questi brevia di

fatto costituiva il diritto pubblico del comune.

LA SECONDA PARTE di cui era costituito lo statuto era invece formato dalle

consuetudini, consuetudini redatte per iscritto, ora la redazione delle consuetudini

avviene un po' ovunque nel medioevo, però la redazione delle consuetudini poteva

avere un carattere diverso a seconda, nel posto dove avveniva, del modo in cui era

avvenuta, perché c'erano dei casi in cui le consuetudini di una popolazione venivano

messe per iscritto perché la popolazione chiedeva al sovrano che fossero messe per

iscritto come è avvenuto ad un certo punto a Napoli con gli Angioini, e quindi il

sovrano concedeva la redazione delle consuetudini. Nel caso dei liberi comuni

dell'Italia centro-settentrionale invece, le consuetudini erano redatte per volontà del

comune, non erano concesse e quindi la redazione delle consuetudini rappresentava

un atto di autonomia comunale come gli altri che rendevano tale lo statuto, quindi la

redazione delle consuetudini in alcuni casi poteva essere espressione di libertà in altri

casi poteva esser invece un riconoscimento del fatto che c'era un'autorità superiore

che concedeva il riconoscimento delle consuetudini.

LA TERZA PARTE era costituita dagli statuta veri e propri e cioè dalle leggi che

venivano votate dall'assemblea dalle norme nuove del comune, gli statuta sono le

norme nuove, ma fanno parte, questi sono gli statuta in senso stretto, ma fanno parte

comunque della struttura statuto di ogni comune. Ogni comune normalmente

nominava degli ufficiali che si chiamavano statutari che dovevano tenere apposto lo

statuto cioè eventualmente lo dovevano aggiornare, eventualmente dovevano fare

delle modifiche naturalmente legittimati e autorizzati dall’autorità comunale

nell'epoca in cui si scontrano continuamente le fazioni politiche all'interno del

comune, anche gli statuti non ovviamente nelle due prime parti, ma nell'ultima

cominciano ad avere delle fisionomie molto variabili tanto che c'erano dei modi di

dire tipo: statuto di Verona regge da terza a nona per dire che duravano abbastanza

poco, ad un certo punto vengono anche elaborate delle norme che servono per

l'interpretazione degli statuti è che servono per l'interpretazione degli statuti in

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relazione alle norme interpretative del diritto romano per esempio una regola che da

molti giuristi era considerata vincolante ma non da tutti era il fatto che mentre nel

diritto romano era possibile l'interpretazione estensiva, l’interpretazione analogica,

quando si trattava di diritto particolare questa non era più possibile e quindi gli statuti

dovevano essere interpretati prevalentemente in via letterale, non era possibile

un'interpretazione creativa che riguardasse il diritto particolare, questa è la struttura

più o meno classica dello statuto. Ci sono dei casi in cui però non avviene così, cioè

non è messo tutto insieme, il caso tipico è quello pisano, perché a Pisa c'erano due

raccolte diverse il Constitutum Usus ed il Constitutum Legis. Il constitutum usus era

la raccolta delle consuetudini naturalmente, il constitutum legis è invece la raccolta

delle norme nuove e i due tipi di norme venivano applicate da due tribunali differenti

cioè la curia usus e la curia legis. Allora mettiamo, posto tutto questo, che un tizio

che faceva parte della corporazione della lana o di quelli che battono il ferro avesse

una controversia per la quale doveva andare in tribunale adesso è assolutamente

impossibile che mi venga qualcosa di più dettagliato, immaginatevi voi una causa di

vostro piacimento andava in tribunale e il giudice doveva trovare la norma da

applicare al caso, caso che noi non sappiamo ma che presumiamo avesse a che fare

con la sua attività lavorativa, allora la prima cosa che il giudice dovrebbe fare è

vedere se è possibile l'applicazione a quella fattispecie dello statuto della

corporazione della lana, mettiamo che non ci sia la norma adatta al caso nello statuto

della corporazione della lana, allora il giudice deve vedere se tra le norme del comune

c'è la norma adatta a quella fattispecie e allora a seconda del tipo di comune del tipo

di statuto etc. andrà a vedere prima nelle consuetudini oppure prima nelle norme

statutarie a seconda di quello che lo stesso statuto prevede. Mettiamo che nella

consuetudine non ci sia la norma adatta al caso mettiamo che tra le nuove norme del

comune degli Statuta non ci sia la norma adatta al caso, che fa il giudice? la risposta

giusta è: si guarda al diritto romano, diritto romano perché è il diritto dell'impero, noi

lo possiamo anche definire diritto generale perché se lo definiamo diritto generale

possiamo tenere presente il principio interpretativo per cui la norma speciale deroga

alla norma generale, allora sotto questa diciamo cornice di teoria dell’interpretazione

possiamo capire anche un po' tutti i meccanismi di gerarchia delle fonti medievali

però in realtà definirlo diritto generale non è proprio perché esiste un termine tecnico

per definirlo che è quello di diritto comune. Il diritto generale è il diritto che si

applica a tutti e che può trovare eccezione nella norma speciale, come principio va

bene, cioè si può applicare anche a questo discorso però il diritto comune non è

propriamente il diritto che si applica a tutti è il diritto che si applica in via suppletiva

quando manca la norma nel diritto particolare, sotto il profilo logico non c'è alcuna

differenza però storicamente è un meccanismo che appartiene a quest'epoca nel senso

che mentre il principio della norma speciale che deroga alla norma generale è un

principio sempre valido in questo caso si crea un sistema di ordinamenti a cerchi

concentrici per cui alla fine il diritto romano come diritto dell'impero è un diritto che

occupa il cerchio più ampio ed è suppletivo nel senso che si ricorre a esso quando una

volta esaurita la scala della gerarchia delle fonti non si sia trovata la norma adatta per

l'applicazione a quella fattispecie, il diritto comune è all’apice, allora perché noi

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parliamo di diritto comune di ius comune, se noi parlassimo semplicemente di diritto

romano a parte il fatto che diritto romano è un po' limitativo perché come sino adesso

avrete capito il diritto romano che si applica nel medioevo non è più solo diritto

romano è diventato già un'altra cosa ed è appunto il diritto comune. Questo diritto

comune, poi ne parleremo meglio, ma insomma la grande teorizzazione dell’idea del

diritto comune come storiografia è stata fatta nel secolo scorso da Francesco Calasso,

vi ho già spiegato chi è Francesco Calasso? allora Francesco Calasso che ha elaborato

il concetto anche a livello di teoria ha giustamente messo in evidenza come il diritto

comune sia come dicevo prima un concetto di relazione cioè se uno prende il diritto

romano in sé è un diritto, per parlare di diritto comune significa che ci deve essere un

diritto speciale, cioè il diritto comune esiste solamente detto volgarmente insomma

come ombrello al di sotto del quale esistono dei diritti particolari che si chiamano

iura propria, diritti particolari e così via e che sono alla base di un sistema di

gerarchia delle fonti. Vedremo poi meglio se questa teoria è corretta, che limiti ha

avuto etc. però il diritto comune che ha questa caratteristica cioè che si pone al di

sopra dei diritti particolari ad un certo punto non è più solamente il diritto romano ma

è l’insieme, la connessione di diritto romano e diritto canonico che a quel punto sono

considerati parte di un unico sistema e che hanno preso il nome di, sistema che ha

preso nome di UTRUMQUE IUS quindi diventano più o meno sinonimi,

l’UTRUMQUE IUS nel senso di unione tra diritto romano, diritto canonico e diritto

comune. Il problema della gerarchia delle fonti non è un problema che riguarda

solamente i comuni, il diritto degli statuti, il diritto particolare degli statuti è un tipo

di diritti particolari che si sviluppano nel medioevo ad un certo punto però se diciamo

è esistito un problema di legittimazione della potestà normativa dei comuni ad un

certo punto il problema si crea ancora più nettamente perché da una certa epoca in poi

all'interno dell'impero cioè al di fuori dell'impero si sviluppano i regni, e anche i regni

sono degli ordinamenti particolari che hanno a che fare con il diritto romano con il

diritto comune con il diritto dell'impero ci sono dei regni che si pongono all'interno

del sistema del diritto comune, ci sono dei regni che applicheranno il diritto romano

non perché diritto dell'impero perché non riconoscono all'impero l’autorità di imporre

il diritto ma si dirà “NON IMPERI RATIONE” cioè non per l’impero ma “IMPERIO

RATIONES” cioè per l'impero della ragione perché il diritto romano è considerato il

diritto di ragione e quindi anche laddove ad un certo momento non si riconoscerà al

diritto imperiale il ruolo di diritto comune in quanto diritto imperiale gli si

riconoscerà il ruolo di diritto comune in quanto diritto superiore, insieme di principi a

cui comunque si può fare riferimento anche se non si riconosce l'autorità dell'impero.

Quindi in poche parole quello che dall'inizio dicevamo e che il medioevo è l'epoca

dei tanti ordinamenti particolari si concretizza in questo, cioè la visione più chiara,

più netta è quella del comune dove lo spirito associativo ha creato tutta una serie di

formi, di corpi, di associazioni etc. ognuno dei quali ha una sua regolamentazione, un

suo statuto anche una sua giurisdizione se vogliamo, poi c’é il comune che ha la sua

giurisdizione, il comune riconosce o non riconosce un'autorità superiore, perché poi il

comune nel caso dei comuni dell'Italia centro-settentrionale sopra di sé hanno

l'impero ma se il comune si trova nell'Italia meridionale sopra di sé ha il regno, ha un

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re quindi comunque i comuni in linea di massima riconoscono un superiore si crea un

problema di gerarchia delle fonti, ma soprattutto si crea un problema di districarsi da

chi concretamente applica il diritto in un sistema delle fonti che man mano diventa

sempre più complesso. Quando alla fine si arriva al diritto romano, e si deve

applicare il diritto romano non è che si applica più semplicemente la norma

Giustinianea, la norma Giustinianea è una cosa semplice confronto a quello che si

applicherà veramente si applicherà l'interpretazione medievale di quella norma

Giustinianea e la norma è una ma le interpretazioni sono un miliardo, quando si

arriverà all'età moderna il grande problema sollevato dal diritto comune sarà

l'impossibilità della certezza del diritto, perché ci sono una miriade di norme ma

soprattutto una miriade di interpretazioni.

10) 11 aprile 2009

L’ultima volta avevamo parlato degli statuti, cioè avevamo cominciato a parlare dei

vari diritti particolari. Oggi cerchiamo do parlare di altri diritti particolari, cioè dei

diritti monarchici e di capire un po’ come funzionava il sistema del diritto comune.

Allora, quando abbiamo parlato dei comuni abbiamo cominciato a dire che si trattava

di diritti particolari perché il medioevo è caratterizzato da una pluralità di esperienze

giuridiche diverse, di diverso livello, per cui c’era il diritto dell’impero, il diritto dei

comuni, all’interno dei comuni c’erano varie corporazioni che a loro volta avevano i

loro diritti. Abbiamo anche fatto l’esempio di come più o meno poteva muoversi un

giudice nell’Italia centro settentrionale, cioè dove c’erano i liberi comuni quando

doveva decidere un caso, abbiamo detto che in primo luogo applicava il diritto

particolare e poi man mano saliva di generalità diciamo, fino ad arrivare al diritto

comune; quindi mediamente statuti, consuetudini, diritto comune. Però non esisteva

solamente l’impero e all’interno dell’impero i comuni, a partire dal ‘200 si

cominciano a sviluppare dei regni, all’interno dell’Europa occidentale, che non fanno

parte dell’impero e anche questi regni si danno i loro ordinamenti. A prescindere da

Francia e Inghilterra oggi cerchiamo di parlare di quei regni che esistevano in Italia,

cioè fondamentalmente i domini della chiesa, il regno di Sicilia e poi, anche se non

era propriamente un regno, la Sardegna. Perché la geografia dell’Italia era fatta così,

cioè l’Italia centro settentrionale dipendeva dall’impero, c’erano per lo più i liberi

comuni, poi c’erano in una zona piuttosto ampia del centro Italia, però i confini sono

sempre stati un po’discussi, i domini della chiesa. Questi domini della chiesa si erano

fatti man mano più grandi a partire dall’ottavo secolo, ma quel che è certo che non si

può parlare di stato della chiesa, una bella mano alla costruzione di qualcosa di vicino

a uno stato in senso moderno, lo dà all’inizio del ‘200 Innocenzo III, perché

all’interno dei domini della chiesa, esistevano realtà diverse, cioè c’erano i beni

demaniali che dipendevano direttamente dal pontefice, ma poi come altrove c’erano

molte signorie e allora Innocenzo III dà una regolamentazione ai diversi tipi di

territori e quindi distingue all’interno dei domini della chiesa, nel dominio in

particolare di S. Pietro, distingue tra terre mediatae subiectae e terre immediatae

subiectae. Le terre immediatae subiectae erano quelle direttamente soggette al potere

del pontefice perché erano, diciamo, le terre demaniali, quelle pubbliche che essendo

pubbliche nei domini pontifici erano del pontefice; quelle invece mediatae subiectae

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cioè indirettamente assoggettate, erano quelle dove c’erano delle signorie che si

muovevano sempre tutte all’interno dei domini della chiesa, però il potere

fondamentale era esercitato dal signore come ad esempio la signoria di Bracciano (?).

a un certo punto, nel ‘300, la sede del papa si trasferisce ad Avignone per circa una

settantina d’anni e Innocenzo III, siccome i signori locali ne avevano approfittato per

prendersi ancora più potere per cui si era creata una situazione un po’ di anarchia,

chiede al cardinale Egidio di Albornoz do mettere un po’ di ordine nelle terre

pontificie e quindi l’Albornoz interviene, ristabilisce una situazione di pace, mette a

posto quello che c’era da mettere a posto e poi a un certo punto promulga delle norme

che si chiamano appunto costituzioni albornoziane con valore inizialmente locale che

poi vengono un po’ copiate in tante parti dei domini pontifici e quindi sicuramente

non corrispondo ad un codice dello “stato della chiesa”, però sono un punto di

riferimento per la normazione dei domini pontifici. Molto più complessa è la

situazione del regno di Sicilia. Nell’Italia meridionale nel XI secolo la situazione era

un po’ complicata perché teoricamente l’Italia meridionale dipendeva da Bisanzio, in

realtà c’erano dei ducati indipendenti, come i ducati longobardi poi principati di

Spoleto e Benevento, e poi c’erano dei ducati che formalmente dipendevano da

Bisanzio, ma in realtà non lo erano e all’inizio dell’ XI secolo la Sicilia era nelle mani

degli arabi. All’inizio del secolo alcuni signori locali per farsi aiutare nel

mantenimento della loro autorità cominciano a chiamare dei condottieri normanni,

questa è la stessa epoca in cui i normanni arrivano in Inghilterra, perché nel 1066

Guglielmo il conquistatore arriva in Inghilterra e diciamo i normanni si muovono

quasi parallelamente tra l’Inghilterra e il sud d’Italia. La famiglia che diventa subito

più importante è quella degli Altavilla, che erano una serie di fratelli che il padre,

Tancredi, aveva avuto da diverse mogli, il primo ad arrivare è Guglielmo d’Altavilla

detto braccio di ferro che si rende subito importante nei domini peninsulari e riceve il

titolo di duca di Melfi. Praticamente quasi in contemporanea, il fratello Roberto il

Guiscardo avanza sui territori peninsulari, mentre l’altro fratello Ruggero va in Sicilia

e sconfigge gli arabi. Perciò il successore di questa generazione di Altavilla, Ruggero

II, nel 1130 si trova ad essere re, tanto dei domini peninsulari quindi dell’Italia

meridionale continentale diciamo, quanto della Sicilia. E quindi si crea l’unione nella

stessa persona di quello che per quest’epoca si chiama regno di Sicilia, non è il regno

delle due Sicilie come si chiamerà più in là. Quindi mentre Roberto il Guiscardo

cerca di conquistare i territori peninsulari, naturalmente quelli che si preoccupano di

più sono i pontefici che inizialmente cercano di fermalo, poi a un certo punto

capiscono che non è possibile e quindi Nicolò II nel 1059 decide di infeudare il

ducato di Puglia e Calabria, quindi praticamente tutta l’Italia meridionale, a Roberto

il Guiscardo, il quale ovviamente come in ogni infeudazione giura fedeltà al papa.

Questo è l’inizio del dominio feudale del papato sull’Italia meridionale. Naturalmente

però nell’Italia meridionale esisteva allora e continuerà ad esistere un regno, e quindi

sarà problema dei giuristi che si occupano di diritto pubblico, cercare di spiegare il

fatto che nonostante il re di Sicilia sia un sovrano che riconosce un superiore feudale,

tuttavia è un sovrano che ha una notevole autonomia. Per spiegare questa cosa in

modi differenti, con teorie differenti però si utilizzerà quella distinzione che abbiamo

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già visto parlando del feudo, tra dominio utile e dominio diretto, per cui si dirà che il

papa ha solamente una proprietà nuda del regno, perché il suo dominio un diritto

pubblico che si chiama dominio eminente e non dominio diretto, mentre invece il

sovrano di Sicilia ha il dominio utile e ha il pieno godimento di tutto ciò che si trova

nel regno. Con appunto Ruggero II si insedia la dinastia normanna nell’Italia

meridionale che a un certo punto viene però sostituita dalla dinastia Sveva.

Praticamente a un certo momento Guglielmo II muore, e mentre i nobili del regno

scelgono come suo successore un nipote che si chiama Tancredi, in realtà si era creata

una discendenza naturale, nel senso che la figlia di Ruggero II, Costanza d’Altavilla,

era l’erede al trono di Sicilia e aveva sposato Enrico III che era il figlio di Federico

Barbarossa, cioè l’imperatore. Questa unione doveva far sì che il regno di Sicilia si

unisse all’impero, però in realtà durante la vita dei due, cioè di Enrico III e Costanza

d’Altavilla la successione fu contestata, quindi ci fu un periodo di contrasti che a un

certo punto si concluse perché tutti i protagonisti del contrasto erano morti ed è

rimasto solo il figlio di Enrico III e Costanza d’Altavilla che aveva quattro anni nel

1198 quando fu incoronato re di Sicilia e si chiamava Federico II. Per tutta la minore

età ha come tutore il papa Innocenzo III, a un certo punto nel 1220 viene incoronato

imperatore a Roma da Ottavio (?) III ed è solo a quel punto che scende in Sicilia per

prendere possesso del regno. L’epoca di Federico secondo è il periodo d’oro del

regno di Sicilia, è un periodo di splendore per le arti, per la cultura e anche sotto il

profilo giuridico. Federico II rimette a posto l’organizzazione del regno, crea una

struttura anche per quanto riguarda l’amministrazione della giustizia ben solida,

riserva a se stesso la competenza per alcuni reati, diciamo che riempie l’Italia

meridionale di castelli che si trovano in luoghi strategici all’interno dei territori

demaniali, quelli pubblici in modo da poterli controllare. E insomma questo periodo

dura almeno una trentina d’anni perché poi Federico II muore nel 1250. Questo sotto

il profilo storico. Poi naturalmente la dinastia sveva finisce nel 1278 con la morte di

Corradino. Nel frattempo il papa Clemente IV aveva già disposto per il regno di

Sicilia perché era roba sua dato che lui era il signore feudale e l’aveva concesso Carlo

d’Angiò, quindi nel 1276 la dinastia angioina si sostituisce a quella sveva, (siamo alla

terza normanni, svevi e poi angioini). Carlo d’Angiò non fa dei grossi cambiamenti,

ma fa un errore fondamentale, cioè esige continuamente un tipo di tassa che si chiama

collecta senza sentire i competenti organi del regno, quindi viene sentita come un

abuso, e a un certo punto in Sicilia c’è la così detta rivolta dei vespri del 1282. con la

rivolta dei vespri si può dire che finisce il dominio angioino in Sicilia e i siciliano si

consegnano di fatto a Pietro d’Aragona e quindi la Sicilia entra nell’orbita degli

aragonesi e finisce l’unità che si era costituita in epoca normanna con Federico II.

Quindi per un lungo periodo la parte peninsulare sarà degli angioini e la parte

insulare sarà degli aragonesi. Riassumendo nell’Italia meridionale prima c’è il

dominio normanno, diciamo dall’inizio dell’ XI secolo fino alla fine del XII secolo;

dal 1198 diventa re di Sicilia Federico II che era anche imperatore del sacro romano

impero, però il regno di Sicilia si somma nella persona di Federico II nel ruolo di

imperatore, ma restano due cose separate, cioè il regno di Sicilia non fa parte

dell’impero anche perché è considerato infeudato dal papa, quindi se si riconosce un

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superiore feudale, questo superiore è il papa e non l’imperatore; dopo la morte di

Federico II età della dinastia sveva, quindi di li a poco gli angioini si sostituiscono

agli svevi. Il dominio angioino su tutto il regno di Sicilia però dura poco, 20 30 anni,

perché poi alla fine del ‘200 con la rivolta dei vespri, in Sicilia arrivano gli

Aragonesi. Sotto il profilo giuridico la situazione in Sicilia è particolarmente

complessa non perché sia difficile ricostruirne la storia, ma perché è una situazione

molto variegata. Francesco Calasso definì la situazione del regno meridionale come

un caleidoscopio giuridico, perché c’era una base di diritto bizantino e longobardo,

perché in Italia meridionale c’erano stati i bizantini quindi il loro diritto con le

relative fonti, poi c’erano dei principati e ducati longobardi e quindi c’era il diritto

longobardo, e questa era un po’ la base; poi sono arrivati gli arabi e quindi c’era

anche il diritto musulmano; poi da quel punto si inizia a studiare il diritto giustinianeo

anche nell’Italia meridionale ( a Napoli è stata fondata l’università nel 1224); infine

arrivano i normanni e fanno diritto nuovo. Una volta che il dominio normanno si è

consolidato sia nella parte peninsulare che in quella insulare, interviene,

chiamiamolo, un corpo normativo promulgato da Ruggero II intorno al 1140 e sono

le assise di Ariano ( assise è un altro modo di chiamare la dieta, cioè erano

un’assemblea a cui partecipava il sovrano e in cui molto spesso venivano comunicate

delle norme; quindi le assise sono sia le norme sia l’assemblea). Quindi Ruggero II

promulga una serie di 43 assise che sono importanti soprattutto perché Ruggero II

interviene sulle consuetudini esistenti stabilendo che continuano ad avere valore solo

quelle che non sono manifestissime in contrasto con le norme regie, cioè possono

avere valore solo quelle consuetudini che non siano in modo molto manifesto, molto

chiaro in contrasto con le norme regie. Alcune norme regie, cioè norme nuove

vengono promulgate ad Ariano, fatto sta che Ruggero II di fatto crea una gerarchia di

norme, perché se possono essere applicate solo le consuetudini che non contrastano

con le norme regie, di fatto significa che hanno sempre prevalenza le norme regie e

allora si applicheranno prima le norme regie, poi le consuetudini, poi eventualmente

il diritto romano. Questo è un primo abbozzo della gerarchia delle fonti che poi sarà

successivamente sviluppata dall’opera legislativa di Federico II, che è il monumento

giuridico dell’Italia meridionale e che viene promulgato nella dieta di Melfi del 1231

e che prende il nome di liber augustalis. In realtà il vero nome dell’opera è liber

constitutionum viene chiamato liber augustalis perché Federico II era imperatore

quindi aveva il titolo di augusto, in questo caso però il nome è applicato

impropriamente perché il regno di Sicilia non faceva parte dell’impero e questo

corpus normativo viene promulgato per il regno di Sicilia, quindi Federico II lo

promulga come re non come imperatore e di conseguenza all’opera non spettava

l’attributo di augustalis. Il liber augustalis è importante per tutta una serie di motivi,

innanzitutto perché come abbiamo detto, Federico II mette a posto un po’ tutto il

regno di Sicilia, e in buona parte nel liber augustalis queste norme vengono

riprodotte, cioè le norme che regolano l’amministrazione, le norme che regolano

l’amministrazione della giustizia. Tra le altre cose, Federico II, è un personaggio un

po’ strano nei rapporti con il pontificato, perché lui cercava di accreditarsi parecchio

come protettore della chiesa, in realtà poi faceva tutta una serie di cose che al papato

100

non andavano tanto bene, come l’impegno non rispettato di partire per le crociate,

tanto che era stato scomunicato due volte. Però lui cercava sempre di accreditarsi con

i pontefici e quindi praticamente ha fatto una legislazione ad clericale (?) infatti se

c’era una norma canonica o ad clericale lui ne faceva subito una costituzione

imperiale e quindi in teoria si poneva come braccio armato della chiesa. In realtà i

pontefici lo accusavano di far finta che tutti i suoi nemici fossero eretici, così lui si

toglieva il problema eliminandoli tutti e per di più faceva la parte di quello che aveva

appoggiato la chiesa eliminando l’eresia. Perciò Gregorio IX gli aveva mosso

formalmente questa accusa dicendo che si serviva dello strumento della lotta ad

clericale, perché nel frattempo lui aveva previsto la pena del rogo per gli eretici,

appunto per liberarsi facilmente dei suoi nemici, quindi i rapporti con la chiesa erano

ambivalenti. Nel regno di Sicilia, nonostante questo fosse dominio feudale del papa,

in realtà lui ingloba anche il potere ecclesiastico, per cui in realtà stabilisce anche che

esiste tutta una categoria di reati che sono più importanti come l’eresia, ma anche il

crimen lesa maiestatis ecc, che devono essere competenza regia. Questa è una cosa

importante perché i reati di competenza regia venivano indagati con una procedura

molto migliore rispetto a quella consuetudinaria. Comunque per farla breve, accentra

su di se il potere, crea un’organizzazione molto ben funzionante, soprattutto

interviene con una famosa constitutionem, all’interno dell’opera, che si chiama

puritatem con cui interviene sulla gerarchia delle fonti. Questa costituzione riprende

ed amplia quello che era la gerarchia delle fonti per Ruggero II nelle assise di Ariano;

quindi le norme regie, in modo particolare il liber augustalis, sono al vertice di

importanza, nel senso che sono le prime norme che si devono applicare nel regno,

successivamente le consuetudini ad probatem, cioè approvate sempre con il principio

di Ruggero II che non dovevano contrastare con le norme regie; il problema sotto il

profilo diciamo storiografico e che all’ultimo posto c’erano gli iura communia, cioè

non c’era il diritto comune, ma ce n’erano due cioè il diritto romano e il diritto

longobardo. Questa frase ha fatto un po’ impazzire gli storici del diritto perché il

diritto comune essendo diritto universale, per definizione, deve essere uno, fino a che

non si è scoperto che questa frase era un’interpolazione, cioè era una frase che

originariamente non c’era nel liber augustalis. Però, siccome è stata introdotta

probabilmente a fine ‘200, ha comunque prodotto i suoi effetti si può dire che in linea

generale, il diritto longobardo era ritenuto diritto comune in materia feudale ( perché

ad un certo punto i libri feudorum erano stati introdotti nel corpus iuris civilis, e i libri

feudorum regolavano il feudo secondo il diritto consuetudinario lombardo, cioè

longobardo, e quindi essendo stati inseriti nella compilazione giustinianea facevano

parte del diritto comune, invece nell’Italia meridionale c’era tutto un altro tipo di

feudo che era il feudo franco e quindi diciamo come diritto particolare vale il diritto

locale, come diritto comune vale il diritto longobardo in materia feudale) e per il resto

c’era il diritto romano. La cosa importante è che si crea una gerarchia delle fonti che

evidentemente rende l’Italia meridionale diversa dall’Italia settentrionale, perché in

quest’ultima si applicavano prima di tutto gli statuti, poi le consuetudini e poi il

diritto comune, invece in questo caso le norme che primariamente devono essere

applicate sono le norme regie. Il liber augustalis resterà in vita e sarà studiato per

101

moltissimo tempo, sarà fatta una glossa ordinaria, sarà commentato ecc., anche gli

angioini lo conserveranno aggiungendo dei capitoli loro a quelli del liber augustalis, e

la stessa cosa faranno gli aragonesi aggiungendovi delle grammatiche. Quindi si può

dire senz’altro che costituisca il monumento giuridico del regno di Sicilia, e che tale

sia rimasto per moltissimo tempo. E arriviamo alla Sardegna, dove c’erano stati i

Cartaginesi, poi è diventata provincia romana, poi a un certo punto nell’anno delle

invasioni barbariche, in Sardegna arrivano i vandali, però siccome a un certo punto

Giustiniano aveva deciso di riprendersi l’Italia dai barbari e quindi aveva innescato la

guerra gotica, con questa guerra oltre a riprendersi la parte peninsulare si riprende

anche la Sardegna e quindi i vandali sono rimasti lì per qualche decennio, ma in

realtà non lasciano tracce significative e sotto il profilo del diritto non ne lasciano

praticamente per niente. E quindi la Sardegna diventa da subito terra di diritto

bizantino, che attecchisce molto e quindi le consuetudini sarde sono le consuetudini

che naturalmente come tutte le altre si sviluppano nella prassi, però hanno come base

prevalentemente il diritto bizantino. ( Cortese ha fatto anche qualche esempio, perché

avendo insegnato parecchi anni a Cagliari si è dedicato allo studio della storia

giuridica sarda e quindi ha scritto anche delle cose in merito e nel manuale fa

l’esempio della distinzione dei tipi di matrimonio che rispecchia la distinzione

tipicamente bizantina che però qui è considerata come una consuetudine sarda, cioè il

matrimonio con la comunione dei beni che praticamente corrisponde ad un tipo di

matrimonio non scritto dei bizantini, a un certo punto viene chiamato “a sa sardisca”,

in contrapposizione a quello invece diciamo tradizionale, che viene chiamato secondo

l’uso pisano, “a sa pisanisca” e però diciamo quello sardo propriamente riprende la

distinzione bizantina, questo a dimostrazione di quanto le tradizioni bizantine fossero

in realtà ben presenti). Noi abbiamo non tantissime testimonianze del diritto sardo

altomedievale, quelle che per lo più conosciamo sono gli atti dei registri che stavano

nelle chiese ecc e in alcuni casi sono rimasti. Comunque fatto sta che inizialmente, il

dominio bizantino era rappresentato da un unico rappresentante di Bisanzio che stava

che stava a Cagliari e che aveva un ruolo magistratuale, come in tutte le provincie, e

prendeva il nome di giudice (iudex). Il titolo di giudice in Sardegna, praticamente

corrisponde a quello di re, cioè non è giudice nel senso di giudice che opera nel

tribunale, ha un titolo magistratuale che però è il titolo più alto. Nel X secolo, si sono

creati 4 giudicati, Arborea con capitale Oristano, Torres o logudoro (che corrisponde

più o meno alla provincia di Sassari, Nuoro fino a Macomer con capitale Torres),

Cagliari con capitale Cagliari, Gallura con capitale Olbia. Fin dall’ VIII secolo più o

meno, gli arabi avevano minacciato la Sardegna, però il pericolo arabo si fa sentire

molto all’inizio dell’ XI secolo diciamo intorno al 1015; c’era un famoso sovrano

saraceno, Mujahid ibn, che poi nelle leggende popolari è diventato Musetto. Quindi

c’era il pericolo saraceno e allora i sardi chiedono aiuto a due città marinare con cui

avevano relazioni commerciali, cioè Pisa e Genova, che intervengono ben volentieri,

aiutano sconfiggere i saraceni, salvo che si trovano molto bene e quindi prima

migliorano le relazioni commerciali, poi cominciano a dargli terre, poi questi si

allargano finché a un certo punto praticamente i giudicati esercitano il potere quasi in

nome delle due città, per esempio era giudice a Cagliari Oberto di Massa nelle zone

102

(?) delle signorie come quelle dei Doria e dei Malatesta che praticamente

governavano loro e insomma diciamo che la relazione con Pisa e Genova diventa a

un certo punto un vero e proprio dominio sulla Sardegna. Però ancora non basta,

perché il pontefice fin dall’ XI secolo si era messo in testa che le isole gli

appartenessero perché si credeva che le isole erano di diritto regio perché ricordate la

famosa donazione di Costantino che era un falso medievale che però si è scoperto

solo nel ‘400 con Lorenzo Valla, e in questa donazione Costantino regalava al papa

prima il palazzo del Laterano, poi le insegne imperiali, poi tutta la città di Roma, poi

tutto l’occidente, poi per non disturbare se ne andava in oriente, in tutto questo regalo

non potevano mancare le isole e quindi comincia ad avanzare l’idea all’epoca di

Urbano II che la Sardegna fosse dei pontefici e man mano che il tempo passava si

convincevano di più, per cui a un certo punto Gregorio IX pretende che i giudici gli

riconoscano di esercitare il loro potere come vassalli del pontefice, ma soprattutto

Bonifacio VIII nel 1297 ha la brillante idea di infeudare la Sardegna agli aragonesi. A

questo punto i sardi si dimostrano un po’ meno ospitali, memori della esperienza

precedente, e quindi gli aragonesi fanno un po’ più di fatica a prendere possesso

dell’isola e ci riusciranno concretamente solo nel 1410, però in realtà si erano

installati già da parecchio, perciò già dalla metà del ‘300 cominciano ad acquisire

consuetudini tipicamente spagnole, per esempio l’uso di convocare parlamenti che in

Sardegna non c’era ed è una cosa che si comincia a fare più o meno dalla metà del

‘300. Ora durante l’ultima guerra tra Arborea e gli aragonesi, viene promulgato

quello che è sicuramente il più importante corpo normativo sardo ovvero la carta

Delogu di Arborea, perché la carta Delogu di Arborea non è l’unica carta che sia stata

fatta per Sardegna ne sono state fatte altre a Cagliari, a Bosa però non ci sono

arrivate. La carta Delogu di Arborea è la più importante non solo perché è l’unica che

ci è arrivata, ma anche perché nel 1421 la sua vigenza è stata estesa dal giudicato di

Arborea a tutta la Sardegna. La carta Delogu di Arborea è di Eleonora d’Arborea, che

era appunto la giudicessa del giudicato di Arborea, in realtà era reggente all’epoca

intorno al 1390 e in realtà sembra che la gran parte del lavoro l’avesse già fatto il

padre nel senso che la carta di Eleonora sarebbe una rielaborazione di quella già fatta

dal padre Mariano IV che era appunto il giudice di Arborea. Mariano IV aveva anche

redatto un codice agrario, un codicetto che nelle più tarde edizioni a stampa della

carta Delogu sarà inserito nei capitoli finali. La carta Delogu è interessante sotto

diversi aspetti, innanzi tutto è in lingua sarda e poi ha delle influenze di vario tipo, nel

senso che da una parte rappresenta la tradizione locale quindi le consuetudini sarde,

dall’altra parte riflette un po’ degli statuti soprattutto pisani quindi un po’ di diritto

proprio continentale, diciamo così, e in terzo luogo contiene norme nuove e quelle

più interessanti di Eleonora sono soprattutto in materia penale. Diciamo che sotto

molti aspetti è sicuramente un codice innovativo, ma ha anche la caratteristica di

essere preso come simbolo di sardità, di diritto veramente sardo, perché è considerato

in contrapposizione con alcuni statuti che erano stati fatti immediatamente prima,

come per esempio gli statuti di Sassari della fine del ‘200, che erano stati scritti

originariamente in latino e solo successivamente tradotti in sardo, perché questi

statuti prendevano moltissimo da quelli pisani o eventualmente da quelli genovesi e

103

quindi erano un po’ il risultato di una impostazione. Invece la carta di Eleonora è

presa un po’ come simbolo del diritto sardo, anche per questo la sua vigenza è stata

estesa a tutta l’isola e non mostra però allo stesso tempo neanche ignoranza del diritto

che contemporaneamente viene sviluppato altrove, nel senso che ci sono citazioni

molto precise del diritto canonico, e vengono anche fatti dei riferimenti al diritto

romano che normalmente viene indicato come “sa lege” oppure “la ragione”, perché

il diritto romani spesso veniva indicato come ratio scritta cioè un deposito di rationes,

era considerato il diritto razionale per eccellenza. Questi riferimenti al diritto romano

però non devono far pensare che all’epoca in cui fu promulgata la carta Delogu

avesse l’aspirazione di inserirsi nel sistema del diritto comune, però questo avverrà

successivamente, perché nella metà del 1500 viene creato in Sardegna un tribunale

supremo, la reale udienza, che giudica secondo il diritto comune e la stessa carta

Delogu nel ‘500 verrà glossata con la glossa ordinaria di Girolamo Nives che

interpreta la carta Delogu alla luce del diritto comune e quindi inserendola nel diritto

comune e dandole un’interpretazione romanistica. E questo ci introduce al sistema

del diritto comune. nelle prime lezioni abbiamo cercato di spiegare come in mondo

medievale sotto il profilo giuridico fosse caratterizzato da una molteplicità di

esperienze giuridiche. Questa molteplicità di ordinamenti giuridici, da una parte

creava disordine, dall’altra creava dei tentativi di razionalizzazione, ora nel secolo

scorso un importante storico del diritto italiano, Francesco Calasso, ha elaborato una

teoria che tendeva in qualche modo a dare razionalmente unità a questa molteplicità

di diritti che nel medioevo avevano trovato espressione (?). Questa teoria ha fatto

scuola e Francesco Calasso davvero è stato un importante storico del diritto e ha

avuto tra i suoi allievi quasi tutti i principali storici del diritto e quindi l’idea del

diritto comune è un’idea davvero brillante e diciamo sotto certi aspetti sicuramente

valida, però oggi cerchiamo di presentarla come è stata formulata da Calasso, però

come gli studi successivi si sono resi conto che questa teoria era un po’ di laboratorio,

esprimeva un po’ una situazione ideale che non sempre corrispondeva alla realtà e

che quindi andava, caso per caso, un po’ relativizzata. Allora il diritto comune come

diritto suppletivo ecc non è in discussione, nel senso che sicuramente si può parlare di

diritto romano come diritto comune, si può dire che per tutto il medioevo si è

guardato al diritto romano come comunque un diritto che quando mancava la norma

nel diritto particolare, si poteva applicare. Quello che si può mettere in discussione è

il sistema del diritto comune, cioè il fatto che a un certo punto, sia stato teorizzato un

tipo di rapporti tra diritti particolari e diritto comune che si sarebbe ripetuto sempre

uguale dappertutto, questo non è vero, cioè questo schema è valido, ma non si è

ripetuto sempre e dappertutto. Allora con diritto comune si intende un insieme di

norme generali che non coincidono con tutte le norme del sistema, ma solamente con

una parte di esse. Cioè il diritto comune prevede un sistema o un ordinamento, nel

quale ci sono delle norme generali che hanno sempre come contraltare delle norme

particolari. Cioè in un ordinamento dove c’è un unico diritto che si applica a tutti non

si può parlare di diritto comune. diritto comune è un concetto di relazione, esiste

diritto comune se esistono diritti particolari, se no bisogna usare un’altra espressione,

si può parlare di diritto generale, diritto unico ecc, però diritto comune è un concetto

104

di relazione. Così come è un concetto di relazione quello di autonomia. E quindi

Francesco Calasso identifica il binomio sovranità-autonomia con il binomio diritto

comune-diritti particolari, cioè il diritto comune è il diritto di un ente sovrano che ha

poteri originari, cioè che non derivano da nessun altro, e illimitati perché è un diritto

universale; i diritti particolari invece sono espressione di enti autonomi che significa

che hanno sì il potere normativo ecc, però il potere è derivato, non è originario ed è

limitato. Il diritto comune è di per sé un diritto universale, appunto diritto universale

consiste solamente in uno, e chiama relazione con altri diritti, questi diritti speciali di

fatto, portano all’applicazione del principio per cui il diritto speciale deroga al diritto

generale; e quindi in prima istanza si applica il diritto speciale e successivamente

quello generale. Ora dall’elaborazione teorica, semplicemente logica, a un certo

punto Calasso passa a un’applicazione storica e quindi identifica il diritto comune

con il diritto romano canonico e prospetta un’evoluzione cronologica diciamo, della

storia del diritto comune. Quindi il diritto comune è prima di tutto il diritto

dell’impero, è un diritto universale che però a un certo punto si incontra con l’altro

diritto universale che è il diritto canonico, siccome vale sempre che due diritti

universali non possono esistere e siccome si ha anche che i destinatari dell’uno

coincidevano con i destinatari dell’altro, perché in epoca medievale non c’è

distinzione tra società civile e società cristiana, i destinatari sono gli stessi e se uno

viene scomunicato è di fatto fuori anche dalla società civile, allora il diritto civile e il

diritto canonico si incontrano e quindi il diritto comune non è costituito dal solo

diritto romano, ma è costituito dall’uno e dall’altro diritto cioè dal sistema

dell’utrumque ius. Dell’utrumque ius avevamo già accennato quando avevamo

parlato dell’utraque lex che diciamo è il contraltare pratico dell’utrumque ius che si

realizza nell’alto medioevo, cioè nell’alto medioevo in concreto si rinviava

indifferentemente al diritto romano e al diritto canonico. Comunque questa unione

inscindibile di diritto canonico e diritto civile avrebbe portato diciamo ad una

distribuzione per materie, nel senso che il diritto romano si applicava nelle materie

temporali, il diritto canonico in quelle spirituali, dove c’era una lacuna dell’uno si

ricorreva all’altro, nelle terre dell’impero. Nelle terre della chiesa il diritto canonico

prevaleva anche nelle materie temporali, però comunque la chiesa aveva sempre fatto

uso nei rapporti privati del diritto romano, quindi non è che ci fossero comunque

questi grandi contrasti. La nascita del diritto comune, secondo Calasso sarebbe

coincisa con la nascita della scuola di Bologna, perché i glossatori si sarebbero

interessati del diritto romano considerandolo diritto vigente, perché era il diritto

dell’impero, e allo stesso tempo lo avrebbero interpretato cercando di dargli la

possibilità di essere applicato ai loro tempi odierni e quindi ampliandone le

possibilità attraverso l’interpretazione. Da questo momento, sempre secondo la teoria

del Calasso, si sarebbero succedute tre fasi: quella iniziale, 1100/1200, sarebbe stata

la fase del diritto comune assoluto cioè il momento in cui il diritto romano ha un

assoluto predominio sulle altre fonti del diritto; i due secoli successivi, ‘300 e ‘400,

sarebbero stato invece l’epoca del diritto comune sussidiario, cioè l’epoca in cui si

sviluppano anche i diritti particolari e quindi il ruolo del diritto romano viene

riconosciuto come sussidiario, quando manca la norma nel diritto particolare si

105

ricorre al diritto romano. Infine la terza fase è rappresentata da tutta l’epoca moderna

ed è l’epoca nella quale il diritto comune viene applicato nei vari stati perché

riconosciuto dal sovrano, e quindi è l’epoca del diritto comune particolare che

appunto vale per tutto l’antico regime fino all’epoca delle codificazioni. Per far

funzionare questo sistema sarebbero stati creati diciamo degli automatismi nella

gerarchia delle fonti per cui all’interno di ogni ordinamento, magari in modo diverso,

si sarebbe però sempre andati dalla norma particolare a quella più generale. In sintesi

questa è la teoria di Calasso, cioè secondo Calasso il sistema del diritto comune nel

medioevo funzionava così, in questo modo egli riduce a unità tutta la molteplicità del

disordine degli ordinamenti particolari e li porta ad uno schema assolutamente logico;

uno schema sicuramente destinato a durare, però si tratta di una concezione un po’ di

laboratorio, cioè un po’ ideale. Questo schema funziona benissimo solo in

determinate epoche e in determinati luoghi, in tutte le altre epoche e per tutti gli altri

luoghi si può invece pensare che il sistema sia stato parzialmente diverso e quindi

diciamo il riscontro pratico c’è stato fino a un certo punto. Cominciamo dal problema

dell’origine del diritto comune; secondo Calasso il diritto comune nasce con i

glossatori, con l’origine della scuola di Bologna. Quando ci siamo occupati dell’alto

medioevo in realtà abbiamo visto che il concetto di diritto comune era un concetto

che già esisteva ed era un concetto prettamente germanico; per esempio quando

abbiamo spiegato i visigoti abbiamo visto che avevano due legislazioni la lex

Visigothorum e la lex romana Visigothorum, quest’ultima conteneva diritto romano,

e abbiamo anche detto che si poteva spiegare l’interazione di queste due leggi con il

fatto che il diritto romano era considerato un diritto di rango superiore che conteneva

tutta una serie di principi ai quali era giusto fare riferimento qualora fosse mancata la

norma nel proprio diritto. Nel IX secolo, Carlo Magno in un capitolare italico,

capitolare del regno d’Italia, a un certo punto elenca tutte le materie in cui si può

applicare il principio della personalità del diritto e a un certo punto dice che in tutte le

altre si può fare riferimento alla legge comune, dove la legge comune in questo caso

non era il diritto romano, ma era pur sempre il diritto dell’impero, era il diritto franco.

Quando abbiamo parlato della scuola di Pavia che studiava le norme di diritto

longobardo-franco abbiamo anche detto che per i diritti di Pavia il diritto romano era

lex generalis omnium, cioè era comunque il punto di riferimento, secondo loro era

sempre stato il punto do riferimento per tutta l’epoca longobarda, nel senso che i

longobardisti si erano tranquillamente convinti che quando mancava la norma in

diritto longobardo si poteva far riferimento al diritto romano perché il diritto romano

era appunto lex generalis omnium. Allora questo concetto di diritto comune come

diritto superiore moralmente oltre che logicamente e universale, ma soprattutto

suppletivo, nasce nell’alto medioevo non con i glossatori che infatti sono i primi a

non credere al diritto comune, che tutto fanno tranne che riconoscere i diritti

particolari e quindi se il diritto comune è un concetto di relazione ed esiste solo

quando c’è l’interazione con i diritti particolari, sicuramente i primi glossatori i diritti

particolari non li calcolano proprio. Quando abbiamo parlato del problema della

consuetudine, della lex regia e di come lo vedeva Irnerio, abbiamo detto che nella

teorizzazione dei rapporti tra consuetudine e legge, Irnerio di fatto faceva rientrare gli

106

statuti, cioè Irnerio e i glossatori classificavano gli statuti come consuetudine e quindi

cercavano di dare o meno valenza agli statuti alla luce dei rapporti tra consuetudini e

legge. Ora questo punto di vista in realtà mortifica gli statuti perché il principio del

diritto comune è che il diritto speciale deroga a quello generale, e quindi lo statuto in

quanto diritto speciale deroga al diritto comune, invece nella compilazione

giustinianea c’era una costituzione di Costantino che diceva che la consuetudine non

poteva mai prevalere sulla legge o anche sulla ratio; quindi la consuetudine non può

mai prevalere sulla legge, mentre lo statuto di diritto speciale può derogare alla legge

e quindi l’impostazione è completamente diversa: quella dello statuto come diritto

speciale è in linea con il concetto di diritto comune come lo aveva delineato Calasso,

l’idea dello statuto come consuetudine che non può mai andare contro la legge non ha

molto a che fare con il sistema del diritto comune. Oltre tutto, è vero che i giuristi che

studiavano il diritto romano potevano avere qualche difficoltà a legittimare gli statuti,

però in realtà c’erano nel digesto, delle norme in cui si parlava di uno ius commune

come comune a tutti i popoli, c’era in particolare un frammento diario che si chiama

la legge omnius populi, e quando i giuristi vorranno dedicarsi al problema del diritto

comune, lo faranno commentando quella legge. Prima del ‘300, commentare quella

legge non interessa a nessuno, cioè prima del ‘300 i giuristi bolognesi, i giuristi che

studiano il diritto romano, tranne quegli approcci che abbiamo visto delle scuole

minori in cui si tentava di trarre insegnamento anche dagli statuti ecc, in realtà i diritti

particolari li snobbano. Per i glossatori il diritto romano non è il diritto comune, è il

diritto unico, e quindi se proprio si devono porre il problema degli statuti, se lo

pongono alla luce del diritto comune. il cambiamento radicale si ha più o meno

all’epoca di Bartolo, siamo nel ‘300, e diciamo che a quell’epoca il sistema del diritto

comune si è quasi già affermato nei fatti e i giuristi ne prendono atto. Quindi,

diciamo, la data di nascita del diritto comune, se vogliamo la possiamo anticipare di

moltissimo, cioè la possiamo ricondurre all’alto medioevo germanico, se vogliamo

essere precisi, la dobbiamo spostare in avanti almeno per quanto riguarda i giuristi,

almeno al ‘300. Altro problema, quello dell’utrumque ius. Calasso diceva che c’era

questa unione indissolubile; quando noi ci siamo occupati del diritto canonico,

abbiamo anche detto che inizialmente canonisti e civilisti viaggiavano su strade del

tutto separate, a un certo punto i canonisti fanno un salto di qualità e iniziano a

studiare bene il diritto romano, allora il primo, che applica molto bene il diritto

romano a quello canonico, è Uguccione da Pisa e siamo alla fine del 1100; da allora

nel ‘200 ci saranno diversi canonisti che occuperanno anche cattedre di diritto civile,

però il contrario non avviene, cioè per moltissimo tempo questa unione di diritto

canonico e diritto romano sarà sollecitata dai canonisti, ma senza particolare

successo, ed è dal ‘300 che invece si può veramente parlare di utrumque ius. Il primo

grande giurista civilista che si occupa anche di diritto canonico è Baldo degli Ubaldi,

che inizia a fare un commento alle decretali di Gregorio IX arrivando più o meno al

terzo libro. Baldo si può a tutti gli effetti considerare il vero civilista in utreque, dopo

di lui ce ne saranno tanti altri, ma siamo sempre nel ‘300 e quindi sotto il profilo

cronologico il diritto comune assoluto non esiste nel senso che il diritto romano come

diritto unico, il diritto romano, la parte diciamo di diritto comune successiva a quello

107

del diritto comune suppletivo è la prima parte del diritto comune cioè quella del ‘300.

Il problema però è anche un altro, al di là di quello cronologico è un problema

geografico; il sistema di Calasso funziona all’interno dell’impero, cioè funziona dove

il diritto comune è vigente, dove non lo è secondo Calasso doveva funzionare lo

stesso, ma invece non è così. Il sistema di Calasso in altre parole funziona benissimo

nell’Italia centro settentrionale, perché li dove ci sono i famosi liberi comuni italiani,

il sistema che lui descrive si applica perfettamente, c’è il riconoscimento del diritto

dell’impero (con la pace di costanza), e allo stesso tempo c’è il riconoscimento da

parte dell’impero delle autonomie cittadine, nel resto del mondo però non funziona

così. Non funziona così in Francia, tanto per cominciare, perché dal ‘300 dal tempo di

Federico il bello, i re francesi dicono che loro sono indipendenti, e che se si applica il

diritto romano in Francia, si fa per il consenso del sovrano, e si fa perché il diritto

romano è diritto razionale, non perché è diritto dell’impero, non perché è il diritto

vigente universale. Il diritto comune può benissimo non essere vigente, e può

benissimo essere accolto solamente come ratio scritta, infatti si diceva, in Francia il

diritto romano non vigeva ratione imperi, ma imperio rationem. In Inghilterra

abbiamo detto che a un certo punto il diritto romano è stato portato da Vacario con il

diritto canonico e ci sono moltissimi importanti giuristi inglesi che si sino

sicuramente formati sul diritto comune, però in Inghilterra il diritto romano non

diventa mai diritto comune, tanto è vero che si chiama civil law, mentre il common

law è un’altra cosa. In Spagna, seppure Calasso è uno dei paesi dove maggiormente

vede l’applicazione del diritto comune, in realtà il diritto romano si applica quando è

recepito dalle legislazioni sovrane, per esempio le lex de castillas di Alfonso Establo

contengono una scelta del diritto romano che il re spagnolo vuol applicare. Nei

domini della chiesa il diritto romano non si applica perché è il diritto dell’impero, si

applica perché è recepito dai pontefici. Nel regno di Sicilia per giustificare

l’applicazione del diritto comune che comunque c’era, a un certo punto si sono

inventati una tacita recezione regia, però una recezione ci voleva; e se il diritto

comune è recepito da una norma regia cessa di avere natura di diritto comune perché

diventa norma regia, cioè diventa la norma di quell’ordinamento non è più la norma

universale di riferimento. Allora il sistema di Calasso va benissimo, noi comunque

siamo sempre tenuti a parlare di diritto comune nel senso che una funzione suppletiva

la avuta sempre fino alla codificazione, quello che si può mettere in discussione è il

funzionamento del sistema così come è stato elaborato da Calasso, perché Calasso ha

immaginato un orologio con le lancette perfettamente sincronizzate in cui tutto

funzionava secondo la regola universale, in tutta Europa. Questo si può mettere in

discussione, nel senso che la funzione del diritto romano come diritto universale,

superiore, concentrato di rationes e di principi ecc si è applicato in tutta Europa per

tutta l’epoca medievale e per tutta l’epoca moderna, diverso è però pensare che in

tutti i paesi d’Europa questo sia avvenuto allo stesso modo, perché questo

storicamente non è successo; non è successo né cronologicamente nei tempi perfetti

che ha immaginato Calasso, né geograficamente nei modi perfetti a seconda dei vari

paesi che ha immaginato Calasso. Detto questo però noi continuiamo, correttamente,

a chiamare età del diritto comune tutta quell’epoca che va dal basso medioevo fino

108

alla codificazione napoleonica tanto che quando studieremo il ‘700, vedremo che il

‘700 sarà caratterizzato da quel fenomeno che si chiama crisi del diritto comune. poi

ci saranno dei paesi dove il diritto comune sarà perfettamente recepito, nel 1400 ad

esempio, in Germania, c’è un atto formale di recezione del diritto comune. quindi non

voglio ingenerare l’idea che il concetto di diritto comune non esista, però bisogna

tener presente che siccome è un concetto molto teorizzato, spesso ci si trova di fronte

ad un sistema che è un sistema ben elaborato però è un’elaborazione storiografica e

poi bisogna vedere se questa elaborazione storiografica ha trovato il suo schema. Il

libro che voi utilizzate, è un libro nel quale di diritto comune non si parla, non è

proprio nominato e non lo è per una scelta specifica dell’autore. Perché come vi

dicevo Francesco Calasso aveva una serie di allievi, il principale allievo è Ennio

Cortese. Tutti gli allievi di Calasso molto affezionati al maestro e alle sue tesi, hanno

avuto un certo riserbo nel sollevare critiche, cioè le critiche venivano per lo più

dall’esterno, ma non dalla scuola del Calasso. Ennio Cortese, che appunto era il più

importante allievo di Calasso, aveva delle critiche in mente da un po’ di tempo, ma se

l’è tenute per sé e quindi per esempio nella prima redazione del manuale così come in

questo libro, per non cadere in spiegazioni complicate, ha deciso di eliminare

completamente il discorso, quindi le critiche bisogna un po’ immaginarsele, perché

ha avuto il coraggio di farle solo in tardissima età quando il manuale già l’aveva

scritto da parecchio e quindi quello di cui abbiamo parlato oggi è come se fosse un

aggiornamento al vostro libro.

11 - Lezione del 22/04/09

Nelle lezioni di oggi e di domani cerchiamo di affrontare i due argomenti che

riguardano la scienza giuridica, quindi torniamo un po’ indietro ai discorsi precedenti

e cerchiamo di vedere come evolve la dottrina e l’interpretazione del diritto nel 300 e

nel 400e poi diciamo gettando le basi a seguire. L’altra volta eravamo arrivati a

parlare dei glossatori, abbiamo parlato delle origini della scienza giuridica medievale,

quando arriviamo alla fine della scuola cioè quando arriviamo al momento in cui la

scuola ha dato tutto quello che poteva dare, per quel genere.Sono passate

praticamente 5 generazioni a partire da Irnerio, 5 generazioni di giuristi perché

Irnerio tra i suoi allievi famosi aveva Bulgaro, Bulgaro tra i suoi allievi aveva

Giovanni Bassiano, Giovanni Bassiano, tra i suoi allievi aveva Azzone, Azzone tra

i suoi allievi aveva Accursio. Con Accursio siamo arrivati alla quinta generazione è

passato più di un secolo e diciamo il genere letterario delle glosse ha dato un po’ tutto

quello che poteva dare nel senso che serviva a spiegare la compilazione giustinianea e

l’ha spiegata però non solamente nei suoi elementi di base,cioè non ha semplicemente

aiutato a spiegare la singola norma nel sistema del corpus iuris cioè la conoscenza

della compilazione giustinianea era così approfondita che ogni qual volta si

affrontava un determinato argomento spiegando una norma esistevano tutta una serie

di richiami a patti che trattavano questo argomento che lo trattavano in modo

contrario e cosi via per cui diciamo lo spettro di possibilità di conoscenza del corpus

iuris sotto quel profilo si era praticamente esaurito,era esaurito anche fisicamente nel

senso che a colpo d’occhio i manoscritti erano talmente circondati da glosse che più

di così non si poteva fare, anzi si poteva fare ma poco nel senso che il genere adottato

109

da Post-accursiani come quello che avevamo accennato sarà quello dell’Arginsio

cioè dall’aggiunta ulteriormente marginale alla glossa di Accursio e saranno anche

importanti giuristi ad utilizzare questo metodo però è una prospettiva diciamo un po’

di retroguardia, è vero che vengono utilizzati anche altri della scuola dei glossatori e

non solamente la glossa, però quando si è arrivati a spiegare il corpus iuris con quel

dettaglio rimanendo perché la glossa naturalmente doveva sempre avere un legame

materiale con le parole del testo era stato detto, quindi con Accursio e la scuola dei

glossatori fondamentalmente finisce.

Parliamo ancora di Post-accursiani ma appunto è una coda del fenomeno, la scuola

che si sostituisce a quella dei glossatori è la scuola del commento, la scuola dei

commentatori che è la naturale prosecuzione della precedente,diciamo che

appartengono alla stessa tradizione della scuola dei glossatori e scuola dei

commentatori non sono dei fenomeni contrapposti come avverrà poi invece con la

scuola dei commentatori e umanesimo giuridico.

Normalmente diciamo due cose della scuola dei commentatori, cioè si dice in primo

luogo che ciò che distingue la scuola dei commentatori dalla scuola dei glossatori, sta

nel fatto che i glossatori erano legati ai verba, alle parole della legge mentre i

commentatori cercano il sensum, il senso o la ratio e un’altra distinzione che

classicamente si fa tra la scuola della glossa e la scuola del commento, e che i

commentatori sarebbero maggiormente filosofi e avrebbero a differenza dei glossatori

fatto un largo uso del metodo dialettico, tanto che i commentatori stessi vengono

chiamati Dialettici; in realtà queste due distinzioni tradizionali sono entrambe vere

sino a un certo punto.

Passiamo alla seconda affermazione quella sulla dialettica, quando abbiamo

analizzato il genere letterario dei glossatori, abbiamo visto che la dialettica era più

ampliamente utilizzata, e ricordate qualche genere letterario che utilizza la dialettica?

Per esempio la Questio come era fatta? Era il professore che con un capo preso dalla

prassi e poi si creavano due formazioni, chi sosteneva la tesi, chi sosteneva la tesi

contraria e poi si cercava la soluzione; questa è l’applicazione del metodo dialettico

dei tempi…?..,ma nelle glosse si utilizzava il metodo dialettico si prendevano delle

fonti che dicevano una cosa, si confrontavano con le fonti che dicevano il contrario e

poi si indicava la soluzione, questo era il metodo dialettico ma prima ancora di

Irnerio si utilizzava il metodo dialettico anzi era alla base di una disputa tra teologi

alla fine dell’11 secolo perché c’era Pier Damiani in particolare, che era molto

spaventato dal fatto che i teologi utilizzassero cosi fortemente dei metodi di

ragionamento come metodo dialettico che potevano porre in discussione certe verità

di fede, e quindi il solito discorso tra fede e ragione e Pier Damiani era un po’

spaventato dall’applicazione della dialettica nell’ambito teologico. Quindi diciamo in

realtà suona strano sentire dire che i commentatori sono i primi che usano il metodo

dialettico. La verità sta un po’ nel mezzo, nel senso che innanzitutto entrambe le

scuole, sia i glossatori che i commentatori, avevano utilizzato il metodo dialettico

però avevano utilizzato figure differenti, cioè i glossatori avevano avuto una

preferenza per l’opposizione dei contrari, i commentatori avranno una preferenza per

quella che si chiama communtio razionum, cioè per la congiunzione delle Raziones in

110

un primo luogo; in un secondo luogo sul piano della logica e della conoscenza della

scienza logica tra glossatori e commentatori c’è una differenza in generale quando si

parla di dialettica non si intende solo la dialettica in senso stretto, si intende più in

generale la logica nel Medioevo. Nell’Alto Medioevo i testi di logica conosciuti,

erano quelli che firmavano la cosi detta Logica Rebus cioè erano un insieme di testi

tra i quali alcune opere di Aristotele;Aristotele naturalmente scriveva in greco e il

Medioevo latino ha sempre avuto grande difficoltà a masticare il greco, l’Alto

Medioevo in modo particolare, perciò nell’Alto Medioevo circolavano solo alcune

opere di Aristotele minori, e circolavano solo con la traduzione il commento di

Severino Poestio.

Attraverso l’opera di Severino Poestio, anche l’Alto Medioevo e quindi la scuola di

arti liberali avevano conosciuto la filosofia aristotelica però non l’avevano conosciuta

tutta. Nella prima metà del 200 invece riscoperta tutta l’opera principale di Aristotele

che viene definita logica Nova e l’opera di Aristotele viene conosciuta perché se ne

fanno nuove traduzioni sia dall’arabo perché Aristotele tramite gli arabi che erano in

Sicilia e in Spagna viene conosciuto in Occidente e tradotto; e sia tramite studiosi

Bizantini che venivano in Occidente che traducevano le opere per cui nella seconda

metà del 200 tutte le opere di Aristotele erano ormai state inserite nell’insegnamento

universitario e avevano avuto una nuova traduzione latina. Lavorerà per esempio San

Tommaso quindi l’impulso che dà la riscoperta dell’Aristotele maggiore determina il

periodo d’oro della filosofia scolastica Tommaso D’Aquino in modo particolare.

Tommaso D’Aquino era un dominicano e non un caso che la scuola come si dice sia

nato un genere comunso si trovasse nel nord della Francia ad Orlèans ed avevano

praticamente come vicini di casa un convento di dominicani, dove normalmente si

facevano discussioni di filosofia aristotelica, quindi quando si dice che i

commentatori erano dialettici non si vuole dire che la scuola dei glossatori non fosse

dialettica, o che non utilizzasse il metodo dialettico, perché la scuola dei

commentatori fa un uso molto più massiccio della scuola logica aristotelica di quella

che era stato fatto sino a quel momento, tenendo però conto che a differenza della

scuola filosofica (Tugur?) la scola dei commentatori continua a utilizzare la logica

giuridica, tecnica diciamo che nel frattempo si è formata e hanno formato i glossatori.

Quindi questa è la prima differenza è un po’ più complessa ed è il problema che

ponevo all’inizio, cioè si dice tradizionalmente che i glossatori fossero attaccati alla

lettera della legge alle parole e i commentatori cercassero invece la ratio. Questa

distinzione è una però anche questa è vera sino ad un ceto punto, perché in realtà il

problema della ratio legis se lo sono posto per primi i glossatori, la questione è un po’

complessa quindi cercherò di spiegarvela sinteticamente.

Quando abbiamo detto che c’erano 5 generazioni importanti di glossatori, abbiamo

nominato Giovanni Bassiano che era? A che punto stava delle generazioni?

Accursio e il terzo chi era ? Azzone.. Allora Giovanni Bassiano pur essendo allievo

di Bulgaro quindi quanto di più rigoroso poteva esistere nella storia di Bologna, era

un personaggio poliedrico perché oltre ad aver insegnato a Bologna con i metodi più

ortodossi, aveva anche girato un po’ le scuole minori e si era occupato un po’ del

genere tipici delle scuole minori come il diritto processuale ecc. Era uno insomma

111

che aveva una certa inventiva e che ha dato molto impulso al pensiero dell’altra

scuola; al un certo punto Giovanni Bassiano si pone un problema che sarebbe di

diritto privato, cioè quello della causa dell’obbligazione e individua la causa

dell’obbligazione, cioè diciamo lo scopo che muove la volontà del soggetto al

negozio e una causa che definisce Causa Finalis, questa Causa Finalis non l’aveva

inventata lui, non l’ha inventata lui, faceva parte di una teoria delle cause tipicamente

aristotelica siccome Aristotele aveva spiegato la lezione della causa in varie etere,

comprese alcune tradotte nell’Alto Medioevo da Severino Boestio, le cause

aristoteliche erano notissime nell’Alto Medioevo, rientrano nel bagaglio delle arti

liberali e Giovanni Bassiano le conosceva benissimo le arti liberali. Conosce

benissimo anche questa teoria delle 4 cause.

Le 4 cause erano la causa materiale; la causa formale; la causa efficiente; e la causa

finale; diciamo che le più importanti erano la causa formale che rispondeva alla

domanda perché una cosa, cioè lo scopo. Se la causa finale è lo scopo Giovanni

Bassiano dice: la causa dell’obbligazione è lo scopo per cui le persone si obbligano, è

una causa se vogliamo un pò strana, perché la causa deve precedere l’effetto invece

questa era una causa rivolta al futuro perché individuava lo scopo. Ora in un

obbligazione siccome vale sempre il principio che cesante causa esent effettus, cioè

cessante la causa viene meno anche l’effetto, allora nel caso dell’obbligazione se uno

avesse individuato come causa lo scopo che ogni soggetto singolarmente

soggettivamente poteva avere per obbligarsi. Naturalmente sarebbe bastato un niente

per far annullare l’obbligazione, perché se l’acquisto di un vestito rosso per me è

motivato dal fatto che nell’armadio non ho vistiti rossi, mi regalano vestiti rossi tutti

insieme e il motivo per cui io avevo acquistato quel vestito è caduto, e quindi io

potrei andare dal negoziante e dirgli il vestito rosso non mi serve più e dirgli mi ridai

i soldi ? Ovviamente non poteva essere quella la causa dell’obbligazione e quindi i

glossatori pensandoci diciamo si rendono conto che lo scopo che muove il soggetto

agente per essere la causa dell’obbligazione deve essere uno scopo tipico, uno scopo

previsto astrattamente. Quindi nella compravendita lo scopo per il venditore sarà di

ricevere il prezzo, e per il compratore sarà di avere il bene, ma è uno scopo tipico non

deriva dalla oggettività che muove l’acquisto, questa soggettività irrilevante nel senso

che non è una causa che venendo meno può far cadere l’effetto è quella che noi

chiamiamo il motivo e che i glossatori chiamano sempre causa però impulsiva, cioè

la causa che muove una persona a fare qualcosa ma che appunto non è la causa finale,

solo la causa finale è quella che fa venir meno l’effetto nel momento in cui è meno.

Giovanni Bassiano si chiede qual è lo scopo per cui qualcuno mette in piedi un

negozio con qualcun altro un negozio giuridico, questo scopo però non può essere

uno scopo soggettivo variabile da persona a persona la causa di un obbligazione deve

essere prevista dall’ordinamento.

La causa di una compravendita sarà sempre che uno vuole acquistare e l’altro vuole

ricevere il prezzo, non potrà essere che uno vuole acquistare le scarpe tacco 5 perché

le ha tutte tacco 3, ora nella previsione di questo tipo di causa, la causa è finale

perché la causa rivolta al futuro, lo scopo che in futuro si vuole avere, il motivo

contigente per cui si pone in essere un negozio viene chiamata causa impulsiva ed è il

112

nostro motivo. La causa non è così determinante da far venire meno l’impulso e qui

siamo nell’ambito del diritto privato però nel Medioevo non è che ci fosse una

distinzione molto netta tra diritto privato e diritto pubblico.

Questo discorso viene ad un certo punto trasposto e dal piano dell’obbligazione si

passa al piano della legge, e si cerca una causa finale anche nella legge cioè lo scopo

di una legge. Lo scopo di una legge naturalmente risiede nella volontà del legislatore

però anche qui come nel caso della volontà negoziale la ratio di una legge non può

essere motivo contigente che ha spinto un legislatore a fare una norma, deve essere

anche in questo deve rientrare in una causa tipica, però non ci possono essere una

serie di cause tipiche per la legge perché altrimenti ci sarebbe un formazione e tutti

possono fare le leggi e ovviamente non è possibile e allora esistono diciamo grandi

categorie di cause per le leggi e fondamentalmente c’è ne sono 2; cioè la causa di una

legge può essere lo stato di necessità che determina una norma nuova, però per

esempio l’istituto dell’espropriazione per pubblica utilità nasce da questo principio.

Per spiegare questa cosa i glossatori facevano un esempio c’era una norma che

diceva, che le donne non potevano rappresentare nessuno in giudizio, perché una

volta una certa (Carpunia?) donna improprissima aveva fatto scandalo in tribunale e

quindi era stata fatta di conseguenza questa norma, allora se la causa della norma

fosse stata (Carpunia?) nel momento in cui fosse andata in tribunale una donna di più

seri costumi la causa della norma sarebbe caduta, ma invece la causa della norma non

era (Carpunia?), ma quella era solo la causa impulsiva era solo l’occasione di aver

dato luogo alla norma, ma quello che si voleva tutelare era un esigenza di pubblica

utilità cioè la costumatezza del sesso femminile, il decoro del sesso femminile e

quindi a prescindere dal fatto che ci fossero altre donne che potevano avere

comportamenti migliori per decoro del sesso femminile era meglio così secondo il

Digesto.

Questa fondamentalmente è la differenza tra le due cause, un conto è l’occasione che

dà luogo ad una norma, un conto è una causa che ha valore sempre, ha valore come

noi diciamo di una norma generale e astratta , allora la causa legis finalis cioè la

causa finale della legge corrisponde con la ratio della legge; cioè lo scopo per cui una

legge è fatta, l’utilità che vuole proteggere, la necessità che vuole soddisfare.

Lo scopo delle legge che appunto non è lo scopo del legislatore in quanto soggetto e

uno scopo che studiando la norma non può non venir fuori perché è uno scopo

oggettivo quindi l’intento dei giuristi diventa quello di cercare la ratio della legge, e

tutto questo discorso è un discorso che già viene fatto all’epoca dei glossatori. Allora

dove sta la differenza sotto questo profilo tra i glossatori e i commentatori ? Se questo

discorso è iniziato con Giovanni Bassiano, e già si sono posti il problema di come

cercare la ratio della legge. La differenza sta nel tipo di interpretazione che deriva dal

fatto di giocare o meno con le Raziones delle leggi, perché è vero che quando i

glossatori interpretavano una norma non potevano stare tanto a cercare cioè

l’interpretazione creativa dei glossatori era sempre un interpretazione strettamente

logica, oggettiva che partiva dalla spiegazione di un testo e quando citava un altro

testo normativo era perché quella norma diceva qualcosa in qualche modo simile. 113

La ricerca della ratio porta alla possibilità di un tipo di interpretazione un po’ diversa

perché consente prima di tutto l’utilizzo della analogia. Che cos’è l’analogia ? Si

applica una norma … allora il criterio della somiglianza come si fa a dire che un capo

è simile ad un altro? Si prende in considerazione il capo preesistente già analizzato e

si confronta al capo preesistente, tecnicamente si dice che non c’è identità di ratio.

Dove c’è la stessa ratio lì c’è lo stesso diritto ubi e abberati ibi e ibi idem ius. Allora

cercare la ratio di una norma significa che una volta che uno l’ha trovata può

applicare quella norma ad altre fattispecie per cui quella norma non era stata prevista,

purchè ci sia identità di ratio quindi l’interpretazione dacché era letterale legata al

testo per quanto arguta e di alto livello comunque appunto vincolata l’interpretazione

diventa creativa, cioè invece di accostare le parole di una legge si accostano le

Raziones, questo è un gioco che i glossatori non faranno perché i glossatori hanno il

vincolo del testo del legge non possono astrarne completamente. Detto così può

sembrare difficile da capire però se uno legge il testo di un glossatore il più raffinato

che si vuole ed a un certo punto questo glossatore cita una norma di legge, se uno và

a prendere quella norma di legge, leggendo il testo capisce benissimo quel giurista

che cosa voleva dire. Dice che ne so qui il caso è lo stesso della norma del Digesto

ecc. Se uno và a leggere la norma del Digesto capisce perché la citata, perché

effettivamente diceva la stessa cosa specifica che si applicava a quel caso. Se uno

legge un testo di un commentatore che un certo punto cita una norma e poi si va a

leggere la norma, la prima volta che legge dice bo .. e riprova a leggerla perché il

riferimento non è alla norma ma è alla ratio che è stata creata da quella norma e

quindi se la ratio della norma è stata elaborata dalla dottrina ecc.. e quindi è arrivata a

significare qualcosa che nel testo magari non era scritto, in realtà immediatamente

non si capisce perché l’interpretazione non è un interpretazione letterale, è un

interpretazione creativa il che non significa che poi non ci sia un rapporto logico con

la norma, significa però che non è un rapporto di tutta evidenza e significa anche che

mentre i mattoncini della legge giuridica che avevano messo insieme i glossatori

erano diciamo dei mattoncini fondati su argomentazioni evidenti, che diciamo sono

anche le nostre regole ermeneutiche e delle argomentazioni che potevano anche

sembrare immediate, immediatamente logico deduttiva, il tipo di argomentazione

che fanno i commentatori è molto più sottile , molto più complesso a forza di

utilizzare le raziones e non le parole delle leggi, alla fine il rapporto con le parole e

con le leggi smetta di esistere e quindi diventa un a specie di cosa esoterica, tra

giuristi che si possono capire solo tra di loro perché poi il testo della norma auita sino

ad un certo punto a capire l’interpretazione finale. Naturalmente questo è uno degli

aspetti deleteri di questo tipo di interpretazione che in realtà crea grandissime teorie

giuridiche alcune delle quali avevano avuto un successo straordinario. Però è un

indirizzo che prende questa scuola che ad un certo punto segnerà i motivi della sua

crisi cioè segnerà i motivi per cui della sua condanna da parte di altri giuristi che

cercheranno di prendere ( gli edies?) perché questa situazione crea se uno non è un

giurista attrezzato, nelle opinioni dei giuristi crea una gran confusione e crea una gran

difficoltà a capire qual è la norma da applicare al caso concreto. Allora storicamente

questa scuola nasce diciamo, le basi di questa scuola vengono fondate a Orléans che è

114

una città nel nord della Francia che come dicono ha un commento di dominicani, ora

qualche anno prima della nascita della scuola di Orléans, a Parigi era vietato

l’insegnamento del diritto romano. Perché a Parigi ? Perché probabilmente c’era una

storia (teologica?) particolarmente importante, i Pontefici non volevano che la trama

di questa storia teologica fosse oscurata dalla fama di quella giuridica che si stava

formando, invece Gregorio nono nel 1235 autorizza l’insegnamento del diritto

romano a Orléans e a Orléans insegnano anche molti giuristi che vengono da Bologna

ex maestri o ex Allievi della scuola di Bologna.

I più importanti rappresentanti di questa scuola furono due francesi: Jacques De

Revigny e Pierre De Belleperche sono due giuristi importantissimi famosissimi , la

cosa più significativa che aveva fatto Jaques De Revigny, per carità tra le tante; era

una cosa tra le quali era particolarmente noto è l’aver contribuito all’elaborazione del

concetto di persona giuridica perché come sapete nel diritto romano non esisteva la

persona giuridica, l’idea ottocentesca però l’idea che esista un centro di imputazione

e di diritti e di doveri personificato, nasce nel Medioevo e allora un canonista

precedente ( ? ) aveva elaborato (?) della persona fisica cioè di un ente collettivo e

astratto che per funzione giuridica veniva personificato. Jacques De Revigny non

parla di persona fisica, parla di persona rappresentata e questo è abbastanza

interessante perché applica la figura della persona rappresentata, cioè imputa i diritti e

i doveri dell’imperatore non alla persona fisica dell’Imperatore, ma alla persona

rappresentata, quella che noi chiameremo persona giuridica dell’Impero che è una

persona eterna, mentre ci sono altri enti collettivi e astratti che smettono di essere

personificati diciamo quando l’erede accetta l’eredità, l’impero è immutabile.

L’imperatore non ha altro che l’amministratore di questa persona rappresentata e

quindi chi aveva la potestas absolutas, chi aveva il potere assoluto, non era

l’Imperatore, era l’Impero quindi l’Imperatore accedeva temporaneamente a questa

assolutezza però la personale potestà sarà sempre una potestà ordinata, mentre chi

aveva il potere assoluto era l’impero che lui amministrava.

Normalmente si dice che la scuola del commento nasce a Orléans non viene utilizzato

propriamente il genere del commento, viene utilizzato un genere intermedio tra la

glossa e il commento, che è la lettura cioè la trasposizione di una lezione, è una cosa

diversa dal commento perché comunque la lezione viene fatta sul testo e anche questo

rimane un po’ ancorato alle parole del testo, anche se è più libera della glossa. Invece

la scuola del commento vera e propria è tipicamente Italiana nasce però perché alcuni

giuristi Italiani e Bolognesi in particolare restano affascinati dal metodo utilizzato ad

Orléans questo utilizzare le Raziones, utilizzare la filosofia aristotelica ecc.ecc. e

quello che ha portato in Italia il metodo di Orléans è un giurista molto famoso non

solo come giurista che è Cino da Pistoia. Cino da Pistoia oltre ad essere un

importante poeta, era importante giurista per la famosa lettera del codice e però

diciamo è soprattutto conosciuto perché fa il tramite tra la scuola di Orléans e la

storia italiana. Del commento importa il metodo, importa l’impostazione e

soprattutto Cino da Pistoia ha avuto un grande allievo, perché a volte il merito era

quello di aver creato, forgiato un grande allievo. Cino da Pistoia questo grande

115

allievo se l’è ritrovato quattordicenne che già studiava diritto e si chiamava Bartolo

da Sassoferrato.

Bartolo da Sassoferrato è il suo alterno di cui parleremo e Baldo degli Ubaldi è il

top della scuola del commento quando uno parla di diritto medievale parla di

Irnerio,Accursio e Bartolo e Baldo. Questo Bartolo è allievo di Cino da Pistoia a

Perugia e Perugia all’epoca del commento grazie a Cino grazie a Bartolo grazie a

Baldo ecc; diventa una delle Università più importanti in realtà Bartolo studia e poi si

addottora a Bologna e torna a Perugia per insegnarvi quasi tutta la vita, e già in vita

era famosissimo, a un certo punto la città di Perugia lo mandò in ambasciata a Pisa

per incontrare l’imperatore Carlo quarto, e Carlo quarto non solo lo prese suo

consorte, gli chiede di diventare consigliere appena conosciuto, ma gli diede il

privilegio di poter legittimare i suoi allievi di natali illegittimi. Se uno era figlio

illegittimo Bartolo lo poteva legittimare per privilegio dell’Imperatore, questo già in

vita dopo che è morto non vi dico niente, a parte il fatto tutti gli appellativi che aveva.

I giuristi medievali avevano appellativi di riferimento che ne so (Octaorum’?) Bocca

d’oro.. a Bartolo tra i suoi tanti appellativi che gli vengono dati c’era quello di appella

iuris come Irnerio che era il massimo dell’onore.

Nel 500 vengono istituiti dei corsi di studio su di lui nelle facoltà di diritto e poi

sempre nel 500 ad un certo punto in Spagna e in Portogallo, viene fatta una legge che

stabilisce che quando un giudice deve decidere su un caso nel quale ci sono molte

opinioni di giuristi, deve necessariamente applicare la pena di Bartolo ed è una specie

di legge moderna delle citazioni salvo che la vecchia legge della citazioni prevedeva

una rosa di giuristi questa qui ne prevede uno solo Bartolo tanto è vero che i

commentatori saranno in generale chiamati Bartolisti e la scuola dell’Umanesimo che

si contrapporrà a quella dei commentatori sarà chiamata Antibartolismo perché

diciamo rappresenta al meglio il metodo e il risultato della scuola non solo lui ma

anche uno degli allievi perugini che è Baldo, Baldo faceva parte di una famiglia

piuttosto importante a Perugia aveva dei fratelli quasi tutti fecero i giuristi, chi

canonista chi civilista ecc. fu allievo di Bartolo in realtà insegnò in varie università

non solamente a Perugia, a differenza di Bartolo ma soprattutto Baldo si segnala per

aver un po’ anzi parecchio ampliato l’orizzonte dei giuristi. Innanzitutto perché è il

primo civilista fortemente interessato al diritto anche ieri che (utruque ius?) cioè

questo collegamento questa visione stretta tra diritto civile e diritto canonico ne esce

per volontà dei canonisti cioè sono i canonisti che si mettono a studiare il diritto

romano e quindi già nel 200 ci sono dei canonisti che insegnano anche il diritto

civile, invece non accade mai che un civilista si metta a fare commenti alle Decretali

o si metta a insegnare il diritto canonico,questo fino più o meno a metà del 300 Baldo

è il primo vero civilista in(graue?) fa un commento al sestus e insomma è con Baldo

che nasce la figura anche professionale del vero Doctor, cioè di quello che veramente

conosce sia il diritto civile sia il diritto canonico e poi ha anche un'altra caratteristica

come giurista, cioè di Bartolo noi abbiamo una terminata produzione scientifica

l’opera Omnia di Bartolo, dico Bartolo da Sassoferrato non Baldo è il novo volumen

in (polium?) è vero che alcune cose che gli sono attribuite molto probabilmente non

sono sue, però anche vedendo le cose che non sono sue, se uno considera che è morto

116

a 43 anni capisce che ha avuto un attività scientifica pazzesca perché per scrivere

nove volumi in (polium?). Baldo invece pur di altissimo livello scientifico la

produzione pazzesca che ha avuto è stata quella di concilia.

I Concilia sono i pareri che venivano dati pere i giuristi e la differenza tra scrivere

none volumi in (polium?) di opere scientifiche e scrivere moltissime Concilia e che

scrivendo moltissimi Concilia si finisce nel primo modo non tante. Quindi Baldo era

famoso uno, per essere ricco e due per essere tirchio come pochi, ma lui stesso diceva

che solo con i concilia di un certo tipo aveva fatto non so quanti ducati; insomma ci

teneva ecco. Però anche il genere dei Concilia è un genere importante che

contraddistingue delle cause in tribunale, il primo si chiamava CONCILIUM

SAPIENSIS IUIDICIALE ed era un tipo di Consilio che veniva richiesto dal giudice

di una causa, CONCILIUM IUIDICIALE per un giudizio di un sapiente.

Il CONCILIUM SAPIENSIS IUIDICIALE era un parere che il giudice, il giudice era

un magistrato scelto dagli organi del comune molto spesso, ma non era

necessariamente un giurista tecnico e quindi poteva avere la necessità di dovere

chiedere un parere anche perché era una regola molto diffusa negli statuti che se un

giudice faceva un errore in punto di diritto, poi era responsabile civilmente di

quell’errore. Il modo che lui aveva di esonerarsi da questa responsabilità era affidarsi

all’opinione di altri giuristi e allora il CONCILIUM SAPIENSIS IUIDICIALE

poteva non essere teoricamente vincolante in certi statuti era vincolante però,

comunque di fatto lo era perché al giudice che aveva richiesto un concilio, poi

conveniva applicarlo però finchè il giurista forniva dei CONCILIA IUIDICIALE di

questo tipo svolgeva diciamo una funzione pubblica. Era importante che gli desse

anche perché vi rendete conto che dallo spiegar solamente il diritto romano e

occuparsi dalla pratica dei tribunali dove di applica soprattutto il diritto feudale, il

diritto canonico questo e quest’altro; naturalmente significava aver una visione molto

più ampia del diritto e i commentatori rispetto ai glossatori avevano cioè per i

commentatori tutto ciò che riguarda gli ordinamenti nei quali si trova a lavorare viene

considerato sempre nell’ottica del romanista però oltre a questi concilia diciamo

istituzionali vietavano anche altro che erano i concilia di parte e nei concilia di parte

il giurista svolgeva una funzione diversa da quella dell’avvocato perché l’avvocato

naturalmente era di parte, nel senso che sosteneva la tesi del suo cliente comunque,

invece il concilium di parte era richiesto da una parte, ma il giurista che era

normalmente uno scienziato di chiara fama, doveva fornire dei pareri provedidate

cioè come se lui fosse un giudice non come se fosse l’avvocato della parte, quindi

una volta che una aveva richiesto il parere a Baldo e Baldo aveva dato un parere a lui

favorevole quello lì aveva vinto la causa, difficile che la perdesse. Con i concilia di

parte si diventa molto più ricchi che fornendo concilia ai giudici, però siccome tutti

questi concilia entrambi i tipi di concilia erano il momento in cui la scuola si

incontrava con la prassi e quindi mentre noi per quanto riguarda i glossatori andiamo

a vedere le loro opere e guardiamo le glosse, le letture le questiones, tutte formule di

scuola, quando invece ci interessa il pensiero di un commentatore andiamo a guardare

il commento che ha fatto alla tale legge del Digesto, però il dono più interessante è

stato nei concilia, perché nei concilia il diritto romano viene applicato ad altri tipi di

117

diritto, in particolare a quello statutario. Mentre la scuola dei glossatori sappiamo

quando inizia e sappiamo quando chiude, la scuola dei commentatori non si può dire

tanto quando si chiude in realtà, perché praticamente imperversa non nelle sue forme

migliori nell’epoca della codificazione, nel senso che quello dei commentatori è un

metodo che a un certo punto diventa un metodo classico il metodo che a tradizionale

che viene disegnato con un espressione MOS ITALIQUES.

MOS ITALIQUES è l’abbreviazione di MOS ITALIQUES IURA DOCENDI cioè il

metodo, il modo italiano, perché come vedremo domani a un certo punto si sviluppa

un’altra scuola in netta contrapposizione e basandosi sulla critica al metodo della

scuola dei commentatori e questa scuola si svilupperà soprattutto in Francia, per cui

per tutta l’età moderna si contrapporranno due stili di approccio al diritto il MOS

GAULICUS e il MOS ITALICUS, che naturalmente avranno i loro periodi di

massima diffusione. Il problema del MOS ITALICUS cioè di ciò che avverrà nella

scuola dei commentatori è il secolo di Bartolo e di Baldo; Baldo muore esattamente

nel 1400. Dopo di loro ci saranno ancora importanti giuristi, ma ci saranno anche una

serie di (eticoni?) non sempre di chiara fama diciamo così, allora nel lasciare molta

libertà interpretativa ai giuristi, se i giuristi sono di particolare livello come Bartolo e

Baldo, benissimo se sono diciamo degli azzeccagarbugli sorge il problema e siccome

e chiaro non tutti possono essere Bartolo o Baldo, a furia di far creare opinioni ai

giuristi ad un certo punto non se ne esce più, perché se quello che interessava non era

il modo di applicazione di una legge ma era la ratio di quella legge alla fine ciò che

interessa è l’opinione del giurista per quella legge però possono le opinioni dei

giuristi essere sbagliate, allora a un certo punto si elabora un sistema per metterle in

ordine diciamo così che è il sistema della COMUNI SUPINIO, siccome il giudice

aveva questo problema che erano responsabili se sbagliavano in punto di diritto in

una sentenza, allora avevano preso l’abitudine di utilizzare le opinioni dei giuristi

però siccome non si potevano prendere a capo , allora sui (Pingoli?) si elaborava un

OPINIO COMUNIS cioè se vedeva dove i pareri dei giuristi concordavano. Non è

che fosse tanto facile perché non era solo una questione numerica, era anche una

questione qualitativa, bisognava vedere quali giuristi, quanti giuristi, quante volte e

così via, una volta elaborata L’OPINIO MAGIS COMUNIS quella più comune, poi

arrivava l’opinio comunissima, insomma diciamo che quella che veniva a mancare

fondamentalmente era la certezza del diritto perché in giudizio non si sapeva più che

cosa di doveva applicare, si applicavano le opinioni, non si applicavano le norme, era

troppo facile applicare le norme non si poteva. E quindi il grosso problema dell’epoca

moderna che ripeto non è il problema del mondo medievale perché fino al 300 la

situazione è ancora piuttosto ordinata il problema è la degenerazione di questo

metodo, allora per tutta l’epoca moderna il grande problema perché il libro che voi

studiate, il manuale si chiama alla ricerca dell’ordine perché tutta la storia del diritto

medievale e moderno è indirizzato all’ordine del diritto a cercare una certezza del

diritto che mancava. E quindi tutta l’epoca moderna fondamentalmente è indirizzata

all’obbiettivo della pubblicazione che però si realizzerà proprio al termine di

quest’epoca. Nel 700 che viene definita l’epoca di crisi del diritto comune e uno dei

grandi dibattiti sarà proprio sui tentativi di evitare che questa pluralità di opinioni

118

renda impossibile l’applicazione del diritto, allora per esempio Ludovico Antonio nel

700 poi più in là ne parleremo in un opera importante diceva che c’erano dei difetti

nel diritto che si potevano risolvere. Allora cercando di trovare una soluzione a quelli

che si potevano risolvere si poteva creare una commissione di giuristi che si mettesse

lì e su alcune soluzioni specifiche desse una soluzione. Questa soluzione doveva

essere quella ferma in pochi punti e poi doveva avere l’approvazione del principe che

quindi avrebbe emanato un codice, un codicetto per dare un po’ di certezza al diritto e

smetterla di applicare solamente opinioni dei giuristi, così come ci saranno delle

opere codificate del 700 che vietavano di allegare il giudizio agli avvocati, le richiste

dei giuristi cioè dovranno applicare le norme ma non le opinioni di Tizio o di Caio,

naturalmente potevano invocare le opinioni di tizio e di Caio facendole passare per

proprie. Comunque la scuola del commento in estrema sintesi produce degli assoluti

capolavori di scienza giuridica la sua degenerazione produce praticamente la maggior

parte dei guasti della scuola del diritto moderno e tutta la notazione del diritto

moderno sarà quella di trovare una soluzione che dia certezza del diritto e che risolva

questi problemi.

12 - Storia del diritto medioevale e moderno Lezione

del 23-04-2009 UMANESIMO GIURIDICO

Oggi parliamo dell’umanesimo giuridico.

L’umanesimo giuridico è la corrente scientifica che segue la scuola dei commentatori

di cui abbiamo parlato ieri con una precisazione: mentre la scuola dei commentatori

segue cronologicamente quella dei glossatori, la scuola degli umanisti non segue e

sostituisce quella dei commentatori perché per lungo tempo i due metodi scientifici

(commentatori e umanisti) continuerà ad essere utilizzato contemporaneamente da

due scuole diverse.

L umanesimo giuridico nasce per contrapposizione con i metodi della scuola dei

commentatori.

I primi sprazzi di umanesimo giuridico si hanno già nel 300,epoca medioevale perché

in modo particolare tetrarca lamentò il fatto che s studiava il diritto senza conoscere

la storia.

In buona parte era vero e la critica fu accolta da molti giuristi, ma solo a titolo

personale nel senso che c erano dei giuristi che condividevano con altri una maggiore

passione per le umani licere,storia,poesia,però a titolo personale,questo ripiego non

viene accolto così massiccio da cambiare l indirizzo scolastico che rimaneva quello di

prima.

Cosa significa che i giuristi studiavano il diritto senza conoscere la storia???

In parte era colpa loro ma anche colpa delle fonti,perché la compilazione giustinianea

d fatto aveva reso tutto il diritto romano che aveva avuto un evoluzione storica di

119

secoli tutto contemporaneamente vigente,cioè norme molto più antiche di altre erano

state promulgate tutte insieme come se fossero contemporanee.

La profondità storica era schiacciata,non esisteva,nel codice c erano le costituzioni

imperiali ma non tutte d giustiniano,c erano costituzioni che s erano avvicendate nel

secoli,potevano avere un senso in un sistema processuale,ma un altro senso in un

altro sistema processuale.

Ci sono degli istituti per i quali esiste effettivamente una mancanza di criterio logico

certe norme e le altre.

Si può colmare se uno tiene presente la storia (questo possiamo dirlo noi che

studiamo il diritto romano in una prospettiva storica,mentre i glossatori studiavano il

d romano xkè per loro era diritto vigente).

Mi sono occupata personalmente di un istituto proveniente dalle XII tavole riprodotto

nella compilazione giustinianea e mi sono messa a leggere quello che dicono gli

studiosi contemporanei di questo istituto, e spiegavano le varie norme della

compilazione giustinianea sulla base dei periodi differenti,perché se uno leggeva le

norme di Giustiniano vi erano delle contraddizioni.

I glossatori non avevano questa prospettiva di studio,riuscivano su argomentazioni

logiche a far tornare le cose che altrimenti non sarebbero tornate,perciò se uno legge

la spiegazione di quell’ istituto dato dai glossatori e completamente diversa dall’

interpretazione data dai studiosi attuali,perché è diversa la prospettiva,e si vede che i

glossatori hanno fatto tornare i conti dove i conti non tornavano!

Sotto il profilo della costruzione dell’ istituto,dogmatico hanno fatto un

capolavoro,però quello è il diritto medioevale,ma nella storia romana non è mai

esistita perché vi era un prima e un dopo,non era tutto contemporaneo,è chiaro il

discorso?

I glossatori non avevano una prospettiva storica e in parte perché non avevano una

cultura sufficiente,ma anche perché non potevano fare diversamente in quanto x loro

era diritto vigente,la norma successiva non abrogava quella successiva,erano tutte

promulgate nel 544.

In realtà qualche tentativo di approccio storico ci fu,perché quando abbiamo parlato

di Irnerio,abbiamo detto che esisteva una contraddizione sulla consuetudine perché c

era un passo del digesto di un giurista Salvo Giuliano che diceva che era possibile l

abrogazione delle norme per desuetudine perché diceva che era il popolo a fare le

leggi.il popolo si esprime anche in modo tacito,e come la consuetudine,corrisponde

ad un costume popolare,così anche la desuetudine,che non ha meno valore della

legge.

Poi c era un norma d Costantino che invece diceva che la consuetudine non poteva

mai prevalere sulle legge.

Irnerio tentò di dare una spiegazione dicendo che una legge,la lex regia d imperio che

aveva trasferito i poteri dal popolo all’ imperatore,era intervenuta in mezzo,cioè all’

epoca di Salvo Giuliano,il popolo deteneva il potere legislativo mentre all’ epoca di

Costantino non lo deteneva più perché lo aveva trasferito al principe.

Questa spiegazione denuncia un interesse storico,ma sbagliata perché in realtà la lex

regia d imperio era una legge d vespasiano che veniva prima sia di Salvo Giuliana,sia

120

di Costantino,perciò non è che Irnerio non avesse un interesse storico,è che non

conosceva e non aveva gli strumenti per conoscere la storia!

Perché sotto il profilo culturale tra Irnerio e gli umanisti cambia il mondo.

Gli umanisti infatti erano dei personaggi poliedrici che si occupavano di

poesia,diritto,storia,conoscevano il greco,erano molto dotti,conoscevano il greco,c era

una cultura e interesse diverso per la storia perché tutto l umanesimo richiedeva un

richiamo alla classicità.

Il richiamo di tetrarca quindi era vero e ebbe la conseguenza che alcuni umanisti

iniziarono a interessarsi di studiare la storia.

Però l impulso nn fu così forte da cambiare il metodo,ossia quello dei commentatori.

L umanesimo vero e proprio si sviluppa in due fasi:

• fase preparatoria (400 italiano)

• fase vera a propria (prodotto della Francia del 500)

nel 400 italiano si gettano le basi,però coloro che gettano le basi non sono dei giuristi

di scuola,non sono persone che abbandonano il metodo precedente,ma sono dei

letterati che conoscono anche il diritto e si avvicinano ai testi giuridici con un intendo

filologico.

Noi di filologia ne abbiamo parlato con Irnerio,perché abbiamo detto che rispetto all

alto medioevo,i glossatori si erano messi lì a ricostruire i testi,e ricostruirli nel loro

originale corrisponde ad un intendo filologico.

I primi glossatori erano autodidatti,mentre i filologi dell epoca umanista sono dei

professionisti.

Una delle cose più notevoli è stata la scoperta di Lorenzo Valla del fatto che la

donazione di Costantino fosse falsa.

Sulla scia di Lorenzo Valla,vi erano altri studiosi,giuristi che iniziano a rivoluzionare

il metodo scientifico.

Uno di questi era Angelo Poliziano,uno dei più famosi il quale ha l idea,ricordate che

cos è la lettera fiorentina?

Era un manoscritto del digesto,non uno qualsiasi ma quello più famoso di tutti,si un

epoca vicina a quella giustinianea,era in due volumi e nel medioevo s conosceva della

sua esistenza e venne conservato prima a Pisa e poi a Firenze.

Però il testo del digesto utilizzato a Bologna non era quello,ma erano dei manoscritti

che avevano rapporti di parentela con la lettera fiorentina,ma erano testi elaborati dai

giuristi,vi erano delle differenza rispetto alla lettera fiorentina,per cui alla fine erano

dei manoscritti tra loro uguali.

Però ad un certo punto venne il dubbio che questo testo non fosse uguale all’

originale,allora Angelo Poliziano ottiene l autorizzazione di Lorenzo il Magnifico per

andare a confrontare i suoi manoscritti del digesto con la lettera fiorentina.

Nasce l idea di fare una edizione critica del digesto,cioè un edizione (era nata la

stampa) del digesto che invece essere la solita edizione del digesto bolognese con

121

intorno la glossa,fosse un edizione del digesto fiorentino in modo che quel testo non

fosse chiuso nella bacheca ma che potesse circolare ed essere a disposizione degli

studiosi.

Poliziano inizia a fare i confronti e s accorge che i due testi non corrispondono.

Queste note cominciano a girare,vari altri studiosi si rendono conto di questa

cosa,però una vera edizione stampata ci sarà nel 1553 con un edizione a

stampa,fiorentina curata da Lellio Torelli,e venne stampato il testo del digesto senza

la glossa intorno.

Il vero problema non era che la glossa ci fosse o meno,il vero problema è che se ci

poteva essere a quel punto corrispondenza tra la glossa e il testo,perché la glossa era

legata alle parole,se le parole erano cambiate,la glossa poteva non avere più

significato.

Cominciano a dibattersi su questioni filologiche che a noi possono sembrare

secondarie,perché decidere se nel digesto ci volesse una parola e un'altra portava

conseguenze anche sul piano dell interpretazione,perché l approccio diverso non sarà

più d capire che parola ci va,ma che differenza c è nell’ interpretare il testo con una

parola o un'altra.

Allora l approccio diverso può essere semplificato dalla teoria di un giurista che si

porrà il problema dell’ interpretazione dei contratti consensuali e lo farà in un modo

diverso da prima,cioè Francois Fonnan (?) inizia a dire che secondo lui non è il

consenso che crea l obbligatorietà dei contratti consensuali perché altrimenti

basterebbe il consenso da solo,mentre nei nudi patti ad esempio non basta il

consenso.

Cerca quindi l origine nel significato etimologico di un termine greco,i glossatori i

termini greci li avevano praticamente dimenticato,in alcune glosse c era scritto “è

greco e non lo stiamo a leggere”,invece al contrario Fonnan basa la sua teoria sull’

etimologia di un termine che è “sinallagma”.

Sinallagma è lo scambio etimologicamente.

Allora Fonnan dice siccome sinallagma è un termine utilizzato nella compilazione

giustinianea,e significa scambio,cioè che caratterizza i contratti consensuali,non è né

il consenso da solo e ne il fatto che il diritto dia un nome a questi contratti,perché nel

d rimano esisteva anche i contratti innominati,che si reggevano sempre sullo scambio

di prestazioni corrispettive e quindi crea questa teoria molto interessante,che senza un

approccio umanistico,l interesse,in un'altra epoca non sarebbe stato possibile,quindi

cambia completamente l approccio al testo.

L approccio al testo cambia sotto due aspetti:

• Filologia

• Storia

Quello che ricostruiva etimologicamente il corpus iuris non può essere l unico

interesse degli umanisti e in quest’ epoca nascono dei generi finalizzati all

‘acquisizione storica di altre fonti,non solo con la compilazione giutinianea,ma anche

122

riscoprire e XI tavole che erano sparite o alcune opere post classiche,e anche per

esempio il codice Teodosiano.

Il genere della palingenesi nasce in quest’epoca,in diritto romano vi è capitato di

parlare di una palingenesi?

Una palingenesi consiste nella fatto che un opera scomparsa oppure un opera che so

io,di pampino si trova nel digesto,però noi non abbiamo il testo completo,allora se

uno volesse fare una palingenesi cosa fa?

All inizio del frammento c è scritto Pampiniano e l opera da cui p presa,allora rimette

insieme i pezzi e poi su base d criteri cerca di ricostruire l ordine dell’ opera.

Un genere che comincerà ad andare in voga in questo periodo è la palingenesi delle

XII tavole,la prima opera è del 1515 ed è di un autore che posto che le XII tavole

erano sparite,ne parlavano in tanti,lui mette insieme tutte le fonti che dicono qualcosa

sulle XII tavole,copia i testi,alla fine raccoglie e cerca ipotizzare l ordine per

ricostruire le XII tavole.

Quindi l interesse principale degli umanisti era: filologia e storia.

La storia però portava con se un’altra conseguenza.

Studiare il diritto giustinianeo,sotto il profilo del diritto imperiale significava avere

un approccio universale,un approccio nel quale tutto è nella compilazione

giustinianea e s applica ovunque.

L interesse della storia invece porta alle relativizzazione,non si applica tutto

uguale,nei diversi posti,in altre parole l interesse della storia porta naturalmente con

se la relativizzazione della storia del diritto,cioè la riscoperta dei diritti nazionali.

Questo è il motivo fondamentale per cui l umanismo giuridico diventa una vera e

propria corrente scientifica in Francia e non in Italia.

In Italia il metodo continua ad essere quello del commento.

Perché in Francia va diversamente?

Da secoli c era un avversione del diritto romano motivata dalla spinta verso un diritto

nazionale,il d romana risultava ostico perché era il diritto dell’ impero e la Francia si

voleva essere indipendente dall’ impero.

In Francia si voleva che il riferimento al diritto romano fosse come ractio scripta,ma

poi per essere applicato doveva essere accettato dal re altrimenti sarebbe stato

subordinato alle consuetudini e alle ordinanze regie.

Non è un caso che nel 400 Carlo VII ordini la redazione scritta delle consuetudini

francesi,cotium,sono due fenomeni che vanno di pari passo,l attecchire in Francia

dell’ umanesimo giuridico e questo interesse.

In Francia si ottengono grandi risultati perché i primi umanisti importati sono una

triade: un italiano,u francese ed un tedesco.

Italiano fa parte d questa triade perché si trasferì in Francia.

È consuetudine della scuola italiana chiamare gli autori stranieri con il loro nome

latinizzato e italianizzato.

Questi tre grandi umanisti furono:

• Andrea Alciato italiano

 123

• Guglielmo Budeo francese

• Ulrico Zasio tedesco

Quello che ci interessa di più è Alciato.

Inizialmente insegnava ad Avignone poi ad un certo punto si trasferisce (burg?) e fa

della scuola di burge una scuola importantissima,nella quale passeranno tutti i più

grandi umanisti.

Alciato era un personaggio fenomenale,è conosciuto come il più filologo di tutti i

giuristi d quest’ epoca perché una delle sue principali occupazioni era quella di

mettere ordine tra le interpretazioni dei glossatori medioevali insegnandoli

letteralmente quale sarebbe dovuta essere l interpretazione giusta sulla base della

corretta versione del testi,e molto spesso si trovano commenti anche pedanti di

Alciato che vuol correggere Accursio.

Proprio per questi motivi Alciato passa per il più filologo di quest’epoca.

In realtà un articolo recente,molto divertente ha messo in luce che in realtà Alciato

fosse anche un gran bugiardo perché questo studioso scozzese che ha una passione

per la filologia si è messo lì a ricostruire tutta l opera d Alciato,ogni volta che egli

diceva che una versione andava corretta sulla base di altri manoscritti,perché egli

spesso diceva “secondo un manoscritto antichissimo che ho io si dice così” allora

questo pazzo di ricercatore in senso benevolo si è messo l a leggere tutta l opera di

Alciato e ha messo insieme tutte le volte in cui Alciato ha detto quella frase.

Infatti Alciato cambiava versione ogni volta!in poche parole,lui un po’ ci marcia e

quindi quando serve,consapevole della sua autorevolezza,si inventa di aver un

manoscritto antichissimo che cambia la versione delle cose.

Quindi questa triade segna l’ esordio vero e proprio dell’ umanesimo giuridico che

attecchisce soprattutto in Francia.

Si sviluppano due fondamentali indirizzi all’ interno dell’ umanesimo giuridico:

• uno propriamente storico/filologico sono più interessati al diritto pubblico

• uno interessato ad una sistematizzazione del diritto nel senso che accanto a

quelli che s interessano molto di storia e filologia,ci sono molti umanisti che

ritengono che il corpus iuris non segua un ordine logico,ha tutti i difetti che ha

perché non è ordinato e non è facile vedere i punti di incoerenza,basti pensare i

12 libri del codice non è che il primo è di un argomento e il secondo così

via,per cui c è una parte degli umanisti che s interessa più all’ aspetto del

diritto privato che continua a interessarsi molto alla compilazione

giustinianea,però cerca di riscrivere il diritto giustinianeo secondo criteri di

maggiore razionalità e migliore logica. 124

Non sono correnti contrastanti l una con l altra perché anche la corrente che si occupa

più del metodo,non potrebbe esistere se non alla luce che son stati elaborati dall’ altra

corrente.

La corrente più “rumorosa” è sicuramente la prima.

Nel Birocchi per chi lo studia quasi in ogni paragrafo è indirizzato

all’approfondimento di un giurista,non è così importante,mi interessa

secondariamente.

C è un giurista che non si può dimenticare ed è un giurista francese che si chiama

Francois Hotman.

È uno dei più fervidi sostenitori dell’ umanismo sotto due aspetti:

• critica al diritto romano;

• sostegno incondizionato nascita diritto francese (appena può scrive in francese

al posto del latino)

è rimasto famoso per un’opera perché con il titolo di quest’opera si indica un intera

corrente di pensiero,e quest’opera si chiama l’ ANTITRIBONIANO.

Vi ricordate chi era Triboniano?

Quando giustiniano decide di fare la compilazione giustinianea,nomina una

commissione e da l’ incarico a qualcuno d presederla.

Il fortunato era Triboniano,incarnando quindi la commissione giustinianea,incarna il

corpus iuris civili.

Quindi prendendosela con Triboniano,Hotman se la prende per lo più con

Giustiniano.

In quest’opera,Hotman si lamenta soprattutto che la compilazione giustinianea

appiattisce lo sviluppo storico del diritto romano,e appiattendolo,di fatto crea un

danno al diritto romano,nel senso che rende impossibile il suo studio storico,confonde

le cose,rende sincronico ciò che era diacronico e a questo guaio,si aggiunge l

interpretatio dei glossatori medioevali che crea un ulteriore danno,poiché era una

interpretazione creata sulla basa di ciò che si aveva senza capire cosa venisse prima e

cosa venisse dopo,praticamente ormai del diritto romano era tutto un disastro.

Hotman lancia l’idea: bisogna tornare alla storia,tornare alla storia significa tornare ai

diritti nazionali,tornare ai diritti nazionali significa che serve un codice.

Siamo nel 500 e in Francia nasce per queste ragioni,cioè con le radici profondamente

calate nella corrente umanistica,nasce la prospettiva e l esigenza di una codificazione

francese,che è un esigenza che si realizzerà soltanto nel 1804 con il codice

napoleonico.

È importante dare una data di inizio,ed è un processo che dura per tutta l’età

moderna,per tutto l antico regime,ed è anche per questo motivo che si

contrappongono idealmente e scientificamente questi due metodi di studio e

insegnamento del diritto:

• scuola dei commentatori nos italicus iura docenti,o Bartolisti,(metodo

italiano insegnamento diritto) 125

• umanesimo giuridico nos gallicus iura docenti,o cultismo o scuola culta o

antibartolisti.

Il fatto che nella pratica prevalessero i metodi del commento, ossia che nei tribunali si

continuavano a citare le opinioni e non le norme, si creava un’incertezza del diritto,

che gli umanisti cercavano di risolvere attraverso il sistema di semplificazione, s

basasse sui diritti nazionali.

Quindi questa contrapposizione continua ad esistere, però i punti critici che

umanesimo giuridico mette in evidenza, cioè la polemica antiromanista che nasce con

l umanesimo giuridico, si protrae per secoli, fino a che non ci sarà lo sbocco della

codificazione.

13 - Lezione 5/05/09

Questa lezione sull’insegnamento del diritto nell’università del 500 e sulla nascita del

manuale didattico è tenuta dal prof. Mattone dell’università di Sassari.

Materiale su questa lezione è scaricabile sul sito www.dirittoestoria.it.

Le università in Europa iniziano a nascere dopo il 100, ma la gran fioritura si ha nel

12° secolo(in particolare con l’università di Bologna).

Ci troviamo in una società più articolata rispetto a quella alto medievale, dove

iniziano a svilupparsi gli scambi e le relazioni economiche su larga scala(pensata a

tutti i rapporti tra il mondo occidentale e orientale).

Chiaramente il diritto inizia a dare delle risposte nuove ai bisogni della società.

Il diritto romano vigeva prima per via consuetudinaria.

Uno dei primi testi del volgare italiano, quello dell’abbazia di Montecassino che

diceva: sao che le terre per che elle fini che chi contiene; era un atto notarile che

faceva riferimento ad un istituto del diritto romano che è l’usucapione.

Il notaio naturalmente non conosceva direttamente i testi del diritto Giustinianeo, ma

lo conosceva perché vigeva per via consuetudinaria.

Abbiamo quindi per una parte dell’età alto medievale il problema della vigenza del

diritto romano per via consuetudinaria.

Un grande storico medievale Marc Bloch lo chiamava l’impero della consuetudine.

Vediamo che lo stesso diritto sardo, analizzando la Carta De Logu fa riferimento a sa

legge e sa ragione per identificare gli istituti di diritto romano a cui si derogava

sovente, anche in quest’epoca non vi è una conoscenza diretta delle fonti

romanistiche.

Comincia ad esserci la conoscenza delle fonti nelle università in particolare in quella

di Bologna, dove vi era la littera bononiensis (un testo del corpus iuris giustinianeo).

Irnerio utilizzava un codice di diritto romano proveniente dall’oriente.

Un altro testo è la littera Florentina(si trova nella biblioteca Mediceo Laurenziana di

Firenze ), prima si chiamava L ITTERA PISANA perché l’avevano trovata i

126

Pisani,l’origine di questo testo non è sicura(forse Amalfi,gli Almafitani

probabilmente l’avevano trovato a Costantinopoli).

È un testo di poco successivo alla promulgazione del Corpus Giustinianeo; secondo

alcuni proviene dall’abbazia di Montecassino.

I fiorentini quando conquistano Pisa questo testo è portato a palazzo vecchio e

conservato in una sorta di tabernacolo poiché rappresentava il simbolo della libertà

repubblicana di Firenze.

Consultarlo era molto difficile perché bisognava fare una domanda al Gonfaloniere

della Repubblica, dei commessi con delle torce assistevano alla consultazione.

Lo consultò anche Angelo Poliziano.

Era stata già inventata la stampa a caratteri bobiri, siamo intorno al 480 D.C.;

Poliziano aveva preso un testo stampato dove era riproposto il contenuto della littera

BONONIENSIS e l’aveva confrontato con la littera FLORENTINA che ai tempi si

considerava il manoscritto autentico del diritto Giustinianeo.

Il testo stampato acquistato da Poliziano è ancora conservato e contiene le sue

annotazioni, progettava infatti di fare un’edizione critica(cioè contenente tutte le

varianti) della LITTERA FLORENTINA anzi di tutto il corpus giustinianeo.

Come avveniva l’insegnamento del diritto nel medioevo?

Era basato sull’oralità, poiché i libri erano costosissimi(come un piccolo

appartamento nella Bologna medievale).

I libri erano su pergamene per produrle si conciavano le pelli degli agnelli, si

ottenevano così dei fogli sottili dove erano tracciate delle linee.

Il testo era poi scritto dagli scrivani, era un testo con molte abbreviazioni, poiché vi

era la necessità economica di inserire più testo possibile.

Questi manoscritti erano su 2 colonne; ai bordi vi erano i commenti(glossae).

Gli studenti più ricchi potevano comprare i manoscritti(che contenevano delle

miniature nei capilettera cioè la lettera iniziale ).

Era stato escogitato un sistema per venire incontro alle necessità degli studenti più

poveri: questi potevano copiarseli.

Guadando i bassorilievi medievali, (uno è anche presente nella tomba di Cino da

Pistoia)noterete il maestro a spiegare e gli studenti a prendere appunti.

A Bologna erano presi in affitto degli stanzoni e poi vi erano i potentissimi bidelli che

gestivano questi locali: mettevano delle panche ed una cattedra di legno da dove il

professore faceva la lezione.

L’università di Napoli invece aveva sede nella sacrestia di San Domenico Maggiore.

La Sorbona di Parigi nasce nel chiostro di Notre Dame.

Universitas è una libera associazione di professori e studenti, le universitas avevano

una serie di propri regolamenti e privilegi, l’università di Padova è nata da una

secessione degli studenti bolognesi che avevano protestato per la pena di morte data

ad uno studente spagnolo che una notte aveva cercato di rapire la figlia di un notaio,

della quale il giovane era innamorato.

Lo studente è condannato a morte dalla giustizia municipale.

Eseguita la sentenza, gli studenti per protesta della violazione dei loro privilegi si

trasferiscono a Padova fondando così l’illustre università. 127

Il sistema del libro era fondato sul sistema della pecia(dispensa,pezzo).

L’università aveva una statio, dove venivano prestati dei modelli del testo agli

scrivani che li copiavano.

Non copiavano tutto ma a pezzi, da qui il nome pecia; poi il libro veniva assemblato.

Tanti studenti se li copiavano da soli.

Nel medioevo vi erano anche le summe, cioè delle sintesi che avevano la funzione di

rendere più pregnante il meccanismo di lettura.

Come si svolgeva l’insegnamento?

Il professore faceva una lettura del testo.

Passava poi alla lectio che consisteva nell’interpretazione del testo, veniva fatto

l’approfondimento dei problemi teorici e giuridici che emergevano dal testo.

Il momento centrale della didattica medievale (tale rimarrà per quasi tutta l’epoca

moderna)è quella delle quaestiones disputatae(problemi discussi).

Nelle quaestiones disputatae: la lettura e l’analisi del testo conducevano alla

discussione con gli allievi delle differenti interpretazioni dei passi controversi.

Uno dei versi del Paradiso di Dante, dice: siccome il baccellier s’arma e non parla

finché il maestro, la question propone per approvarla non per terminarla così

m’armava io d’ogni ragione.

Il baccelliere è lo studente che aveva terminato la facoltà di arti che termina appunto

con il diploma di baccellierato.

Soltanto con il titolo di baccelliere si accedeva ai corsi successivi di Medicina,

Teologia, Diritto.

Il baccelliere non interveniva finché il maestro non poneva il problema giuridico per

discuterlo, da qui si sviluppavano tutte le discussioni.

Nelle università medievali non esistevano gli esami come gli intendiamo oggi, il

professore si faceva un’idea della capacità dell’allievo medianti questi dibattiti basati

appunto sull’oralità.

La tripartizione didattica(leggere, ripetere, disputare) aveva lo scopo di coinvolgere al

massimo gli allievi.

La tesi di laurea per tutta l’età moderna fino alle riforme ottocentesche ed in

Sardegna fino alla legge Casati del 1859 consisteva nell’assegnazione allo studente di

un tema di diritto civile o canonico.

Lo studente discuteva il tema con la commissione dei professori, che gli conferivano

poi il titolo di laurea.

Dopo la laurea potevano diventare professori o liberi consulenti(come Bartolo da

Sasso Ferrato che insieme all’attività di docente svolgeva l’attività di formulare

consilia).

Nel mercante di Venezia di Shakespeare: il mercante ebreo Shailok si è fatto dare in

pegno da un cristiano una libra di carne, di fronte al giudizio che deve essere emesso

dal magistrato civico di Venezia viene chiamato un professore dell’università di

Padova che altro non è che una donna mascherata che sul richiesta del magistrato da

un parere.

Infatti, il consilium è parere giuridico. 128

Nel 300 vi è una sovrabbondanza di autori per questo il professore in certi casi invece

di attingere direttamente dal testo normativo, preferiva passare in rassegna tutti questi

autori(come Bartolo da SassoFerrato, Ubaldo degli Ubaldi).

Il sistema dell’insegnamento aveva iniziato a distanziarsi dal modello originale.

Dalla seconda metà del 1300 si sviluppa il movimento umanistico(tra i maggiori

esponenti: Francesco Petrarca).

Nel 1400 vi è una rivoluzione culturale: uno dei momenti chiave è la caduta di

Costantinopoli nel 1453 per mano dei Turchi di Maometto II che conquistano

l’impero Bizantino.

Questa espansione turca nel mediterraneo si esaurisce in parte con la battaglia di

Lepanto del 1571 e poi definitivamente nel 1688 con la battaglia alle porte di Vienna

tra l’esercito austriaco e l’esercito turco.

Molti di questi intellettuali bizantini, tra cui il cardinale Bessarione si trasferiscono in

Italia.

Al tempo non vi era una conoscenza del greco classico.

Le opere dei grandi filosofi dell’antichità erano state conosciute attraverso

l’intermediazione araba.

In particolare, Aristotele era stato tradotto dal monaco Roberto Grossatesta nel 13°

secolo sulla base delle traduzioni arabe fatte da 2 filosofi e scienziate: Averroe di

Cordova e del siriano Avicenna.

Questi costituiscono il momento di intermediazione.

Un’autrice francese afferma che questa intermediazione araba è una fandonia perché

il momento di questa cultura è stata quella dei monasteri bizantini.

L’autrice è stata accusata di anti islamismo.

In ogni caso la teoria più accreditata rimane quella dell’intermediazione araba.

Aristotele era conosciuto attraverso il latino, latino che era frutto di una traduzione

dall’arabo.

Con la presenza di Bessarione e degli altri greci, s’inizio a conoscere la lingua greca:

ciò portò all’affermazione della filosofia platonica rispetto all’aristotelica.

Il platonismo si sviluppò soprattutto nel mondo Fiorentino(Marsilio Officino è stato

uno dei più grandi interpreti).

L’umanesimo iniziava ad avvicinarsi ai testi in un modo molto completamente

diverso.

Nel 1442, abbiamo un esempio d’iniziale umanesimo giuridico: la DECLAMATIO

che Lorenzo Valla aveva fatto sulla donazione di Costantino.

Anche nel Medioevo avevano sospettato che fosse un falso(anche Cino da Pistoia).

Ma mai nessuno aveva portato alle estreme conseguenze la critica.

Valla usa una serie di criteri sia filologici sia euristici(analisi del testo).

Aveva notato che nel decretum di Graziano(11°secolo) non si parla della donazione

di Costantino.

Si domanda perché in quello che è la grande raccolta canonica medievale non è citato

un documento fondamentale di quella che è la sovranità papale.

Ipotizza allora che fosse stato falsificato dal giurista Pauca Palea(poca paglia). 129

Giurista che compare nei documenti delle contaghe di Santa Maria di Bonarcado,

autore di una summa di diritto canonico ed arcivescovo di Oristano.

Valla mette in evidenza una serie d’aspetti di carattere testuale.

Ci si avvicina ai documenti con un occhio diverso.

Valla aveva avuto un’esperienza come docente all’università di Pavia.

Vi è una sua epistola indirizzata ad un collega(l’umanista Decembrio) dove criticava

aspramente come veniva insegnato il diritto romano a Pavia: vi erano solo vuote

citazioni.

Infatti, nei primissimi anni del 500, nella maggior parte delle università europee si era

perso di vista quello che era il testo autentico del diritto romano.

Lo studente non veniva invogliato alla lettura di questo diritto, ma in pratica

l’insegnamento si basava su una serie d’interpretazioni successive.

Ha una funzione importante nell’insegnamento giuridico il movimento delle riforma

protestante, poiché uno dei presupposti di Martin Lutero nei confronti delle sacre

scritture era che il fedele si dovesse avvicinare direttamente al testo sacro senza

l’intermediazione della chiesa.

Lutero aveva tradotto la Bibbia ed i Vangeli in tedesco, era stato un “best seller”,

tanto che di questa traduzione ne erano state stampate 300 mila copie.

Per capire il significato di ciò, basta pensare al livello d’alfabetizzazione del tempo:

4% nelle campagne e 10% in città.

La lettura era però spesso un fatto collettivo: vi era uno che leggeva e gli altri che

ascoltavano.

Il fatto di poter leggere direttamente i testi sacri è anche uno degli incentivi per poter

leggere dei testi profani tra cui i testi giuridici ed in particolare il diritto romano.

Esistono tutta una serie di testi sul basso livello delle università in quel tempo.

Michelle de Montegnee (intellettuale francese del 500)nel 1558 scrive e critica

l’imperatore Giustiniano per aver pensato di poter frenare con la moltitudine delle

leggi il potere dei giudici.

Montegne dice: ”Delimitando la loro funzione, non si accorgeva che c’è tanta

ampiezza nell’interpretazione delle leggi quanta nella fabbricazione di esse”.

“Infatti, il nostro spirito non trova davanti a sé, quando verifica il sentimento altrui un

campo meno spazioso di quando esprime il proprio, è come se ci fosse meno

animosità ed asprezza nel glossare che nell’inventare”.

“Vediamo quanto si ingannasse:infatti abbiamo in Francia più leggi di tutto il resto

del mondo insieme e più di quante ne occorrerebbero per governare tutti i mondi di

Epicuro”.

Qual è il problema?

Nel 500 si avvertiva questa sovrabbondanza di leggi che si contraddicevano a

vicenda.

Vi era una forma di estremo particolarismo giuridico, una situazione caotica.

Montegnee dice: ”Avete visto dei fanciulli, mentre cercano di ridurre ad un certo

volume una massa di argento vivo?più lo premono e lo impastano più irritano la

libertà di quel generoso metallo”. 130

“Esso sfugge ai loro sforzi e va sminuzzandosi e sparpagliandosi al di là di ogni

prevenzione, la stessa cosa è qui poiché suddividendo quelle divisioni si insegna agli

uomini ad accrescere i dubbi,ci si mette sulla strada di estendere e diversificare le

difficoltà: le si allungano, le si disperdono si fa proliferare il mondo di difficoltà e di

vertenze(dificultatem facit dottrinam cioè la dottrina fa le difficoltà ) ”

“Dubitavamo già su Ulpiano, ridubitiamo ancora su Bartolo e Baldo;bisognava

cancellare la traccia di quella varietà di opinioni non ornarsene e stordire la

posteriorità”.

Settanta anni prima(siamo nel 1516 in piena riforma protestante e nel periodo

dell’intolleranza religiosa) l’umanista Tommaso Moro nell’Utopia immagina un’isola

felice(Utopia) dove gli abitanti hanno pochissime leggi perché di più non ne servono

ed imputano come maggior difetto agli altri popoli è che le caterve di volumi degli

interpreti del diritto restano pur sempre insufficienti.

Considerano inoltre di estrema ingiustizia che esistono uomini tenuti a rispondere a

norme o troppo numerose per poterle scorrere attentamente da cima a fondo o troppo

oscure perché qualsiasi persona possa capirle.

Di conseguenza non ammettono avvocati che trattino con sottigliezza le cause o che

discettino astutamente sulle norme.

Vi è quindi una critica ad una concezione pratica del diritto de ad una

sovrabbondanza di leggi che finisce per dare incertezza del diritto.

Si arriva al superamento di questo particolarismo con le consolidazioni giuridiche del

700 ma soprattutto col napoleonico del 1804.

Erasmo da Rotterdam nell’Elogio alla pazzia critica aspramente i giuristi.

Erasmo dice: “Nessuno è altrettanto vanaglorioso quanto i giuristi, mentre rotolano

senza tregua il sasso di Sissilco, elaborando una seria di leggi tutte col medesimo

spirito a qualsiasi cosa si riferiscono ed accumulano chiose su chiose, opinioni su

opinioni in modo che il loro studio sembri il più difficile di tutti”

Praticamente vediamo che vi è una critica al sistema d’insegnamento dell’università.

Sissilco era quello che portava il sasso fino in cima e poi questo rotolava giù di e

questo era costretto di nuovo a riportalo su.

In sostanza, nel 500 abbiamo 2 sistemi d’insegnamento: il modello francese (mos

gallicus ) e modello italiano(mos italicus).

Si chiama modello francese perché ha avuto grande influenza nelle università

francesi, tuttavia uno dei primi professori che insegnò secondo questo modello è

Andrea Alciato(insegnò poi anche all’università di Pavia).

Il mos italicus era quello dominante non solo in Italia ma anche in Francia(dove si

utilizzava o l’uno o l’altro) e soprattutto in Spagna nell’università di Salamank.

Il pilastro del mos Italicus era Baldo da Sasso Ferrato, che era già morto da tempo,

ma i suoi commenti al diritto giustinianeo erano l’opera di riferimento nelle

università cinquecentesche.

L’attività di professore universitario era l’inizio di una carriera; la cattedra era un

trampolino di lancio verso una carriera di magistrato. 131

I professori più validi ambivano a diventare magistrati nelle alte corti di giustizia,

dove la loro sapienza giuridica veniva espressa nelle decisiones(le sentenze motivate

dei tribunali di livello superiore).

Nel 500 inizia tendenzialmente una progressiva crisi del modello del modello

dell’insegnamento universitario.

Crisi che sarà poi inarrestabile nel secolo successivo.

Il 500 è anche il periodo in cui nasce il manuale.

Il primo manuale che conosciamo è il manuale di diritto canonico dell’Ancellotti.

Per quanto riguarda il diritto romano il manuale esisteva già: erano le Istituzioni di

Giustiniano.

Le istituzioni venivano considerate come un manuale,già nel medioevo studiavano

questo testo.

Nel 400 e 500 è uno dei libri più stampati.

Nel 500 il mos Italicus appariva a molti legato agli schemi più tradizionali

dell’interpretazione giuridica e sclerotizzato nella riproduzione di glosse e commenti

spesso superati(tipici del sistema del diritto comune vecchia maniera).

I testi romanistici integrati dagli iura propria e dalle leggi locali venivano utilizzati

oltre che per l’insegnamento, per risolvere i problemi posti dall’applicazione pratica

del diritto e per la risoluzione dei casi concreti favorendo così la proliferazione

d’opere a stampa casistica d’ambito forense: consilia,

legationes,decisiones,quaestiones infarcite da sovrabbondanti citazioni delle opinioni

dei giuristi più autorevoli.

Tuttavia questo metodo in Italia era perfettamente congeniale alle esigenze di

formazione pratica del giurista, chiamato a districarsi tra le fonti romanistiche, la

tradizione statutaria, la vastissima produzione di testi e pareri dei giureconsulti

medievali e moderni.

Era quindi inevitabile che un metodo ancora per certi aspetti vitale venisse difeso ad

oltranza dai giuristi pratici e dagli ambienti forensi inclini alla conservazione.

In questo sistema l’opinione di Bartolo era imprescindibile, vi era infatti un aforisma

che diceva: ”Non vi è nessun giurista che non sia bartolista”.

Non a caso, negli stati italiani vennero istituite apposite cattedre finalizzate alla

lettura del giurista marchigiano ai cui scritti si guardava come ad una summa della

sapienza guiristica civilistica.

Nel 1507, a Napoli viene istituita una cattedra di testo e glosse di Bartolo.

Nel 1544, a Padova per espresso desiderio degli studenti che volevano un

insegnamento molto finalizzato alla pratica e agli eventuali futuri esiti professionali.

Tale cattedra serviva per integrare le lezioni dei docenti ordinari che svolgevano il

corso classico.

Nel 1570, questa cattedra nasce a Torino; nel 1586 a Perugia;nel 1587 a Bologna

dove fu istituito un corso di ripetiziones Bartoli.

A questa tradizione si oppone una metodologia di insegnamento fortemente

innovativa che sulla base dell’umanesimo giuridico si proponeva di applicare l’analisi

storico-filologica allo studio del diritto. 132

In Francia, dove la scuola dei culti(giuristi colti)che aveva ampi riconoscimenti

assunse la denominazione di mos Gallica iura docenti(modello francese

dell’insegnamento del diritto).

Un ruolo importante nel rinnovamento della cultura giuridica venne svolto dal

giurista milanese Andrea Alciato che non trovando rispondenza nel mondo

accademico italiano al suo nuovo metodo di studio del diritto si trasferì in Francia

dove insieme al giurista e filologo Guillielme Goudè diede vita alla fine degli anni 30

del 500 alla scuola umanistica dell’università di Bourges che con l’insegnamento di

Jaque Coujas raggiunse l’apice della sua fama.

Immaginando gli studi di Pantagruel nella facoltà di diritto di Bourges, Francois

Rabelais (uno dei più grandi intellettuali francesi del 500) è considerato un autore

dotato di grande libertà di giudizio spesso anche in termini eterodossi nei confronti

della religione cattolica.

Ha scritto un grande romanzo: ”Gargantua e Pantagruel “.

È un libro dove s’immaginano le avventure di un gigante(sono descritti elementi

corporali, immense mangiate, più tutti i rumori che il corpo umano in certi casi fa ).

Tutto ciò fa parte di questa descrizione di Rabelais, che è una severa critica della

società francese del tempo.

Lui immagina che Pantagruel studi nella facoltà di diritto di Bourges, sferra così un

attacco ai vecchi sistemi d’insegnamento del mos Italicus.

Tenete presente che Rabelais aveva insegnato a Monpeliere che era una delle facoltà

di medicina più accreditate del 500.

Lui usava il testo di Ippocrate,(che era un grande medico greco) che traduceva agli

studenti direttamente dal greco.

Rabelais diceva che Pantagrurel affermava: ” i libri di legge sembravano una bella

veste d’oro, trionfale e preziosa, meraviglia che fosse stata ricamata di merda, perché

non vi sono al mondo libri così belli e ornati ed eleganti come i testi delle pandette”.

“Ma quello che ci hanno ricamato su cioè la glossa di Accurzio che non si trovano

che porcherie e trivialità”.

Con ciò voleva dire che queste interpretazioni successive avevano insudiciato il testo

del diritto romano.

Boudin(1468-1540)affermava di non riconoscere come vera e legittima amante se

non dama filologia.

Pubblicò nel 1508 le sue annotationes in 24 libros pandectorum che rifiutando le

interpretazioni e i metodi di indagine tipici del bartolismo italiano; propugnò lo

studio del diritto romano secondo la prospettiva storica.

Era il primo organico contributo storico-filologico all’analisi delle fonti romanistiche

ed una sorta di vero e proprio manifesto dell’umanesimo giuridico francese e

dell’indirizzo della scuola dei culti.

Le annotationes sostenevano la necessità di mettere da parte la glossa e i commenti;

suscitarono una profonda impressione negli ambienti culturali del tempo.

La polemica umanistica contro gli indirizzi del mos Italicus e la critica filologica sui

fraintendimenti e gli errori sull’interpretazione del Digesto da parte dei giuristi

medievali, lo portavano da un lato ad approfondire lo studio del diritto classico al di

133

là della compilazione giustinianea e quindi a rivedere gli altri giuristi del periodo pre

bizantino e riscoprire gli antichi giureconsulti e le quasi dimenticate XII Tavole e

dall’altro a rivendicare con forza le potenzialità di una scienza iuris tutta francese.

Rabelais in Gargantua spezza una lancia a favore del mos Gallicus immaginando che

Pantagruel si era già laureato e si trovava ad affrontare una causa dove deve trattare

con 2 avvocati: l’attore è il signor Baciaculo e il convenuto è il signor Nasoapeti.

Questa causa era in giudizio presso il Parlamento di Parigi, era il tribunale supremo

più importante della Francia perché aveva un diritto particolare: il diritto di

interinazione.

In sostanza quando il re di Francia emanava un’ordinanza, il Parlamento di Parigi

verificava se questa normativa era in regola con le leggi fondamentali ed i privilegi

del re.

Se era in regola, veniva fatta applicare se non lo ero veniva cassata.

Nel 1771, il Parlamento fu sciolto da Luigi XV e ciò venne considerato come una

sorta di colpo di stato.

I magistrati lo pregarono di voler spulciare e districare quel processo per farne poi

una relazione in precisi termini legali, affidandogli tutti i sacchi e le scartoffie della

causa che c’è ne era da caricare 4 asini.

Vi è qui una critica ad una non semplificazione del diritto.

Pantagruel diceva ai magistrati: ”Io sono sicuro che voi e tutti quelli per le cui mani è

passato il processo ci avete macchinato per quanto avete potuto per pro et contra,

caso mai la loro lite fosse stata facile da giudicare l’avreste oscurata con le sciocche e

disegnate ragioni di Bartolo, Accurzio,Baldo,De Casto,Da Imola,Ippolito,il

Parlomita,il Bartochino,Alessandro e Curzio e tutti gli altri vecchi mastini che non

hanno neanche mai inteso 3 righe delle pandette,ma erano buoi da macello,ignoranti e

tutto quello che è necessario per il buon intendimento delle leggi giacché ormai è

certo che essi non avevano nessuna conoscenza della lingua greca e latina ma solo

della gotica e barbarica.”

“Come avrebbero potuto intendere il testo di quelle leggi, loro che non avevano mai

guardato un libro di latino com’è chiaramente dimostrato dal loro stile da

spazzacamini, da sguatteri e cucinieri non certo da giureconsulti?”

Quindi vedete che anche in Rabelais vi è questa critica.

Qual è l’antidoto al sistema italiano e francese?

Viene da un giurista protestante francese,Francois Hotman.

In Hotman vi è la prima invocazione di un diritto patrio francese(diritto nazionale

francese).

Egli critica i giuristi italiani per le argomentazioni messe in evidenza da Rabelais, ma

dall’altro considera il sistema francese più funzionale ai filosofi che ai giuristi.

Il limite del modo italiano è che effettivamente tutte queste citazioni giuridiche

finivano per appesantire il corso e per non fare orientare gli studenti, era però

finalizzato ad una visione di un giurista che si muoveva nella realtà pratica del foro,

delle magistrature,degli atti notarili.

Invece il modello francese tendeva a formare un giurista umanista che sapesse

leggere il testo ed interpretarlo; in certi casi mancava una rispondenza pratica. 134

Secondo lui converrebbe consolidare il diritto francese patrio e fondare su

quello(tenete presente che la Francia è uno dei primi stati europei dove vi è una

monarchia nazionale cioè unificazione dell’intero territorio francese sotto un unico

re).

Queste idee umanistiche si diffondono in Europa con l’istituzione della cattedra di

pandette.

Questa mira a leggere ed insegnare un diritto romano interpretazioni, è praticamente

un’analisi diretta del testo romanistico.

Lo studente tedesco Gotrifidus Corraterus iscritto alla facoltà di giurisprudenza di

Padova nel 1577-1578.

Tenete presente che le università specialmente Padova e Bologna attiravano questi

studenti ultramontani(al di là delle Alpi).

L’università di Bologna nel medioevo era talmente importante che il cardinale

spagnolo Albornoz aveva fondato un collegio, tuttora esistente, per far studiare gli

studenti spagnoli a Bologna(una sorta di casa dello studente ora vi è una delle

biblioteche più ricche di manoscritti medievali.

Padova al tempo era considerato il meglio del mos italicus.

Gotrifidus diceva:”gli italiani nel trattare e discutere le controversie del nostro diritto

hanno questo uso: dopo aver proposto qualche questione disputano tanto della tesi

affermativa come della negativa(come abbiamo visto prima nelle università

medievali).

“Se l’una o l’altra opinione ha qualche colore di verità s’appigliano a sottili

distinzioni affinché in tal modo si eviti la correzione dei testi, i quali a primo aspetto

sembrano fra loro contraddittori”.

Questo metodo di difetti e scrive: ” è certo che con questa maniera di insegnare si

genera supina infingardaggine nell’animo dei dottori, né ciò fa meraviglia perchè

spesso accade ai dottori medesimi di non sapersi districare negli stupefacenti labirinti

delle dispute che portano in campo”.

“Taccio che in qual modo gli animi dei discepoli sembrano tratti e ammaestrati in

veri inganni e vere frodi né per certo l’effetto di questi inutili cavilli e di queste

dispute, altro può essere che da cose evidentemente vere mediante piccolissimi

mutamenti la disputa sia tratta a cose evidentemente false.”.

A Roma nel 1567 viene istituita alla Sapienza la cattedra di Digesto cioè di pandette

alla francese(il metodo storico filologico).

Era giunto a Roma, preceduto da una gran fama un celebre professore di retorica

Marc-Antoine Muret (1526-1585), che a Parigi era stato accusato d’eresia e sodomia

e rinchiuso in prigione.

Venne liberato, ma poi venne colpito a Tolosa dall’accusa di costumi depravati e

condannato in contumacia; un suo ritratto al suo posto venne bruciato nel rogo.

Muret era gay.

Era uno dei più fieri avversari della tradizione italiana e del Bartolismo.

Le autorità pontificie con l’istituzione della cattedra di pandette volevano

sperimentare spazi separati d’insegnamento secondo diversi metodi didattici. 135


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alduino

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher alduino di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto medioevale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Fiori Antonia.

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