Lezioni, Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione al corso

L'oggetto del corso è la storia del diritto medievale e moderno, e non la storia del diritto contemporaneo. Bisogna capire in primo luogo quali siano i parametri temporali dentro i quali si muove lo studio di questa materia.

Concetti temporali e cronologie

Il Medioevo ha inizio con la fine dell'Impero Romano d'Occidente nel 476 d.C. e termina con l'anno della scoperta dell'America e la morte di Lorenzo il Magnifico nel 1492 d.C. Dopo quest'ultima data iniziò l'età moderna che va dal 1492 al 1815 (anno del Congresso di Vienna). Dal 1815 ai giorni nostri si parla di età contemporanea. Queste sono le cronologie della storia generale. Quando si parla di storia del diritto si possono sviluppare cronologie diverse, in parte anche meno precise.

Noi non analizziamo solo una storia di legislazione e codificazione, altrimenti dovremmo partire da Giustiniano ed arrivare al codice di Napoleone del 1804, ma anche l'influsso della prassi nella società. Non dobbiamo solo analizzare i corpus di leggi ma anche la situazione del diritto prima delle compilazioni.

Punti di partenza e influenze storiche

Come punto di partenza noi prendiamo il punto indicato dal primo autore che scrisse una storia del Medioevo, Cristoforo Keller, professore tedesco nella seconda metà del 600. La sua opera si intitolava storia del Medioevo da Costantino Magno alla caduta di Costantinopoli in mano ai Turchi. Secondo il professore, il punto di inizio è Costantino e non Diocleziano. Questi due imperatori regnano alla fine del 200, terzo secolo inizio quarto secolo, e segnano un punto di svolta sotto il profilo della storia delle fonti.

Il concetto di medioevo e la rinascita giuridica

Con loro si fa iniziare quel periodo denominato tardo antico, ovvero la parte terminale dell'Impero Romano. Se facciamo dunque iniziare il Medioevo con Costantino e Diocleziano, dobbiamo tener conto anche che il Medioevo è composto da molti secoli, circa 10. La prima parte del Medioevo prende il nome di Alto Medioevo, che sono considerati, probabilmente a torto, i secoli bui.

Il concetto stesso di Medioevo è visto in chiave negativa, in quanto elaborato dagli umanisti i quali, essendo entusiasti fautori della classicità romana, pensavano che l'epoca d'oro fosse quella romana, ripresa poi dagli stessi umanisti. Quindi quello era mezzo, ovvero è Medioevo, si caratterizzava solo per il fatto di stare in mezzo. Per gli umanisti il Medioevo era un periodo buio tra due periodi di splendore. I secoli veramente bui erano i primi secoli del Medioevo, quelli dell'Alto Medioevo, il quale finisce con il rinascimento giuridico medievale, alla fine dell'undicesimo secolo e l'inizio del dodicesimo 1100.

Nuovi metodi di studio e l'era moderna

Questo punto di svolta si ha con un personaggio leggendario: Irnerio. Da lui in poi finisce il Medio Evo giuridico e ha inizio l'umanesimo giuridico, che porta una ventata di novità nei metodi di studio. In realtà i metodi di lavoro per un po' di tempo proseguirono paralleli, perché c'è chi continuava ad usare i metodi dei giuristi medievali e c'è chi invece seguiva la nuova scienza.

A questo punto si entra nell'età moderna, che coincide con l'Ancien Régime che termina con la Rivoluzione Francese. La Rivoluzione Francese spazza via tutti i residui di Medioevo come ad esempio il sistema feudale. L'Ancien Régime è tutto ciò che precede la codificazione napoleonica, cioè la codificazione civile dei francesi in senso più ampio. La codificazione napoleonica ha portato tali novità in tutta Europa da essere considerata un vero e proprio punto di svolta portato dalla Rivoluzione Francese.

La codificazione napoleonica

Ai primi dell'800 ci sono ancora delle scuole di diritto moderno, in realtà il nostro studio si ferma al codice napoleonico, tutto ciò che viene dopo il codice napoleonico è diritto contemporaneo. L'anno della codificazione napoleonica è il 1804. Dal codice civile dei francesi in poi il codice non è più un testo, un libro, una raccolta, ma un concetto. Il codice non è più un insieme di leggi, ma un'unica legge tendenzialmente esaustiva: il codice civile dovrebbe essere quella legge che comprende tutte le norme della materia che disciplina, cioè il diritto civile.

L'idea di esaustività del codice

L'idea dell'esaustività del codice è un'idea che viene dal fatto che quando fu promulgato il codice civile francese c'era la necessità di porre fine a un pluralismo di norme. Quel codice civile unificava quindi il diritto dei francesi che doveva essere l'unico punto di riferimento. Nasce quindi l'idea che il codice deve essere esaustivo, deve contenere tutte le norme di quella materia. In realtà, noi sappiamo che il codice civile è accompagnato da una serie di leggi particolari quasi infinite.

Il giurista Natalino Irti scrisse un libro sull'età della codificazione, per dire che l'idea di codice come qualcosa di esauriente, esaustiva era venuta meno. Noi siamo in realtà legati all'idea che la legge e il centro dell'ordinamento, e siamo anche abituati a una certa idea di certezza del diritto. La preminenza della legge è un portato del periodo delle codificazioni tant'è vero che è stata definita la fase dell'assolutismo giuridico, cioè è la legge che predomina sugli altri aspetti della vita del diritto, sia sulle altre fonti che sulla dottrina.

Particolarismo giuridico

Se si fa invece un ragionamento basato complessivamente su tutta l'età medievale e su tutta l'età moderna precedente alla codificazione, certe categorie vanno dimenticate: per capire come funzionava il diritto nell'età medievale e nell'età moderna, bisognava dimenticare la preminenza della legge. La legge è sempre una legge che coesiste con le altre fonti, a seconda dei periodi, ha più o meno rilievo.

E dobbiamo anche dimenticare che esista un ordinamento con una chiara gerarchia delle fonti con al vertice la legge, perché in realtà la legge generale ovvero la legge di diritto comune, nell'epoca medievale e in quella moderna coesiste sempre con i diritti particolari di una gerarchia di fonti del medesimo ordinamento: quando si parla di diritti particolari si parla di ordinamenti differenti, di ordinamenti minori e ordinamenti maggiori. L'ordinamento minore, sotto il profilo giuridico, fa riferimento al diritto di ordinamenti maggiori.

Concetti giuridici nel medioevo e nella modernità

Certe categorie giuridiche e i giuristi usano, quando vanno viste da un punto di vista storico, vanno azzerate. Ciò che domina il Medioevo e l'età moderna è il particolarismo giuridico, cioè la presenza di una pluralità di diritti, sotto certi aspetti, una difficoltà di certezza del diritto. Ciò che succede nel Medioevo alle sue basi, come tutti i fenomeni storici, nel periodo precedente, nell'epoca romana, soprattutto nella parte finale dell'epoca romana.

Il nostro studio parte un po' prima dell'epoca di Giustiniano perché la compilazione di Giustiniano è molto importante. È più importante della compilazione Giustinianea, più per la seconda fase del Medioevo che per la prima, perché la seconda fase del Medioevo raggiunge un periodo di fulgore scientifico sotto il profilo del diritto, soprattutto sulla base del fatto che si ricomincia a studiare Giustiniano. La compilazione Giustinianea viene promulgata nel sesto secolo e si inizia a studiare agli inizi del dodicesimo secolo.

Il diritto romano e le sue trasformazioni

Nel periodo di mezzo, tra il sesto e il dodicesimo secolo, la compilazione ha un rilievo molto relativo. Quando Giustiniano promulga la compilazione, l'impero era diviso in due parti. Per la parte orientale non c'era alcun problema. Nel 476, l'ultimo imperatore romano d'Occidente era stato deposto. Questi episodi accadevano di frequente, perché i comandanti degli eserciti erano personalità borboniche che deponevano gli imperatori molto spesso. Nel 476, però, deposto l'imperatore non ne viene fatto un altro.

L'ultimo imperatore era un fantoccio. Era il nipote di Giulio Nepote. Il suo nome era Romolo Augustolo (non Augusto perché in senso dispregiativo). Romolo Augustolo fu deposto da Odoacre, il capo delle guardie imperiali, il quale frequentava la corte di Attila, il re degli Unni. Quando Odoacre depone Romolo Augustolo, in realtà non ha intenzione di fare l'imperatore lui. A un certo punto fu fatto fuori anche Odoacre, e in Italia si insediarono gli Ostrogoti, ovvero i Goti di Teodorico. Gli Ostrogoti si trovavano in Italia con il favore degli imperatori d'Oriente.

Eredità del diritto romano

C'era la regola per la quale se una parte dell'impero rimaneva senza sovrano, automaticamente l'impero si rifugiava sotto la titolarità dell'altro. Ufficialmente, quindi, il titolare dell'impero Romano d'Occidente era l'imperatore d'Oriente. Però, di fatto, in Occidente c'è il regno di Teodorico e degli Ostrogoti. Giustiniano scatena la guerra gotica, e solo alla fine di questa guerra nel 553, o promulgare la compilazione per l'Italia. Nel 554 con un atto molto importante, la pragmatica Sanctio. Fu promulgata in Italia e non in tutto l'Occidente nel 554. Gli altri paesi dell'Occidente non avranno pubblicata la compilazione di Giustiniano che muore circa nel 564 e dopo la sua morte in Italia arrivano i Longobardi, che praticamente non utilizzano il diritto di Giustiniano.

Impatto del diritto giustinianeo

Questo è il motivo per cui la compilazione quasi non ha riflessi sull'alto medievale. Questo non significa che il diritto romano non sia importante nell'alto medioevo, ma la compilazione non trova il tempo di rodarsi nell'applicazione, perché dopo la morte di Giustiniano arrivano i Longobardi e non sanno applicare il diritto di Giustiniano. Questo è il motivo per cui la rinascita degli studi giuridici avviene molto più in là, dalla rinascita degli studi giuridici si arriva a un vero e proprio splendore per il diritto medievale. Questo periodo di splendore si basa sullo studio dei testi Giustinianei.

Il medioevo come periodo di contaminazioni

Sotto questo profilo il periodo dell'alto medioevo è un periodo che conosce un diritto, una scienza giuridica di bassissimo livello, rispetto a quello che accadrà in seguito. Questo è anche il motivo per cui se consideriamo l'alto medioevo, dobbiamo partire da prima di Giustiniano. Infatti è ciò che accade prima di Giustiniano che ha effetti sull'alto medioevo piuttosto che quello che fa Giustiniano.

Il diritto romano che si studia nel medievale viene, nel medievale, fortemente trasformato, viene rimodellato per assecondare le esigenze dell'epoca. Il diritto romano nel medievale non è un diritto unico, ma è un diritto che convive con tutta una serie di altri diritti. La vita concreta del diritto come in tutti periodi storici è una vita di contaminazione. Quando un diritto convive con un altro diritto, è quasi impossibile che entrambi i diritti restino come erano all'inizio. Se due soggetti prossimi applicano due diritti diversi, tra i due diritti ci sarà per forza una contaminazione.

Il basso medioevo e la nascita dei regni

Ciò avviene, per una serie di motivi, nell'alto medioevo, ma anche nel basso medioevo. Il basso medioevo è l'epoca del diritto romano, ma anche del diritto statutario, cioè degli statuti comunali. Il basso medioevo è anche l'epoca del diritto feudale, è l'epoca del diritto canonico, delle consuetudini. È anche l'epoca della nascita dei regni dell'impero, e ogni regno avrà una conformazione diversa.

Siccome il diritto romano non è più l'unico diritto, lo studioso deve tener conto del fatto che vive in un comune che ha uno statuto, che il diritto si deve applicare tanto ai cittadini che a quelli che vivono secondo il sistema feudale, che si deve applicare tanto ai laici e ai chierici che vivono secondo il diritto canonico, per forza di cosa ci devono essere degli adattamenti. E siccome i giuristi medievali conoscevano il diritto come pochi, hanno elaborato molto spesso soluzioni nuove arrivate fino ai giorni nostri.

Contributi dei giuristi medievali

Per esempio, fino a poco tempo fa esisteva la distinzione tra dominio imminente e dominio utile, elaborata dalla dottrina medievale e che sta alla base dell'istituto attuale dei diritti reali su cosa altrui. I giuristi medievali più importanti sono famosissimi: si ricordi Baldo degli Ubaldi, Bartolo da Sassoferrato e tanti altri. Questi giuristi sono rimasti nella storia del diritto, sono considerati i veri fondatori della scienza giuridica.

Concetti ideologici e metodologie di studio

L'alto medioevo è un periodo che nell'epoca attuale si studia molto poco, negli ultimi decenni gli studiosi hanno concentrato i loro sforzi più verso il diritto moderno. L'alto medioevo veniva invece studiato particolarmente nel primo 900, quindi gli studi dell'alto medioevo sono più datati. Lo studio dell'alto medioevo nel primo 900 era molto indirizzato ideologicamente, perché l'alto medioevo per molti aspetti è l'alto medioevo germanico.

In quello che era stato l'impero Romano d'Occidente si erano insediate molte popolazioni barbariche: però a un certo momento il diritto romano dell'impero ha iniziato a convivere con i diritti di queste popolazioni. Ai diritti di queste popolazioni e al diritto romano si aggiunge un terzo elemento, il diritto canonico (teoria dei fattori storici).

Teorie sul diritto medievale

Si sono fatti due ragionamenti: uno era che il diritto medievale, specialmente il diritto alto medievale, fosse costituito dalla somma di questi tre elementi. Per somma si intende un sistema normativo aggiunto l'uno agli altri. Se si trovava un istituto comune al diritto germanico e al diritto canonico, o si diceva che il diritto canonico aveva recepito l'istituto del diritto germanico, o che il diritto germanico aveva recepito l'istituto del diritto canonico. Così si fa la somma di tre fattori.

Contaminazioni e prassi nell'alto medioevo

Ma in realtà il diritto nell'alto medioevo non procedeva così, ma procedeva per contaminazioni. Era possibile, nella pratica, che una prassi fosse regolamentata sia dal diritto canonico che dal diritto germanico. Ma non significa che uno ha recepito le norme dell'altro perché nell'alto medioevo c'è sì la normazione ovvero la legislazione, ma non c'è quasi per nulla la dottrina; al contrario è vivissima la prassi e la consuetudine. La consuetudine è l'elemento dominante, anche se non esclusivo, dell'alto medioevo; ciò vuol dire che questi tre diritti ci sono tutti e tre, però in concreto hanno una evoluzione che dipende dall'applicazione, quindi non si possono considerare come se fossero di laboratorio.

Le teorie fuorvianti sul diritto germanico

Il secondo ragionamento preconcetto sull'alto medioevo, molto ideologicamente indirizzato, affermava che di questi tre fattori uno era dominante, vale a dire il diritto germanico. La prima teoria era quindi la teoria dei fattori storici: questi tre fattori si combinavano in modi diversi davano luogo a diritti alto medievali. La seconda teoria è fuorviante, perché il diritto germanico non esisteva, ma esistono molti diritti di popolazioni germaniche.

Nei primi del 900, da parte dei germanisti, c'era l'idea che, siccome questi vari diritti germanici hanno alcuni caratteri comuni, questi caratteri comuni dovevano derivare dal fatto che esisteva un unico diritto germanico da cui tutti provenivano. Le testimonianze che abbiamo noi dei diritti germanici sono testimonianze tarde, sono raccolte di consuetudini scritte in latino almeno dal settimo secolo: se una popolazione si stanziava in un territorio, non metteva immediatamente le sue consuetudini per iscritto, per cui noi non sappiamo quali erano quelle originarie, ma stavano due o tre secoli in quel posto completamente romanizzato; tanto era romanizzato che dopo due o tre secoli le consuetudini descrivevano in latino.

Conclusioni sulle teorie del diritto medievale

Prendere i testi normativi che noi abbiamo, vedere che cosa hanno in comune e dedurre che quello è il contenuto del diritto germanico originario è chiaramente una ipotesi di laboratorio che serve a rafforzare una preminenza etnica. Quest'ultima teoria è quindi fortemente influenzata ideologicamente ci si stava avviando al nazismo che arrivò qualche decennio più tardi. In ogni caso, è chiaro che esistono punti in comune con le varie consuetudini, però oggi si tende a pensare che questi punti comuni sono derivati dagli sviluppi concreti.

Quando la popolazione germanica di stanziava in un territorio, le consuetudini di tali popoli si incontravano con le consuetudini che c'erano, quindi il diritto romano. Naturalmente non vuol dire che le popolazioni germaniche non applicavano le loro consuetudini ma il diritto romano: di fatto si applicava tutto. Nel senso che certi istituti del diritto romano si trasformavano nell'uso quotidiano, prendevano altri nomi e si fondevano con le loro consuetudini.

Pertanto, pretendere ex post di immaginare un diritto germanico con la D maiuscola, padre di tutti gli altri, è un'utopia. Non abbiamo gli elementi per sposare questa tesi, dovremmo conoscere le consuetudini originarie di ogni popolo e fare delle deduzioni; ma ciò non è possibile. Allo stesso tempo, però, se il diritto germanico puro nell'alto medioevo non c'è, non c'è neppure il diritto romano puro anche il diritto romano, quando si incontra con altri diritti, si contamina.

Volgarizzazione del diritto romano

L'alto medioevo è quindi l'esaltazione delle contaminazioni. Questo fenomeno di contaminazione ha un nome specifico: è il fenomeno della volgarizzazione del diritto romano. Volgarizzare deriva dal verbo latino "vulgari", e tra i suoi significati c'è anche pubblicizzare, divulgare. Il termine volgarizzare ha quindi l'aspetto negativo di perdita di livello, ma anche l'aspetto positivo di semplificazione e di divulgazione di cose che altrimenti sarebbero state difficilmente accessibili.