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Storia del diritto medievale e moderno - Lezioni Appunti scolastici Premium

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno relativi alle lezioni del professor Liva con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: il 476 d.C e la caduta dell'Impero romano, dall'era di Giustiniano a quella del regno longobardo, la Lettera pisana o fiorentina.

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. A. Liva

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Il diritto feudale diventa studio anche per i romanisti e grazie a Pilio da medicina nasce la teoria del dominium diviso ovvero il concetto

di proprietà viene ripartito in un dominio eminente da un lato e in un dominio utile dall’altro.

Se per noi il diritto di proprietà è in forma unitaria, nell’età medievale la proprietà era una concezione dualistica cioè si riconoscevano

alcuni diritti anche a chi era solo un semplice possessore (ad esempio erano riconosciuti dei diritti a colui a cui venivano affidate le terre

perché le coltivasse), diritti che oggi vengono attribuiti solo al proprietario.

Per distinguere le posizioni si parla di dominio eminente che è quello che fa capo al titolare del bene (proprietà) e un dominio utile che

fa invece capo al concessionario (colui che lavora il terreno senza esservi il proprietario) e gli permette di godere di alcuni diritti.

Quest’idea rappresenta una sorta di tutela dell’utilizzatore di fronte al dominus vero e proprio.

Bisogna prestare maggiore attenzione a chi lavora la terra e produce piuttosto che al titolare del terreno.

Azzone è un grossista .a partire dal 1190 nello studio bolognese e fu il maestro di Accursio.

Azzone ha scritto la più famosa glossa alle istituzioni e al codice; inoltre scrisse una summa sulle novelle e lasciò incompleta una summa

sul Digesto.

Accursio grazie a tutto questo materiale ereditato dal maestro e aggiungendo una glossa ai libri…………….riuscì a comporre la glossa

magna 1228.

La glossa magna era una glossa a tutto il corpus ed era formata da 97mila glosse e venne utilizzata dai giuristi fino alle soglie della

codificazione.

Il diritto longobardo, in particola quello della lombarda (raccolta che comprendeva gli editti dei re longobardi e i capitolari franchi),

viene sottoposto ad uno studio scientifico e in seguito viene stesa una glossa magna.

Di questo complesso di norme si forma un apparato magno che accompagnò lo studio del diritto longobardo.

L’autore della glossa fu Carlo di Tocco (1215).

Nonostante il diritto longobardo fosse nato al nord, ebbe una grande fortuna nell’Italia del sud e a partire dal 300 i manoscritti del corpus

incorporarono i testi della lombarda con la sua glossa.

Verso il 1250 è nato il diritto comune c’è la scuola di Bologna, scuola magna.

L’età dei glossatori cessa intorno al 1240 perché con la glossa ordinaria di Accursio si ebbe coscienza che era impossibile andare oltre.

Diritto canonico

Ugucione e altri studiosi spiegarono il decretum.

Il decretum non era una raccolta ufficiale di leggi ecclesiastiche perché era stato ordinato da un privato: Graziano.

In questo periodo mentre l’imperatore si preoccupa di altro al posto di legiferare, il Papa da inizio ad un’intensa fase di produzione

normativa.

In particolare dopo l’età esegetica che arriva fino al 1200 occorre completare il quadro ricordando le decretali.

La fase successiva ai decretisti è rappresentata da una produzione normativa ufficiale perché è il pontefice stesso che incaricava i giuristi

di raccogliere le leggi canoniche che vanno sotto il nome di decretali.

Durante il pontificato di Gregorio IX (1127-1241) viene incaricato un domenicano spagnolo di comporre una nuova raccolta di fonti

canonistiche.

Le decretali di Gregorio IX rappresentano la prima compilazione normativa organica e completa ufficiale del diritto della Chiesa.

L’incarico durò 4 anni, è del settembre del 1234 la pubblicazione delle decretali con un bello schema del papa metteva in vigore le

decretali stabilendo che si dovessero rispettare queste norme e non quelle del diritto canonico precedente.

Coloro che glossano le decretali si chiamano decretalisti; essi sono dei giuristi che hanno studiato il decretum.

Anche in questo caso si ha una glossa ordinaria venuta da Bernardo da Parma.

Fra i decretalisti si ricorda……………………il quale probabilmente ha insegnato (1124) all’università di Napoli (la prima università

pubblica fondata da Federico secondo).

Altro importante è papa Innocenzo IV il cui pontificato va dal 1243 al 1254 (il suo vero nome era Siniboldo Freschi ed era genovese).

Esso è il più grande papa giurista ed è proprio a lui che si deve la costituzione della persona fittizia, finta che superava la concezione

dell’universitas romana (concezione di persona giuridica).

L’ultimo dei 3 giuristi più importanti è Enrico da Susa che diventa famoso col nome di cardinale ostinense perchè nel 1262 cardinale e

vescovo di Ostia.

Entra un altro grande che compose intorno al 1250 due opere: la summa all’iberectra e la lectura.

La summa all’iberectra rappresenta, per il diritto canonico, una sorta di libro sacro (trattazione ampia e sistematica dei decretali) che

tenevano i canonisti mentre la lectura seguiva la spiegazione letterale e puntuale dei decretali.

Questa figura è anche famosa per avere rivendicato la supremazia del papa rispetto all’imperatore.

Un altro papa autore delle successive decretali fu Bonifacio VIII che salì al pontificio nel 1294 dopo il gran rifiuto di Celestino V (si

divise dopo pochi mesi).

Il vero nome di Bonifacio VIII era Benedetto Caetani e faceva parte di una delle famiglie più prestigiose di Roma.

Le lotte tra le famiglie Caetani e collana posero le premesse per il trasferimento del papato ad Avignone (1309) e poi per circa un

settantennio e addirittura il contrasto con il re francese ed infine ci fu un periodo in cui c’erano 2 papi: uno a Roma ed uno ad Avignone.

Bonifacio VIII è famoso per aver promulgato nel marzo del 1298 un’altra raccolta di decretali che prende il nome di libro sesto.

Questo nome deriva dal fatto che questa raccolta non voleva abrogare la precedente ma voleva solo essere di aggiunta (infatti la raccolta

precedente, quella di Gregorio IX, era di 5 libri).

Anche questo sesto libro viene diviso in altri 5 libri (la ripartizione in 5 libri è tipica nell’ambito canonistico).

Ogni libro corrisponde ad una materia: iudes (dedicato ai giudici), iudicium (dedicato al giudizio, alla parte processuale), clerus

(contiene tutta la normativa che disciplina la vita del clero), conubia (dedicato al momento matrimoniale), crimen (è il diritto penale

canonico: gli uomini sono giudicati sotto il profilo del peccato e condannati come nel nostro codice penale).

Il libro sesto è la seconda grande raccolta di decretali ufficiali.

A queste opere si aggiungono le clementine che prendono il nome dal papa Clemente V che trasferì il papato ad Avignone nel 1309.

Le clementine (1314), per la promulgazione, vengono sottoposte all’ordinanza dei cardinali.

Una parte fu aggiunta alle clementine per opera di papa Giovanni XXII.

Nell’ambito di queste clementine c’è una decretale famosa che prende il nome di saepe (spesso).

Essa è famosa perché imposta una organizzazione del processo e in particolare introduce il processo sommario (processo per

direttissima).

Esso è un rito che si distingue dall’ordinario.

E’un processo meno formale che favoriva i ceti più deboli (poveri, orfani, vedove,…).

Dalle clementine …………………nasce anche il processo romano canonico che indica la presenza di 2 componenti essenziali nella

nuova procedura che si distanziano totalmente sia dal sistema romanistico che da quello longobardo.

Tutto questo materiale, le tante decretali nel 1500 venne dato da Chappuis il nome di Corpus iuris canonici.

Il corpus iuris canonici rimase in vigore fino al 1917 (data di stesura del primo codice di diritto canonico) e in seguito fu aggiornato nel

1983 da papa Giovanni Paolo II.

17/1/2006

Giovanni D’Andrea (inizi del 1300) è considerato uno dei più grandi canonisti con Enrico da Susa.

D’Andrea è già situato nella scuola che diventerà poi dei commentatori; egli pubblicò la glossa ordinaria e scrisse il libro sesto delle

clementine.

D’Andrea insegnò a Bologna (1302) e aveva degli interessi filologici e umanistici (era amico di Tetrarca).

Più avanti ci furono altri canonisti famosi: Nicola Tedeschi (XIV secolo) e Andrea Bobozza (1400-1450).

Il cinquantennio che va dal 1250 al 1300 prende il nome di età dei post glossatori o post-accursiani e rappresenta il periodo di mezzo tra

i glossatori e i commentatori.

In questo periodo abbiamo la presenza di un genere letterario che è quello del tractatus: si dedica uno sguardo monografico ad un tema

specifico.

Non vi è più una summa totale ma una glossa che riguarda tutto (lo sviluppo del tractatus prevede l’interessamento specifico per una certa

materia).

In questo periodo ci sono 3 nomi importanti: Rolandino de passeggeri che è l’autore più conosciuto in materia di scienza notarile.

L’opera di Rolandino si intitola: Summa artis notarie (summa dell’arte del notaio).

Per questa età il tema del notariato era importantissimo.

Il notaio oltre a svolgere le attività in materia negoziale aveva un ruolo fondamentale anche nella pubblica amministrazione.

Tutti quelli che noi oggi chiamiamo segretari, funzionari,… nell’ambito del processo e nell’amministrazione della giustizia erano, a

quell’epoca, tutte le cariche del notaio.

Il notaio svolgeva anche una funzione pubblica: oggi noi diciamo che un atto è pubblico perché proviene da una pubblica autorità, nel

1300 la prospettiva era diversa e siccome non era chiaro cosa fosse, da un punto di vista giuridico, la città o lo stato, l’atto era dichiarato

pubblico perché veniva steso dal notaio.

I notai si organizzano in una corporazione.

Rolandino affrontò tutta la materia dell’attività del notaio non solo sotto il profilo pratico ma anche sotto gli aspetti teorici.

Il notaio è un grande civilista che studia anche la teoria.

L’arte di fare il notaio si acquista andando all’università e studiando basi teoriche.

Altro grande autore di questo 50ennio fu Guglielmo Durante che era di origine francese.

Egli è il più noto canonista della seconda metà del 1200 e ha vissuto quasi tutta la sua vita a Roma.

L’opera da lui prodotta fu Speculum Iudiciale (specchio del diritto) che fece una sistemazione dei vari istituti relativi al processo

Guglielmo è un processualista e la sua opera edita nel 1270 e poi in una nuova edizione del 1280 ebbe un grande successo.

Guglielmo è uno dei fondatori del processo romano-canonico, un processo che porta a definire le modalità e gli strumenti del processo

romano-canonico.

Il processo era romano perché prevedeva le categorie del diritto romano ed era anche canonico perché molti papi decretalisti avevano dato

grande importanza al processo

Il pilastro su cui si fonderà questo processo romano canonico è la scrittura; questo comporta il fatto che si supera l’oralità e il processo

viene tutto scritto.

E’ sempre un notaio che scrive e stende gli atti e con essi il processo diventa pubblico (gli atti possono essere consultati da tutti).

In questi processi contano le prove documentali e le testimonianze.

La ricerca della verità viene fatta, per quanto riguarda il processo civile, con le prove e non più con duelli e per quanto riguarda il

processo penale si usava la tortura.

Proprio nel processo penale si ha una rivoluzione in questo periodo in quanto si passa dal sistema accusatorio al sistema inquisitorio.

Prima di questa rivoluzione si pensava che il reato fosse una questione de risolversi tra l’offensore e l’offeso (questa concezione rimane

molto radicata nella nostra storia giuridica).

Il modello accusatorio che ha le fondamenta nel sistema longobardo implica che il procedimento inizi soltanto a seguito dell’accusa della

parte danneggiata

Il giudice inizialmente (nel sistema accusatorio) si attivava unicamente su richiesta della parte lesa, contrariamente a quanto accade oggi.

Il passaggio dal sistema accusatorio al sistema inquisitorio inizialmente avviene solo per i reati più gravi (rapina, omicidio, stragi) dove

non serve più l’accusa della parte lesa ma il magistrato può agire ex-ufficio ed inquisire.

La parola inquisitorio indica che il procedimento può avere inizio prescindendo dall’accusa.

L’accusatore deve sempre essere la parte lesa, mentre il denunciante può essere anche un terzo (ad esempio uno che passando assiste ad

una rapina e sporge denuncia).

Nel processo accusatorio l’accusatore deve sostenere l’accusa , doveva fornire le prove,doveva dimostrare che l’imputato era l’autore del

reato e doveva infine chiedere la condanna e il risarcimento.

Spesso doveva pagare una cauzione per garantire il proseguimento del processo.

Con il sistema inquisitorio l’offeso può anche non costituirsi.

Nel sistema inquisitorio tutti i sistemi di prova sono finalizzati per il raggiungimento della cosiddetta verità processuale.

19/01/2006

ETA’ DELLA TRATTATISTICA (cioè post-accursiani e post-glossatori):

- Rolandino e arte notarile

- Guglielmo Durante (aggancio sul processo)

- Alberto da Gandino vive alle fine del 1200, non ha mai insegnato ma ha sempre svolto la carriera pubblica di assessore del podestà e fu

lui stesso podestà nel 1305. u un giurista famoso per aver compilato 2 opere:

De maleficis (dei delitti) è una trattazione penalistica, che consiste in una trattazione onnicomprensiva del processo (dalla cattura

dell’imputato sino alla sentenza) e che focalizza l’idea della necessità di pubblicizzare l’azione penale o il processo penale, ossi di

affermare più o meno compiutamente la titolarità in capo allo stato nella persecuzione e repressione dei reati ex-ufficio, quindi

prescindendo dall’accusa e dalla denuncia. Dunque compiutamente questo è il periodo in cui si afferma il principio per cui la repressione

dei reati è un compito dello stato.

Questo passaggio avviene dando la libertà al magistrato di investigare e di istruire un procedimento penale, prescindendo dall’accusa

privata (siamo in un’età in cui non c’è una distinzione precisa tra organo inquirente e organo giudicando, come si vorrebbe nei nostri

giorni).

Si accelera quel processo in cui non è più compito dei privati ma dello stato reprimere i reati.

Inoltre in un trattato intitolato de tormentis, contenuto all’interno del De Maleficius, si parla della tortura cioè di quello strumento

utilizzato per indurre l’imputato a confessare ed era ritenuto il sistema migliore perché si aveva la certezza della colpevolezza quando

l’imputato confessava la sua colpevolezza.

Questiones statutorum (questione sugli statuti), esse mettono in risalto un altro elemento interessante: come i giuristi, la dottrina, i

pratici focalizza l’attenzione sempre più puntuale, presente rispetto a quel diritto statutario (cioè a quella fonte legislativa estremamente

diversa, contrapposto a quel principio che va sotto il nome di diritto comune, quindi quel diritto che è il diritto statutario, cittadino,

proprio, particolare, municipale).

Lo spunto che ci viene da questo interesse per un diritto che è agli antipodi rispetto al diritto comune, cioè quello romano-canonico, è utile

per fare 2 affermazioni intorno alla nascita e alla istituzionalizzazione del comune e della città-stato.

Qui si assiste, in questa tarda età comunale, ad un fiorire di comuni in una prospettiva di particolarismo.

- C’è chi ha identificato la nascita della città come un momento di contrapposizione al feudo, quando le città si sarebbero costituite in

antitesi e in lotta al sistema feudale, e identificando in ciò una lotta tra questi cittadini e i feudatari.

Il sistema feudale che aveva la sua roccaforte nelle campagne, nel contado.

Questa è una teoria ma ci sono esemplari di città dove il fiorire della costituzione stessa della città non avviene in antitesi ma anche grazie

a grandi famiglie di feudatari.

Questa osservazione critica mostra che queste teorie sono state avanzate sulla base dell’esame di certe situazioni particolari ma possono

essere smentite da altre e viceversa.

- C’è chi ha avanzato l’idea che, specie per i comuni più importanti, ci si dovesse riferire ad una sorta di continuità con quei municipi.

In età romana avevano visto lo sviluppo di un territorio urbano. Anche qui questa cosiddetta continuità storica con i municipi romani può

essere supportata dall’esame di certe realtà, ma non è veritiera per altre.

- C’è chi ha messo in evidenza (e questo per la realtà italiana ha forse maggior forza) come la nascita della città sia spesso dipendente

dall’esercizio dei poteri vescovili: siamo in un’età in cui si può credere come il cittadino si sia sviluppato soprattutto dove c’era una forte

presenza vescovile e dove il vescovo, esercitando i poteri comitali perchè il vescovo non era soltanto il dominus in spiritualibus ma era

anche in qualità di conte rappresentante dell’autorità imperiale.

Quindi si è visto che lo sviluppo di queste entità urbane era connessa ad una forte presenza vescovile, anche se qui si vede come il

vescovo, che spesso veniva eletto dal popolo, fosse in contrapposizione col popolo stesso (difende il vecchio rispetto al nuovo che sarebbe

rappresentato dalla costituzione dei cittadini in assemblee in forme autonome).

- C’è chi invece ha sottolineato nel fenomeno del costruirsi dei comuni in città stato soprattutto gli aspetti economici, sottolineando ce lo

sviluppo di questi comuni si sta accompagnando con l’inurbamento con delle attività svolte a livello cittadino, con una maggiore

importanza che via via viene a prendere il tessuto urbano rispetto allo strapotere della campagna, della corte, del sistema curtense che è

tipicamente feudale, cioè all’apertura dei commerci, delle industrie, dell’artigianato rispetto al periodo precedente in cui c’era lo

strapotere dell’attività agricola e dell’attività economica strettamente legata alla terra.

- Qui anche se si tratta di un fenomeno che può essere provato soprattutto per i comuni tedeschi più che per quelli italiani, c’è chi ha

avanzato nell’ambito di questa teoria socio-economica un’osservazione interessante: si è messo in evidenza come spesso la città-stato

medievale sia sorta nel luogo dove si svolgevano i mercati (mercato inteso come spazio fisico, avrebbe poi generato e avrebbe facilitato lo

stazionamento di una popolazione fissa, perché partendo come un mercato temporaneo che si sposta, si sarebbe favorita la stanziabilità del

mercato stesso e quindi del commercio, generando una ricchezza che attira popolazione e favorisce uno stazionamento definitivo e intorno

a questo nucleo che genera ricchezza e lavoro si sarebbe generato quello che si chiama comune o città stato medievale).

Questa teoria ha anche un aspetto interessante sotto il profilo giuridico perchè di solito per questi mercati stanziali l’autorità costitutiva

faceva ponti d’oro perché generavano ricchezza, e si è visto come il favorire della costituzione di questi mercati sul territorio da parte

dell’autorità controllante il territorio si sia, soprattutto sotto il profilo giuridico, tradotta anche nella concessione di privilegi ed

immunitates o coloro che speravano all’interno di questi mercati.

Ad esempio: sorge un diritto di asilo: il servo è un fuggitivo, non può essere ripreso se sta nello spazio di mercato che è considerato una

sorta di spazio libero dove vige una legge speciale dei commercianti.

Questa legge sostiene che chi sta nel mercato non possa esser perseguitato dall’autorità giudiziaria o da dal creditore, ecc.

Un diritto particolare per chi svolge l’attività mercantile che sarà lo ius mercatorum che è la genesi che rappresenterà quel settore

particolare che ancora oggi chiamiamo diritto e che è fuso nel nostro codice civile me che per secoli ha avuto autonomia proprio essendo

diverse le disposizioni del diritto commerciale rispetto a quelle del diritto ordinario, cioè del diritto civile che non sia commerciale.

Quindi la qualifica di mercante, l’attività svolta in capo al mercante, ecc hanno indotto, per motivi fiscali, economici, demografici (perché

l’inurbamento favorisce la costituzione di una milizia, quindi a scopi difensivi, il pagamento di imposte, tasse, ecc) si sarebbe favorito

l’inurbamento, la stanziabilità e attorno a questi mercati che da nomadi diventano staziali, si sarebbero formate le città.

- Si è sottolineato come aspetto fondamentale lo spirito associativo che pervade tutta l’età del medioevo.

E’ tipico della mentalità del tempo che l’uomo come individuo non conti nulla e che invece l’uomo per contare si debba rapportare con gli

altri e far parte di una comunità.

C’è chi ha messo in evidenza che certi comuni nascano con una base associativa, cioè un nucleo di persone che ha giurato di mettere

insieme qualcosa, le cosiddette coniurationes, cioè di un gruppo di persone che si è impegnato a vivere insieme su una certa realtà o

territoriale e qualcuno ha sottolineato come questa società è una società di corporazioni, arti, mestieri, come la vita associativa si sia

esplicata nelle forme più disparate (consorterie gentilizie, compagnie, unioni familiari per clan allargate a famiglie che vivono in societas,

ecc).

Questo spirito associativo ha generato un terreno fertile per la formazione di queste realtà cittadine.

Dal punto di vista giuridico questi comuni, che partendo dal basso diventano città stato, lo diventano sottraendo dei poteri a chi

legittimamente li gestiva (imperatore) o al suo rappresentante in loco.

Il farsi stato delle città comunali dell’Italia centro settentrionale (quelle dell’Italia meridionale ebbero una storia più travagliata e la

presenza di un forte sistema feudale, baronale, ecc avrebbe poi inciso per secoli fino alla soglia dei nostri giorni) è data dal fatto che

queste città si conquistano dal basso “sgomitando” una serie di poteri che esercitano in un primo momento abusivamente perché avranno

poteri che (de iure) spettavano all’imperatore o al suo rappresentante in loco e che attraverso l’erosione di questi poteri si siano dati uno

spazio di autonomia che sarebbe poi sfociata in un’autonomia legislativa.

Quando si parla di poteri esercitati abusivamente ci si riferisce soprattutto alle cosiddette regalie ovverosia iura regalia, diritti spettanti al

re.

Erano quei diritti che spettavano al re o all’imperatore quanto a esercizio. Si trattava di poteri aventi contenuto economico cioè tasse,

imposte, dazi, diritti di passaggio, ecc, tutta materia che oggi si definisce de manuale, ed erano diritti ritenuti importantissimi sia

dall’imperatore che ci ricavava il sostentamento per le sue casse esauste e per le città che si erano messe ad esercitare abusivamente questi

diritti; più una serie di diritti amministrativi.

La dialettica dell’impero-comuni (1200) è quella notassi della contrapposizione tra Federico I di Svevia (Barbarossa) e i comuni della

Lega Lombarda.

1158: dieta di Roncaglia o placito di Roncaglia (località in provincia di Piacenza). E’ un momento che rappresenta la forza del

Barbarossa che scende in Italia per rivendicare le proprie regalie (iura regalia) ed è abbastanza forte da ottenerne la definizione e la

restituzione dai comuni.

I comuni si erano messi ad esercitare abusivamente questi diritti e il Barbarossa quando scese in Italia si stabilì a Roncaglia dove ottiene

Placito (cioè fa giustizia a tutti coloro che gli si rivolgono direttamente con la vecchia idea germanica per cui l’imperatore è il supremo

tutore di tutti e in quest’attività si fa assistere dai giudici di professione e dai giuristi) e la Dieta di Roncaglia è famosa per l’intervento in

persona dei 4 dottori discendenti di Irnerio: Martino, Bulgaro, Ugo e Jacopo.

Furbescamente l’imperatore chiede l’intervento di questi 4 giuristi perché essi affermino quali fossero i suoi diritti. Furbescamente perché

naturalmente rivolgersi ai 4 allievi di Irnerio, questi essendo dei romanisti imbevuti di categorie di principi e di cultura romanistica-

assolutistica, avrebbero risposto che l’imperatore avesse certi poteri e per evitare che la città li accusasse di questa loro acquiviscenza

all’autorità imperiale, chiedono e ottengono di farsi assistere in questo giudizio anche dai rappresentanti delle città stesse.

Il 1158 rappresenta un momento di forza dell’imperatore che a Costanza riacquista il suo potere, chiede ai 4 dottori di definire queste

regalie che verranno da loro definite in un atto che diventa poi una constitutio, cioè un provvedimento legislativo in cui vengono elencati

e si dice che spettano all’imperatore, il quale poi li rivendica e ne chiede agli illegittimi possessori la restituzione formale.

In mezzo si costituisce la Lega lombarda e con la sconfitta dell’imperatore da parte degli uomini del carroccio e della Lega lombarda, a

Legnano, e con gli avvenimenti successivi si arriva alla pace di Costanza (1183).

Quando Federico venne in Italia nel 1158 era già imperatore da 3 anni perché era stato incoronato nel 1155 e sarà il penultimo tentativo,

l’ultimo sarà quello di Federico II di Svevia (suo nipote), e dopo l’impero crolla.

Nel 1183 l’imperatore sconfitto emana il provvedimento che va sotto il nome di testo della pace di Costanza che rappresenterà il

cedimento di tutte le prerogative imperiali: con quest’atto l’imperatore, sotto il profilo formale, non si dichiara sconfitto, mantiene

l’onore, ma cede tutto l’esercizio dei poteri.

Tale pace rappresenta il crollo delle prerogative imperiali anche se formalmente è una concessione e anche perché era una concessione

aveva validità soltanto tra le parti.

Tutto ciò che è concesso a Costanza, è concesso erga omnes anche alle altre città che hanno firmato la pace.

La pace di Costanza ha avuto una storia importantissima perché da una parte rappresenta la cessione dei diritti ai comuni firmata dal

trattato ma per un articolo di questa pace medesima si potrebbe trarre che in questo 10° paragrafo del testo della pace di Costanza,

l’imperatore concedesse anche seppur indirettamente, la famosissima potestas statuendi cioè il potere legislativo.

Nasce un diritto proprio cittadino, proprio come produzione autonoma di un potere legislativo in campo al comune, che al tempo andava

sotto il nome di potestas statuendi.

Qui siamo in presenza del fenomeno: la fioritura degli statuti è un fenomeno diffusissimo, tutti i comuni dell’Italia centro-settentrionale a

partire dagli ultimi anni del 1100 fino all’esplosione del 1200 (soprattutto agli anni 40-50 e 60 del 1200) si hanno migliaia di comuni che

si danno delle proprie leggi con l’esercizio di un potestà legislativo che la dottrina si chiese da dove venisse (questi giuristi che erano

romanisti si trovarono in un primo momento in grande difficoltà perché erano imbevuti dall’idea che l’unico vero diritto fosse quello

romano; albero Gaudino 1270-80 col suo questiones statotorum è il primo che si pone il problema teorico di una trattazione scientifica di

questo diritto che non era il diritto nobile-romano-canonico ma era quello scaturito dalla prassi e dall’attività legislativa dei comuni).

Superato questo primo momento di snobbismo, nella realtà si vive sulla base degli statuti e non era più possibile continuare a studiare solo

Giustiniano.

Si andava alla ricerca di del fondamento teorico di questo potere, cioè ci si chiese dove i comuni traessero il potere legislativo cioè

l’autorizzazione a posivitizzare i propri statuti e a metterli per iscritto.

Problema di grande rilevanza ma che per l’età medievale rispetto al nostro modo di pensare ha una rilevanza secondaria: oggi noi siamo

imbevuti dei principi di legalità, della legge scritta (che è l’unica legge), del codice, del fatto che la Repubblica è parlamentare (il

Parlamento è l’organo deputato a fare le leggi) mentre una volta vi era un’età pluralistica (non importava chi faceva le leggi ma

l’importante era che le leggi fossero buone), in cui vigeva un ampio concetto di autonomia che per noi oggi sarebbe inconcepibile. Allora

il testo della Pace di Costanza fu identificato come un testo da cui prendere spunto, come il fondamento di questa potestas (cioè possono i

comuni fare queste leggi?), perché Federico I, attraverso questa concessione ha aperto le porte a questa attività legislativa.

Questa teoria va sotto il nome di teoria della permissio. Come dice il nome stesso, il fondamento della potestas statuendi sta nella

permissivo imperiale, cioè nel permesso, seppur indiretto, dato dall’Imperatore ai Comuni.

Ci si accorse ben presto che non è questo articolo del 10° del testo sufficiente, ma era una concessione e come tale poteva essere in

qualsiasi momento revocata (Federico II di Svevia ha revocato questa concessione). Era quindi pericoloso fondare tutto sulla Pace di

Costanza perché poteva essere in qualsiasi momento revocata e perché, avendo valenza tra le parti in causa (Lega Lombarda e

Barbarossa) poteva fondare il diritto di farsi statuti solo per le città che avevano siglato la Pace di Costanza e che erano una trentina.

Considerazioni:

1) Nonostante questi limiti della concessione, la dottrina giuridica posteriore ha commentato, studiato e visto il testo della Pace di

Costanza come la Magna Carta delle libertà comunali.

Inoltre venne inserito nel corpo iuris, nella decima collatio (che era il “cestino” in cui venivano aggiunte le fonti di età

medievale) e fu copiato, studiato, glossato da tutti i più famosi giuristi per decenni ed è riportato in quasi tutti gli statuti cittadini

conservati in qualunque archivio comunale.

2) I suoi limiti avrebbero poi portato all’invenzione di altre due teorie accanto a quella della permissivo.

Quando queste città si vennero a dare degli statuti, dandosi una propria organizzazione, si parla di Comune consolare di uno stato i cui

rappresentanti si chiamavano consoli del comune o della giustizia eletti di solito dal basso, dall’assemblea e dotati di quei poteri

giurisdizionali, esecutivi ed amministrativi che servono per organizzare una struttura burocratica di uno stato in fiera o del comune città

stato.

Qui si aggancia la questione del notaio che esercita cariche pubbliche negli uffici, cioè quel ruolo di legittimante l’atto pubblico,

ovverosia l’atto non è pubblico perché deriva dal comune (che non si sa bene che poteri abbia) ma è tale perché è scritto dal notaio.

Questo fa sì che aumenti il numero dei notai impiegati nella pubblica amministrazione.

Si diceva che il massimo sviluppo in termini di autonomia e in termini di legislazione sia intorno alla seconda metà del XIII secolo perché

è in questo momento che definitivamente si sgretola quell’idea teorica e politicamente effettiva di impero. Federico infatti muore nel

1250, il figlio Corrado muore nel 1254, l’altro figlio Manfredi nel 1266 e Corradino di Svevia viene decapitato a Napoli nel 1268 e,

quindi, in un ventennio si sgretola il secondo grosso tentativo di riunificare l’impero. Questo tentativo solo in parte riuscì mentre ebbe

maggior successo l’edificazione del Regno di Sicilia con l’emanazione delle costituzioni (1231) e la fondazione dello studio di Napoli

“Federico II”.

Lo sviluppo dell’autonomia comunale e quello quantitativo degli statuti si ha quando, estinta la dinastia degli Svevi, il predominio viene

preso dal Papato e non c’è più nessuna autorità forte che possa rappresentare la continuità di quell’impero che si era cercato di instaurare.

Si ha una fioritura di legislazioni ed è questa età che genera all’interno dei comuni tutte quelle lotte tra Guelfi e Ghibellini (con il

predominio dei Guelfi) approfittando della decadenza del potere imperiale. E in questo clima bellicoso vi è l’attenzione al processo

penale e al diritto penale sostanziale, che si esplica per esempio nel de maleficius di Gaudino, perché la rivisitazione del processo è

funzionale al mantenimento dell’armonia di uno stato di diritto in questo clima bellicoso che ha caratterizzato soprattutto l’Italia centrale.

Anche l’affermazione del sistema inquisitorio risponde proprio all’esigenza di dare più poteri all’autorità costituita, di permettere a questa

autorità di agire anche in assenza di accuse e denunce, di togliere dalle mani dell’offeso del reato l’unica leva di inizio del processo per

darla ad un’autorità costituita fornita di sempre più poteri inquisitori e giudicatori, cioè di organizzare quel processo penale per reprimere

i reati e conferire l’azione penale all’autorità giudiziaria prescindendo dall’accusa e dalla denuncia. In questo quadro si situa lo strumento

della tortura.

24/1/2006

La dottrina prescrive minuziosamente le modalità e i requisiti della tortura, viene anche prescritto chi non può essere torturato: vecchi,

bambini, donne incinta, nobili, doctores e ecclesiastici.

A partire dalla fine del 1200 si struttura un sistema di prove, in antitesi con quello precedente, basato sul metodo matematico-algebrico e

quindi si hanno:

-prove piene: due testi irreprensibili affermano lo stesso fatto per testimonianza diretta de visu o quando uno confessa o per evidenza dei

fatti (l’imputato viene colto in flagrante).

-prove semipiene: testimonianza di una sola persona con giuramento o quando depone un teste di buona fama e uno di fama media.

-indizi: oggetti che colpevolizzano

-prescrizioni

La storiografia ha potuto concludere che il giudice non era autorizzato a valutare tutti questi elementi soggettivamente ma a computarli

matematicamente.

Altri hanno invece sottolineato che il libero convincimento del giudice non sarebbe mai potuto venir meno.

Nella mentalità del tempo non esiste assoluzione per insufficienza di prove ma quando non si hanno sufficienti elementi si dà all’imputato

comunque una pena inferiore (pena straordinaria).

Un altro istituto molto impiegato è quello del bando che in quest’età indica l’espulsione dalla comunità cittadina (si viene privati della

cittadinanza); contrariamente all’esilio (in cui la persona esiliata è obbligata a risiedere in un certo luogo), il bandito può andare dove

vuole. Il bando è impiegato come pena accessoria o come pena preventiva per il contumace.

Il bandito perde non solo la capacità di agire ma anche la capacità giuridica (ad esempio: chi uccide un bandito non commette un reato).

Si ha il mandato di potestà quando uno straniero vaga per sei mesi come amministratore capo della sua comunità.

Egli si porta con se non la famiglia di sangue ma i suoi collaboratori incaricati di aiutarlo a svolgere le sue funzioni (compiti sia

amministrativi che giurisdizionali, non si ha la divisione dei poteri).

Il comune non ha un’investitura dal basso e non ha legittimazione anche se la dottrina si sforza di dargli legittimazione.

Con il diritto statutario crolla l’idea che ci possa essere un unico diritto per un unico impero.

Il diritto statutario vale per tutto il territorio del comune e ogni cittadino è tenuto a rispettarlo.

Questi statuti fanno da contraltare al diritto romano e al diritto canonico comune visti ormai come universali.

Il nucleo più importante di questi statuti è la consuetudine: si decise infatti di scrivere come norme le consuetudini più utilizzate e di

scartare le altre.

Un altro nucleo è dato dai brevia cioè le promesse solenni che i funzionari stranieri dovevano pronunciare al momento dell’insediamento.

26/1/2006

I COMMENTATORI

Mentre i glossatori seguivano alla lettera la legge (ossia si preoccupavano di dare un’interpretazione letterale volta a comprendere il testo

di legge), i commentatori guardano soprattutto alla ratio della norma.

I commentatori vanno oltre la comprensione della norma e cercano le motivazioni che hanno spinto il legislatore a porre in essere quella

legge.

Oggi per trovare la ratio della norma si utilizza lo strumento dell’analogia, mentre a quel tempo, questo strumento, prendeva il nome di

procedimento de similibus ad similia (rapportarsi da cose simili a cose simili).

Esso permette di estendere la portata di una norma ad un caso similie non contemplato dall’ordinamento..

Attraverso l’analogia si crea un diritto nuovo, si plasmano nuovi istituti.

Prima i glossatori si limitavano a capire le norme e ad adattarle alla realtà del loro tempo.

I commentatori inventano nuovi istituti ricavando dal testo medesimo i principi.

La norma non è più vista tanto come norma positiva (oggi almeno come articolo di un codice), ma è vista in quanto a razionalità.

Un esempio classico per capire questo operare è quello del mantenimento della moglie.

Nel corpus i giuristi non trovano una norma che imponga al marito di mantenere la moglie che non abbia una propria dote.

I commentatori ricavano la norma dicendo: siccome c’è nel corpus una norma che prevede il mantenimento dello schiavo liberato a carico

del padrone, allora si poteva ricavare lo stesso principio anche per la moglie.

C’era inoltre un’altra norma che prevedeva che il marito dovesse pagare le spese per il funerale e la sepoltura della moglie. Da questa

norma i commentatori deducono che allora, a maggior ragione, il marito dovrà provvedere al mantenimento della moglie quando è in vita.

Dalla norma del corpus riferita alla morte, per analogia, si estende l’obbligo del marito di mantenere la moglie finchè è in vita.

I commentatori dicevano che dove c’è la stessa ratio ci deve essere la stessa norma.

Con i commentatori il testo viene scomposto, suddiviso per ricercare la ratio (si cercava di risalire al problema che il legislatore voleva

risolvere con la pubblicazione di questa norma).

Una volta trovata la ratio, la norma veniva intesa come facente parte di un micro-sistema (istituto) che a sua volta fa parte di un

macro.sistema (ordinamento).

I commentatori vedono la norma nella sua completezza; all’interno di ogni norma è contenuta la ratio dell’ordinamento.

Era un metodo dialettico.

La scuola dei commentatori

La scuola dei commentatori nasce in Francia (scuola di Orleans 1300).

La data di partenza viene identificata nel 1235 quando papa Gregorio IX autorizzò l’insegnamento di diritto romano nella scuola di

Orlean.

Questo fu un grande evento perché fino ad allora gli altri pontefici avevano proibito tale insegnamento perché temevano che lo studio del

diritto canonico venisse messo in secondo piano. In Francia lo studio del diritto romano era osteggiato non solo dalla Chiesa ma anche dal

re che vedeva tale diritto come un antagonista della sua legge.

Nella Francia meridionale il diritto romano ebbe più successo rispetto alla Francia settentrionale.

Ci furono zone della Francia settentrionale e meridionale che seguivano il diritto consuetudinario (visione più antica rispetto al diritto

romano).

Jacopo da Revigny insegnò dal 1260.

Egli pubblicò numerose letture e ripetizioni sul corpus; egli usò molto la dialettica e l’analogia.

La sua opera più famosa è il designificatione verborum che è un’enciclopedia generale giuridica.

Altro famoso autore fu Pierre de Belleperche.

Nel clima culturale in cui crescono questi grandi autori si studiava la filosofia e le varie arti.

Nella scuola di Orlean si ha il perfezionamento della persona giuridica. (non più persona giuridica ma persona rappresentata).

Fino a questo momento lo stato si era identificato con chi deteneva il potere (il re).

In quest’epoca si introduce il concetto di separazione tra lo stato e la persona che lo comanda (l’imperatore deve rispettare anch’egli le

leggi dello stato stesso).

Nonostante i commentatori nascano in Francia, essi ebbero la loro più grande personalità in Italia.

Il fondatore dei commentatori fu Cino da Pistoia che aveva iniziato come glossatore e solo in seguito al suo incontro con Belleperche

diventò commentatore (1300 a Bologna).

Cino insegnò nel 1320 a Bologna, Siena, Napoli e perugina, ha una prosa elegante e fu grande amico di Tetrarca e Dante.

Egli commentò il codice e una parte del Digesto.

Cino operava con le additiones che erano delle aggiunte (si aggiungevano, durante la lezione, dei passi, dei commenti e delle valutazioni

alla glossa accursiana).

Cino infine fu anche uno dei primi che usò i consilia.

In quest’età (1222) nasce l’università di Padova e vengono fondate anche le università di Vicenza, Arezzo, Vercelli che poi scomparirono.

Dalla struttura non formale, dal basso, dall’università di Bologna la struttura si burocratizza (si fissano calendari, norme e materie

obbligatorie).

L’università si dà una struttura fino a chiedere la qualifica di studio generale, oggi invece una università viene riconosciuta come tale se

rilascia un diploma che viene riconosciuto da tutte le parti.

L’autorità che riconosceva come ufficiale l’università era costituita o dall’imperatore o dal papa.

L’università di Pisa viene riconosciuta nel 1343 da papa Clemente VI e nel 1357 dall’imperatore Carlo IV. L’Università di Firenze viene

riconosciuta nel 1321 e quella di Pavia nel 1361 (quest’ultima divenne più organizzata a seguito della bolla di Bonifacio VIII nel 1389).

Nell’età viscontea si decise di ufficializzare gli studi universitari nella sede di Pavia e non in quella di Milano.

Infine nacque l’università di Perugia nel 1308 (Papa Clemente V era in procinto di trasferirsi ad Avignone). In qs.’ultima università

insegnò Cino da Pistoia che fu il primo commentatore italico secondo il nuovo metodo; fra i suoi allievi a partire dal 1328, vi è il giurista

più importante: Bartolo da Sassoferrato. Nacque nel 1314 e a 14 anni era già allievo di Cino che divenne dottore nel 1334, insegnò a

Pisa e Perugia e morì nel 1357. Bartolo fece un commento su tutto il corpus, ricoprì cariche pubbliche e diventò consigliere personale

dell’imperatore Carlo IV.

In alcune università si formarono addirittura delle cattedre per studiare il pensiero di Bartolo; la sua interpretazione dei casi giuridici fece

stato.

In Spagna e in Portogallo il legislatore prescrisse e promulgò una serie di leggi per la quale il giudice, in caso di dubbio, era obbligato a

seguire l’opinione di Bartolo.

Queste leggi sono del 1427 per il ………… , del 1433 per la Castiglia e del 1446 per il Portogallo (successivamente da qui sino al

Brasile).

Bartolo illustrò anche il diritto pubblico, per esempio famoso fu il “De tirannia” dedicato alla figura del tiranno. Per lui il tiranno è sia chi

esercita la carica senza avere potere sia chi, avendo il titolo del potere, non rispetta le leggi e i sudditi. Bartolo divide tra Statuto

personale e Statuto reale.

a) Comuni e comunelli erano città stato. Il poter ricorrere al giudice per i propri interessi era diritto del cittadino; questo diritto vale solo

per il cittadino della città in cui esercita il giudice (il giudice di Lodi fa giustizia solo per i cittadini di Lodi). Era molto precaria la

posizione giuridica dello straniero (straniero a quel tempo era per es. colui che da Lodi attraversava il ponte per recarsi a Cremona).

Bartolo ha teorizzato che lo straniero ha uno statuto personale, dei diritti che in quanto tali tutti e ovunque devono riconoscere. Anche lo

straniero si deve quindi veder riconoscere questi diritti di personalità (capacità giuridica) ovunque egli si trovi.

b) Diverso è lo statuto reale che rispetta e rispecchia la legislazione del luogo in cui ci si trova.

Dunque lo straniero avrà il diritto di essere tutelato ovunque egli si trovi ma dovrà seguire la legislazione relativa a quelle cose del luogo

in cui si trova.

Infine a Bartolo si deve riconoscere la teoria in materia di legittimazione degli statuti (la domanda che ci si pone è: come possono i

comuni darsi delle proprie leggi? Chi li autorizza?)

Bartolo esprime la teoria della giurisdizione, cioè dice che l’amministrare, l’organizzare ed il sovrintendere (giurisdizione) può essere

scomposto nel senso che il sovrano avrà molto potere scindendo molti enti possono esercitare la giurisdizione. Questa è la

frammentazione della giurisdizione. Una comunità organizzata di una città, il fatto di farsi le leggi, comporta che ci sia una certa

giurisdizione, può organizzare certe cose ed amministrare la giustizia.

31/1/2006

Baldo degli Ubaldi

Gli Ubaldi erano una famiglia famosa di Perugina. Baldo nacque nel 1327 e morì nel 1400 ed era l’allievo prediletto di Bartolo. Suo padre

era un famoso medico ed aveva due fratelli giuristi.

Tra le sue opere ricordiamo il commento sul Digesto ed il commento sul Codice. Baldo aveva interessi culturali più cupi: viene ricordato

anche come il più filosofo tra i giuristi. Si interessa in particolare del diritto canonico ed ha lasciato anche dei commenti sulle decretali di

Gregorio IX e Bonifacio VIII; a lui dobbiamo anche una delle lettere e dei commenti più interessanti della Pace di Costanza. La Pace di

Costanza rappresenta la magna carta delle libertà comunali e Baldo ebbe appunto questi interessi pubblicistici, grazie anche agli agganci

con i Visconti, signori di Milano.

Baldo elabora la teoria del diritto naturale, con la quale il potere non viene fatto discendere dalle leggi dell’imperatore ma si dice che

l’esistenza dei popoli, delle comunità è garantita, fondata e prevista dal diritto naturale. Dunque se la comunità politica esiste sulla base di

un diritto naturale non derivante da nessuna autorità terrena, così anche la possibilità di darsi delle proprie norme da parte di una comunità

non deriva altro che dal potere naturale. Quindi naturalmente queste città si costituiscono in comunità organizzate naturalmente, città-

stato, e si possono dare delle proprie norme.

Ci si domanda, oggi come allora, che rapporto ci fosse tra il diritto proprio ed il diritto comune. Se noi diciamo che tutte queste fonti

esistenti sono operanti, la domanda che potremmo porci è il giudice, quali di queste fondi deve applicare? Il giudice nel sentenziare dovrà

tener conto del diritto cittadino o del diritto romano comune? Su diversi argomenti le due leggi, la romano-canonica da un lato e la

cittadina dall’altro, divergono. Si è detto che una norma scaccia l’altra, cioè vi sarebbe una sorta di gerarchia.

Noi troviamo nei nostri statuti una serie di norme analoghe da città a città, norme che prescrivevano al giudice di agire in un determinato

modo: prima si deve applicare lo statuto, se manca si applica il diritto romano comune; si parla quindi di gerarchia.

Alcuni statuti danno più importanza a norme dello statuto, poi guardano se c’è una consuetudine e, se manca anche questa, seguono il

diritto romano comune. Questa impostazione, interpretata con il nostro modo di pensare, fa sì che il diritto romano comune, sia un diritto

sussidiario, di sostegno, che usiamo solo se manca la norma nello statuto.

Siccome gli statuti andavano sempre più a perfezionarsi allora si dovrebbe ritenere che il ruolo del diritto comune sarebbe diventato

sempre più secondario.

Se fosse così non si spiegherebbe come mai tutta la giurisprudenza sia sempre stata una preparazione di diritto comune.

Se il diritto come tende a diventare man mano che si fanno gli statuti più marginali come noi nelle università si insegnava solo quello.

Come mai la preparazione dei giuristi è basata sul diritto romano?

Proprio sulla base di un passo di Bartolo, poi ripreso da Baldo, si dice che il rapporto non è affatto gerarchico ma lo statuto può stare in

piedi solo se è vivificato dal diritto comune.

Bartolo faceva propria l’immagine del sole che dà vita al suo satellite che è la terra.

Il diritto comune è il sole e i diritti particolari sono i diritti terreni (quelli che stanno sulla terra); questo comporta che gli statuti non

vivrebbero se non ci fosse il diritto comune cioè il sole.

Il diritto degli statuti esiste unicamente perché c’è qualcosa che gli dà vita (il diritto comune).

Baldo precisava che perché si possa applicare il diritto statutario, occorre sempre l’intervento del diritto comune. Un esempio da lui

apportato a sostegno di questa tesi: prendiamo una norma (anche semplicissima che nessuno di noi pensa abbia bisogno di

interpretazione) ad esempio “tutti i cittadini devono pagare le tasse” e poniamo che questa sia una norma facente parte dello statuto di

Lodi. Qual è l’intervento che, su questa norma, fa il diritto comune? Quando noi leggiamo che tutti i cittadini devono pagare le imposte,

di fatto il diritto statutario non ci dice in realtà chi siano i cittadini e cosa siano le imposte.

Le categorie, le classificazioni (ad esempio la teoria sul diritto di cittadinanza) sono tematiche affrontate dal diritto comune e non dallo

statuto.

Quindi anche quando c’è la norma nello statuto, per applicarla occorre comunque applicare le categorie, il metodo scientifico e le

classificazioni che vengono dal diritto romano comune.

Ecco perché è sbagliato dare al diritto comune un ruolo di diritto marginale.

Il diritto comune sarebbe un diritto marginale se fosse visto solo in termini di fonte scritta.

Ma il diritto comune non è solo una norma positiva ma è anche sapienza giuridica, filosofia, classificazione, è insomma quel bagaglio

culturale che vivifica gli statuti.

Bartolo ricorda come attraverso il metodo della dialettica si facevano nuovi istituti. Teorizzò la cosiddetta Lettera di cambio (la

cambiale), uno strumento che la dottrina e poi la pratica mettono a disposizione di tutti perché, essendo diversa la moneta delle varie città,

la lettera serviva ai banchieri per dare la disponibilità di cambiare una moneta su un’altra piazza.

Baldo usa massicciamente un genere letterario chiamato Consilia. I consilia erano dei pareri. La scrittura dei Consilia costituiva una fonte

notevolissima di reddito perché qs. pareri erano molto pagati e i giuristi diventavano molto ricchi e sarà proprio qs. strumento che porterà

maggior ricchezza e fama non più al professore di cattedra (chi insegna all’università) ma a chi insegna qs. attività. Quando si parla di

consilium, la più famosa specie del genere consilia, è quella che si definisce il Consiglio giudiziale del sapiente (consilium sapienti

Iudiciale). Siamo in un’età in cui non sempre chi esercita il ruolo di potestà o di console è contemporaneamente un giurista o un esperto.

A qs. punto si diffonde il ricorso al consilium sapientis, ovvero oggi è il giudice che prende la decisione per decidere chi ha ragione in una

causa ed è lui che emana e scrive la sentenza. In qs.età invece è il giudice che diventa il direttore dei lavori del processo, ma per il

processo civile su richiesta delle parti deve demandare la risoluzione della controversia a un sapiente; cioè le parti davanti al potestà di

una città chiedono di demandare infine la risoluzione della propria causa ad esperto scelto di come accordo, il quale esperto dice chi ha

ragione, trasmette qs.suo parere al giudice, il quale lo scrive poi pari nella sentenza. Qs.ha come scopo principale di far demandare la

soluzione delle controversie ad esperti, i quali ottengono un potere enorme.

Si costituiscono i collegia di qs.esperti (giureconsulti), ai quali possono essere demandate le cause. Siamo in un’età dove non conta molto

il giudice ma il dotto, l’esperto e contano i pareri piuttosto che la lettera stessa della legge. Vige sempre il principio di responsabilità in

capo al giudice, il quale viene chiamato a rispondere del suo operato (se ha agito male, se ha violato la legge, se ha sentenziato

erroneamente viene chiamato a risponderne). Per qs.il giudice aveva interesse a demandare la sentenza agli esperto.

2/2/2006

Si sviluppo il sindacato. Sindacare significa et post valutare se è stata compiuta bene o meno la decisione del giudice. Alla scadenza del

mandato, l’istituto del sindacato prevede che al termine dell’attività del potestà e dei suoi giudici, qs.dovevano trattenersi in città per

sottoporsi al suo giudizio.

Il giudizio del sindacato era attivato per impulso di parte. Il cittadino che si sentiva leso dalla sentenza del giudice poteva attivare la

procedura del sindacato chiedendo che venisse valutata l’attività del giudice stesso ed eventualmente si condannava il giudice a risarcire i

danni. Il potestà, terminato il mandato, poteva abbandonare la città solo se, entro quattro o cinque giorni, nessun cittadino contestava il

suo operato; se invece uno o più cittadini attivavano l’operazione di sindacato il potestà doveva restare in città per altri dieci/undici giorni,

aspettando che terminasse l’attività del sindacato.

I sindacati in origine non erano una magistratura autonoma, bensì era il potestà entrante che eventualmente sindacava l’attività del potestà

uscente. Successivamente viene costituito l’organo dei sindacati. I sindacati sono un rimedio ulteriore rispetto a quanto previsto per

esempio per l’appello. (Oggi c’è un processo poi eventualmente un processo per secondo grado, poi eventualmente un ricorso per

Cassazione). Nell’età intermedia di cui stiamo parlando c’era il processo e poi, per il civile, c’era la possibilità di appellare; la

responsabilità del giudice viene fatta valere sia in I che in II. Generalmente il giudice se ritenuto colpevole, nel processo civile, era

condannato a risarcire il valore della causa e talvolta anche il doppio del valore della causa stessa.

Nel processo penale se il giudice avesse condannato a morte ingiustamente, veniva giustiziato anche lui.

Il genere consilium sapientis iudiciale non contiene soltanto il sindacato ma anche il consilio che il giurista dava alle parti in causa.

Almeno in origine il consilio non era interessato ma il giurista dava il suo parere pro-veritate, cioè come persone il caso fosse

indipendentemente dalle parti. Questi consilia pro-veritate si distinguono dalle memorie che l’avvocato fa per il suo cliente

(allegationes). Parlando di letteratura consiliare intendiamo che in questo momento cresce l’importanza dello studium inteso come bottega

privata, rispetto agli studi universitari e il giurista assume più importanza come grande avvocato piuttosto che come professore.

Altro aspetto importante è che di questi consilia se ne fanno molti. Fanno da consiliatori non soltanto i grandi del diritto come Bartolo e

Baldo ma anche i meno esperti e famosi.

Molti davano pareri e li scrivevano ma l’esplosione del fenomeno si ha quando, intorno alla metà del ‘400, viene inventata la stampa. In

Italia giravano diverse centinaia di consilia ed è proprio per questo proliferare di pareri (di cui si servono i giuristi) non specifici e tecnici

che si inizia a creare una degenerazione del sistema del diritto comune perché alla pluralità delle fonti romana, canonica ecc. si

sovrappongono la pluralità delle interpretazioni delle fonti stesse. Qs.è il primo elemento che porterà alla crisi e poi alla morte del diritto

comune. A qs.crisi si cercò poi di porre rimedi, diversi e multiformi; in primis il problema fondamentale era quello della certezza del

diritto. La prima risposta al caos di qs.periodo consiste in un istituto che va sotto il Communis opinio (opinione comune). Quando

qs.raccolte di consilia circolano e si sovrappongono alla glossa (che c’era già), ai trattati ed ai commenti, si pensò che un rimedio per

qs.caos fosse quello di dire che si dovesse delineare un’opinione che fosse ritenuta comune.

Allora l’opinione comune era quella più seguita, ben presto però si ritenne opportuno non fermarsi al semplice aspetto quantitativo e si

elaborarono altri criteri (2 criteri principali erano: il peso e la misura).

Il peso è l’autorevolezza in senso classico (latino) di chi aveva fornito quel parere di chi stava discutendo se poteva diventare o meno

opinione comune (ad es se 30 giuristi inesperti dico che è rosso e 5 giuristi esperti e famosi dicono che è nero, allora l’opinione dirà che è

nero).

Si disse anche che per formulare il concetto di opinione comune non si potesse prescindere del tutto dalla glossa.

Si disse che sicuramente opinione comune era quella perseguita dai 3 grandi: Bartolo, Baldo e Giovanni d’Andrea.

Opinione comune era anche quella della glossa purchè fosse suffragata dal tribunale della rota romana.

Il concetto di comune dipende dalla giurisprudenza perché i giudici lo ritengono come tale.

Si disse poi che era meglio fondarsi sugli antichi (più neutri) che sui moderni (più corrotti).

La cosa più importante è che ad un certo punto si disse che il giudice si dovesse attenere a questa opinione comune.

Se l’avvocato dimostrava che c’è un’opinione che si definisce comune (cioè prevalente rispetto alle altre) il giudice deve stare attento a

non sentenziare contro a questa opinione comune.

L’opinione comune va quasi a sostituirsi alla lettura stessa della legge.

L’opinione comune da un lato risponde all’esigenza di certezza e dall’altro lato viene a sostituirsi alla lettera stessa della legge perché il

giudice decide in base ad essa.

I consilia poi diventarono le opinioni comuni.

Questa situazione di caos darà origine a quell’azione chiamata Umanesimo giuridico.

C’è un altro elemento da aggiungere: in seguito, intorno al 1450, ci fu la costituzione dei grandi tribunali; da qui in poi si formeranno i

cosiddetti stati moderni, che in Italia sono costituiti dalle grandi signorie (Visconti) e in Europa sono formati dai vari regni.

In tutte queste realtà si istituiscono stati con cagioni ed esponenti e a partire dal 1600 si assiste alla istituzione, per opera dei singoli

sovrani, di quelli che comunemente vengono chiamati grandi tribunali. Si costituiscono degli apparati giurisdizionali più statalizzati e si

percepisce, a riguardo, che l’amministrazione della giustizia è prerogativa dello stato (questi grandi tribunali ne sono la dimostrazione).

I grandi tribunali in genere si trovavano nella capitale dello stato ma si mantenevano comunque anche dei tribunali locali.

Questi grandi tribunali centrali facevano direttamente capo al sovrano (si forma una burocrazia che è, per solita scelta, dominata dal

sovrano).

Il sovrano forma il tribunale con i maggiori esperti; quindi altro elemento in questo periodo è lo spostamento del baricentro dagli studi

professionali agli impiegati delle strutture statali.

Questo fenomeno porta a superare la figura del giurista consulente proprio perché prende maggior importanza la costa dei grandi giudici.

I grandi tribunali con le loro sentenze portano ad una certezza del diritto.

Come si erano formate le opinioni comuni, nei tribunali troviamo anche opinioni comuni sovranazionali e si crea una unificazione non più

sulla base di pareri ma sulla base di sentenze.

Nessuno prevede esplicitamente che ci si debba attenere al merito delle sentenze ma è nella natura delle cose che queste sentenze

tendessero a fare giurisprudenza, vincolando le corti minori e i giudizi successivi.

Si formano raccolte di sentenze che circolavano.

I tribunali, che erano dipendenti dal sovrano, in realtà in certe situazioni particolari (ad es il senato di Milano) hanno una consapevolezza

del proprio ruolo facendo in modo che possano anche contrapporsi al sovrano stesso rivendicando una certa autonomia.

Il sovrano dà carta bianca ai tribunali per svolgere la loro azione decisoria.

Spesso i tribunali hanno un ampio potere d’azione che sconfina nella facoltà che hanno o che si autoconcedano di discostarsi persino dal

testo normativo.

I giudici avevano molto potere di arbitrario.

I giudici fanno quello che vogliono, non c’è più certezza del diritto.

7/2/2006

Questi organismi giurisdizionali (tribunali) danno un incentivo alla formazione di un diritto proprio nazionale.

Siamo in un’età dove nasce una legislazione propria.

Nasce una legislazione sovrana e il tribunale rappresenta una unificazione di questa legislazione sovrana.

I giudici venivano nominati dal sovrano o comunque da parte di chi detiene il potere.

Vendita delle cariche: spesso questi posti importanti di giudici e di amministratori vengono comprati.

Il giudice non sempre è un dipendente (cioè un organo dello stato) ma queste cariche vengono acquistate e lasciate in eredità; anche il

protrarsi dei processi rappresenta una situazione di lucro (più la causa era lunga, più i giudici guadagnavano). I giudici non erano

funzionari dello stato. I tribunali con più fama sono: in Francia, il Parlamento di Parigi, Coorti come quelle di Tolosa, Bordeaux,

Grenoble. Il parlamento di Parigi aveva anche un ruolo di unificazione giurisprudenziale, nel senso che la giurisprudenza del parlamento

supremo fa in qualche modo stato, crea, anche se non ufficialmente procedente. Nella Penisola iberica, il Regis Consilii che si

chiamavano così perché in origine alcune di queste corti non avevano soltanto un’attività giurisdizionale ma anche di consulenza e di

supporto (Consilii di Pastiglia, Aragona e Catalogna). Nei Paesi Bassi, Gran Consilio di Malin. Per le province settentrionali, il Gran

Consilio di Olanda.

Un Tribunale famoso era il Tribunale Centrale Camerale dell’Impero di Germania, istituito nel 1495 ed importante per il diritto

tedesco perchè viene costituito con un organico di sedici giudici, otto dei quali nobili e otto esperti di diritto romano. Il 1495 rappresenta

la data ufficiale dell’accoglimento del diritto comune in Germania, una data di svolta perché richiedendo una preparazione giuridica si

voleva dare un accoglimento ufficiale al diritto romano comune.

In Italia abbiamo i Senati di Savoia, in Toscana la Rocca Fiorentina, Senese e Lucchese, il Sacro regio Consilio a Napoli, la Rota Civile e

Criminale della Repubblica di Genova e, infine, la Reale Udienza di Cagliari. Un importante organo era il Senato di Milano che venne

abolito soltanto nel 1700/1800 e che rappresenta uno degli esempi maggiori di quell’autonomia rispetto al potere centrale.

L’umanesimo giuridico.

Siamo nella prima metà del XVI secolo e all’inizio si parla di umanesimo letterario. Dopo, questa corrente letteraria avrà un’importante

ripercussione in campo giuridico. La parola umanesimo indica la riscoperta della centralità dell’uomo in quanto individuo razionale che

sta nella storia e al centro del mondo. Questo implica il recupero della conoscenza dell’individuo rivolgendosi al passato e riscoprendo i

classici. Letterati e giuristi mettono in discussione tutto quello che si era creato attorno al corpus iuris, partendo da un atteggiamento

critico, filologico,ovverosia in primo luogo erano interessati ad una ricostruzione filologica del corpus iuris, visto non più come libro

caduto dal cielo , come valido per tutti i tempi ed ambiti, ma visto come un prodotto solo della storia dell’età romana. Si deve ripercorrere

la storia del corpus iuris e si vede come tale testo sia inaffidabile. La prima critica è rivolta al modo in cui è stato messo insieme questo

corpus, dicendo che non erano stati rispettati gli aspetti storici, filologici e che era stato omesso tutto il diritto pre-giustineaneo e, quindi,

il primo difetto è un difetto di nascita in quanto l’opera di Giustiniano non era da esaltare ma da criticare perché aveva messo in un

calderone unico fonti e norme di epoche e ambiti diversi. Poi la critica si abbatteva pesantemente contro l’uso che ne avevano fatto i

giuristi, perché avevano omesso, tralasciato tutti i passi che non capivano e poi perché avevano reso il testo secondo le proprie finalità con

le glosse e con i commenti. Essi avevano stravolto un testo già non affidabile. Si pensò fosse utile fare un’opera filologica del testo stesso.

Anche ricostruito il corpus iuris non poteva più andar bene per regolare una società diversa da secoli.

Il diritto romano avrebbe dovuto essere stato studiato nel corso della storia e sotto qs.aspetto lo si può considerare come specchio della

civiltà in cui si era sviluppato. Ora non poteva più essere una fonte normativa valida e applicabile.

I sei punti della filosofia umanistica:

1) condanna della letteratura giuridica medioevale; critica a che aveva sfruttato le vecchie fonti per il proprio beneficio;

2) condanna dell’opera di Giustiniano; non aveva considerato tutti i pareri, il diritto romano non era completo;

3) si dovevano prospettare nuove forme di distribuzione della materia rispetto al corpus iuris; non si accetta più lo schema di Giustiniano:

4) atteggiamento anti autorità, ovvero cercare una nuova legittimazione alla giurisprudenza scientifica; non accettare più l’idea che tutto si

può risolvere, ricollegandosi a ciò che i grandi avevano detto. Qui l’umanesimo …………………….. capacità della ragione, della ricerca;

5) atteggiamento di valorizzazione delle tradizioni giuridiche nazionali. Se si ………………… , il corpus iuris e non lo si vede più come

l’unica sapienza giuridica, si è portati a valorizzare le tradizioni giuridiche nazionali, ossia le consuetudini, gli statuti e le leggi regie;

6) proprio nell’umanesimo giuridico inizia l’idea della necessità di una codificazione. Hotman dirà che sarebbe bene cancellare tutto e

fare una nuova codificazione. 9/2/2006

L’iniziatore dell’umanesimo giuridico è Andrea Alciato (1492-1550) che da Milano si trasferisce in Francia ad insegnare. Si pensa sia

andato in Francia perché il suo metodo di insegnamento non prendeva piede in Italia. In realtà pare che sia andato solo per una buona

opportunità di lavoro; torna poi in italia ed insegna a Pavia. E’ stato un po’ troppo enfatizzato il fatto che l’umanesimo giuridico fosse

diverso dal sistema di insegnamento e di approccio pratico rispetto a quello del corpus. Pare che tutto quello che è stato pensato

nell’umanesimo giuridico praticamente non si traducesse ad un insegnamento così diverso rispetto al resto. Accanto a Alciato ci sono due

nomi importanti: Guglielmo Budè (1467-1540) e Ulrico Zasio (1461-1535). Ma si è anche distinta una corrente esegetica da una corrente

sistematica. Del filone della corrente esegetica l’esponente è Jacopo Cuiacio e l’esponente per la corrente sistematica è Ugo Donello. Da

un lato la corrente esegetica valorizza lo studio filologico, la ricostruzione di un testo originale del corpus iuris, un’attenzione maggiore

delle arti liberali ed alla ricostruzione critica delle fonti del corpus (storicizzazione del diritto romano).

La corrente sistematica vede invece il diritto romano come un diritto capace, in grado di classificare e riorganizzare qualunque diritto.

Quindi da un lato ci si serve e si sostiene il diritto romano, dall’altro lato si usa il diritto romano per riorganizzare il diritto nazionale.

La critica più famosa rimasta è l’Antitriboniano, opera di Francesco Hotman, scritta nel 1567 e alla sua prima edizione stampa nel 1603.

Quest’opera ebbe una fortuna enorme e prefigurava quello che sarebbe poi stata la codificazione. Hotman proponeva, per cercare di

mettere ordine, che il sovrano nominasse una commissione di esperti che, sulla base delle consuetudini, spendesse un diritto nuovo.

Quindi usando ancora le categorie romanistiche ma basandosi sulla legge sia divina che nazionale. Ogni sovrano avrebbe nominato una

commissione di esperti, i quali avrebbero avuto il compito di positivizzare una diritto moderno. Uno o due volumi in formato ridotto e

altre idee rivoluzionarie in lingua francese e non in latino. Queste idee sfondavano per la prima volta un muro, nel senso che mettevano in

primo piano come necessario ed indispensabile una organizzazione del diritto nazionale non più sulla base del diritto romano ma sulla

base della propria cultura, delle proprie tradizioni e delle proprie consuetudini. Soprattutto metteva quest’opera nelle mani del sovrano,

cioè veniva l’idea che fosse lo stato, attraverso il legislatore, a fare la legge.

Fino al 1400 l’idea medioevale è che le leggi le facevano in tanti (corporazioni, comuni, enti), la legge nasce dal basso, il buon sovrano

non è chi abusa del proprio potere legislativo ma chi conserva le leggi che gli sono giunte e le trasmette in vigore ed in efficacia a chi gli

succede. Ora invece nasce l’idea moderna per cui il sovrano è legislatore, colui che crea il diritto. Questa idea implica una visione

assolutistica del potere imperiale, cioè si riconducono al sovrano tutti i poteri e in modo particolare quello legislativo.

Ci fu anche una reazione all’umanesimo giuridico, una difesa al bartolismo da parte di Alberigo Gentili che, nel 1582, rispose con

l’operetta e polemizzò con gli umanisti per vendicare la superiorità, in quanto diritto pratico ed istituzionale, del metodo del bartolismo.

La scura incertezza del diritto……………..perchè siamo di fronte ad un diritto giurisprudenziale, istituzionale ovverosia è un diritto che si

crea attraverso le interpretazioni, le sentenze e le opinioni.

Situazione del sistema del diritto comune nell’età dell’assolutismo (età della fondazione degli stati moderni) e la crisi del diritto

comune.

La preparazione giuridica, le classificazioni sono ancora quelle romano-canoniche ma, man mano che lo stato si costituisce e detta una

propria legislazione, il ruolo del diritto comune tende a marginalizzarsi e dunque il ricorso al corpus iuris come fonte vigente si

assottiglia e assume valore di fonte marginale.

Questo comporta che se fino ad allora abbiamo parlato di sistema giurisprudenziale (cioè se il sistema precedente era sovrabbondante e

caotico ed era controllato attraverso le opinioni e le interpretazioni) ora la prospettiva si capovolge ovverosia ci dovrebbe essere un diritto

chiaro, sintetico, tradotto in norme con uno schema agile e chiaro nel linguaggio in contrapposizione al sistema precedente.

Tuttavia questa legislazione sovrana faceva i conti non solo col diritto comune ma anche con le legislazioni particolari.

Il sovrano, quando legifera, non spazza via le consuetudini e gli statuti e questo complica le cose perché oltre al diritto comune e allo

statuto c’è anche la legislazione sovrana.

In linea teorica la gerarchia è così: diritto dello stato, diritto romano-canonico (diritto comune).

Gli statuti potevano essere rivendicati come leggi vigenti; quindi, anche se in teoria stanno all’ultimo posto, potevano valere più del diritto

dello stato.

Naturalmente chi voleva far valere l’esistenza di uno statuto doveva fornire la prova dell’esistenza dello stato e della consuetudine (non si

usava, come si fa oggi, il criterio di gerarchia ma si usava il criterio di specialità).

Quando si parla di sistema caotico non si intende solo l’esistenza di varie forme normative tutte in concorrenza ma vigenti.

La legislazione sovrana non era esaustiva e quanto a contenuto lasciava non regolamentati diversi campi.

Il campo privilegiato dalla legislazione sovrana è il diritto pubblico, amministrativo e tributario.

La legislazione sovrana lasciava vivere le altre fonti perché il sovrano si occupava soprattutto del diritto pubblico, penale, militare e

tributario.

La produzione sovrana non era organica e strutturata.

Il diritto privato era invece concentrato sui diritti di famiglia, ecc.

La caratteristica di questa legislazione era allora disorganica, dispersiva.

La legislazione più antica (1231) fu quella di Federico II di Svevia e questo l’unico esempio, per l’età medievale, di un sovrano che abbia

legiferato organicamente e che abbia lasciato un monumento legislativo importantissimo emanato dal re e non dal legislatore.

I successori di Federico II non sostituirono la sua legislazione che rimase in vita molto a lungo.

I sovrani preferivano aggiungere provvedimenti piuttosto che cancellarli.

Se andiamo avanti nel tempo, dopo la legislazione sarda del 1395 (carta logu) di Alborea, abbiamo i decreti di Amedeo VIII Piemonte

1423-1430) e poi Le nuove costituzioni per il ducato di Milano emanate da Carlo V nel 1541.

E’ organica e divisa in libri rimase in vigore fino alla codificazione.

Tutte queste legislazioni però non prescindono dal diritto comune; le fonti vigenti avevano potenziato il mondo dei giuristi e dei tribunali.

Il ceto dei giuristi era potenziato,……………………..in questo caos di diritto era attività solo degli esperti.

Un'altra complicazione era data dal fatto che gli statuti di queste città erano molto vasti.

Legislazione sovrana e diritto romano-canonico si usavano ancora.

La frammentazione e la pluralizzazione del sistema era data anche da un elemento soggettivo e da uno oggettivo.

Oggi siamo in un’età in cui trionfa l’idea che la legge debba essere uguale per tutti ma nelle fonti vige il contenuto opposto: la

complicazione sotto il profilo soggettivo è data dal fatto che gli status personali moltiplicavano il quadro e questo comportava che, a

seconda dello stato a cui uno apparteneva, il soggetto poteva rivendicare dei privilegi, dello immunità o dei diritti particolari.

Sotto il profilo personale possiamo distinguere se un soggetto era laico oppure chierico.

Il fatto di essere chierico comportava che il soggetto fosse sottratto a tutti i tribunali laici e poteva trattare la

sua…………………….davanti ad un tribunale ecclesiastico.

La condizione giuridica degli ebrei, per esempio, era particolare e comportava il fatto che essi avessero una capacità di agire ridotta e

limitata (c’erano quindi delle differenziazioni soggettive).

Un’altra differenza era tra nobile e non nobile: il nobile non può essere sottoposto a tortura e la sua parola ha più valore di quella di un

povero.

Altra distinzione è data dallo status professionale (in questo periodo nasce infatti il diritto commerciale che è un diritto autonomo rispetto

a quello ordinario).

Il diritto commerciale è diverso dal diritto civile e poteva essere rivendicato solo dai commercianti.

La rivendicazione della legge commerciale avvenne in virtù della qualifica di commerciante, il quale ne rivendicava la parte.

………………………………………………………………………………………………………… 14/02/2006

Riassunto molteplicità del diritto

Il diritto comune era caotico; la legislazione sovrana era formata da leggi, decreti e regolamenti e non spazza via le formule del passato

ma si limita solo ad integrarle.

Moltiplicazione oggettiva: ci sono molte leggi (statuti della città, del ducato,…).

Moltiplicazione soggettiva: la legge non è uguale per tutti (non ci fu un passaggio immediato da quest’epoca alla codificazione).

Crisi del diritto comune

Nella Francia si possono distinguere paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario. I paesi di diritto scritto si trovavano nella

Francia meridionale mentre i paesi di diritto consuetudinario erano situati nella Francia centro-settentrionale.

Questo comportava che nella Francia settentrionale la fonte cardine era la consuetudine e il diritto romano veniva emarginato, mentre

nella Francia meridionale accadeva l’opposto.

In Germania si ha una situazione simile a quella italiana: si erano moltiplicate le differenze di ceto (nobili, cittadini, laudari).

Si hanno norme che regolano ogni classe sociale .

In Germania, a quel tempo, c’erano circa 300 stati e quindi c’era un grande frammentalismo e pluralismo tra le fonti (degenerazione del

pluralismo giuridico).

Ci furono tentativi per porre rimedio a questa situazione.

Questa situazione di caos faceva molto comodo agli avvocati perché più la situazione era complicata e più aumentavano per questi ultimi

le opportunità di lavoro e quindi i guadagni.

Anche i giudici, come gli avvocati, erano contrari a porre rimedio a questa situazione di caos perché traevano ingenti guadagni per i

processi.

Rimedi alla crisi del diritto comune

Communis opinio: rappresenta un tentativo per porre fine alla situazione di caos.

Questo era un passo verso la certezza del diritto: veniva stabilito infatti che il tribunale può agire liberamente ma la sua opinione non può

essere diversa da quella di Bartolo.

Il giudice inoltre non doveva seguire le opinioni comuni.

Anche le leggi delle…………………..potevano essere viste per rimediare al caos (il sovrano impone ai tribunali che nel giudicare

debbano fare riferimento a citazioni).


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (MILANO - PIACENZA)
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