Storia del diritto medievale e moderno - lezioni

Storia del diritto

Rapporto medioevo-modernità

In che senso è possibile parlare di diritti del soggetto nella cultura occidentale? Pluralità di condizioni soggettive alle quali possiamo applicare la nostra terminologia di diritto. Gravi difficoltà ad individuare queste pretese; ci sono i diritti, ma non c'è il soggetto eguale, perché la società medievale è differenziata per ceti, e quindi esiste una differenziazione di diritti suddivisi per ciascun ceto.

Attribuzione al cittadino della civitas di diritti, ma persistenza di una strutturazione prettamente gerarchica della distribuzione dei diritti. Il rapporto con la città conta molto in relazione alla pretesa di diritti soggettivi. Il rovescio della medaglia: cosa succede quando il rapporto si interrompe? Ad esempio, il bando: scissione del cittadino con la città, caduta dello status civitatis. Il cittadino è indebolito in relazione ai diritti. Il meccanismo che caratterizza il bandum è quello “di esclusione”: i cittadini non galleggiano nel vuoto, ma vanno agganciati a qualche comunità politica. Sono soggetti dentro una comunità politica. Siamo di fronte ad individui che, appartenenti ad un ordinamento, e quindi caratterizzati da oneri e doveri, passano ad uno stato in cui cessano di essere parte di quest’ordinamento. L’attribuzione di diritti deve quindi sempre essere collegata all’appartenenza ad un ordinamento politico.

Ordinamenti della società medievale

Abbiamo visto due ordinamenti della società medievale: la città da una parte e la chiesa dall’altra. Il meccanismo di esclusione muta il riconoscimento dei soggetti da uno o dall’altro ordinamento. Soggetti banditi: che rapporto passa tra i soggetti fuori e dentro l’ordinamento? Analizziamo città e chiesa: il problema dell’immigrazione pervade questo argomento, la percezione dello straniero, il problema del dentro o fuori. Chi sono gli stranieri per la società medievale?

La Grecia è costruita intorno alla città stato, cioè la polis; chi non rientra nella polis è uno straniero. E l’ateniese è colui che è figlio di madre e padre ateniese. Ci sono due livelli diversi di estraneità: i medeci (residenti ad Atene ma non cittadini, es. Tebani); e i barbari (coloro che stanno all’esterno, i non cittadini, gli stranieri per eccellenza). C’è qualcosa di simile a quest’ultimo nella comunità medievale, dove si introducono altre due distinzioni all’interno della categoria di barbari: barbari secundum quid (barbari relativi); e barbari simpliciter (assoluti). Questi ultimi sono creature che rientrano nell’immaginario leggendario, creature mostruose, es. uomini a tre teste, ecc. I primi sono estranei rispetto alla cristianità.

Quindi estraneità come non appartenenza alla cristianitas. Ad esempio, i saraceni, la grande offensiva araba di religione musulmana, che si espande a macchia d’olio all’interno del mediterraneo (penisola iberica); una potenza sicuramente politica e culturale (v. centro culturale in Andalusia dove si confrontano varie lingue e varie culture). Che senso ha dunque il termine “Barbaro”, seppure secundum quid? C’è una stratificazione di sensi: sicuramente il gioco del migliore/peggiore (privilegio del noi nei confronti dell’esterno); la convinzione che la cristianità è sì religione di salvezza ma anche momento di civiltà. La civiltà non è separata dalla cristianità, e il non cristiano è dunque barbaro.

Considerazioni sullo straniero

Questo è lo scenario generale della considerazione di barbaro. Questa è ancora una struttura di mentalità, una percezione. Dobbiamo analizzare il rapportarsi allo straniero, il rapporto tra il dentro e fuori la città. Quali aspettative può avere lo straniero nei confronti della città? Quale è il trattamento giuridico ad esso riservato? Non possiamo usare qui categorie generalizzanti, ma ci sono due elementi da prendere in considerazione:

• La politica assunta dalla città nei confronti dello straniero; ci si rapporta con lo straniero differentemente da città a città; dunque quali sono i diritti dello straniero? Dipende dalla città.
• Gli stranieri rispetto alla città non sono una categoria uniforme; ci sono tante classi di stranieri, rispetto alle quali le città stabiliscono rapporti differenziati. Lo straniero potrebbe intrattenere un rapporto effimero o permanente nei confronti della città; quest’ultimo non cancella l’estraneità, ma certamente il rapporto continuativo lo rende uno straniero di diverso grado. La grande distinzione è straniero privilegiato e straniero svantaggiato. Un esempio del primo è sicuramente il mercante, la cui presenza la città tenderà a privilegiare.

Un’altra categoria privilegiata è quella dello studente, in quanto una delle grandi invenzioni e istituzioni portanti della città è l’università (v. Bologna, Parigi). Università significa affluenza di studenti provenienti dall’estero; nel corpo degli studenti si organizzano le nationes, gruppi etnici di studenti del medesimo paese. Sono dunque stranieri, ma fatti oggetto di regolamentazioni specifiche. Altro soggetto privilegiato è il pellegrino; nel medioevo si viaggia molto, ci sono viaggi sì commerciali e culturali, ma anche viaggi religiosi; siamo in una cultura intrisa di religione in cui il raggiungimento di mete è il viaggio del peccatore che compie redenzione (v. Roma, Santiago de Compostela).

Ma anche il bisogno di uscire dalla chiusura dell’ambiente locale, contando che viaggiare in pellegrinaggio significava un forte impegno della vita (si faceva testamento!). Ci sono luoghi di accoglienza del pellegrinaggio che appositamente davano asilo ai pellegrini.

E poi ci sono categorie di soggetti svantaggiati: individui in condizioni di estrema povertà, che migrano in cerca di sostegno altrove. Una città che ha bisogno di espansione economica ha certamente bisogno di essere particolarmente accogliente nei confronti di soggetti non privilegiati, però tendenzialmente la chiusura è netta, e si rafforzano i meccanismi di identità tra dentro e fuori, riducendo a zero le aspettative politiche che uno straniero può ambire nei confronti della città che lo accoglie.

La condizione degli ebrei

Fra le tante categorie differenziate, una categoria a parte degna di essere menzionata sono gli ebrei, vittime della diaspora. Si trovano comunità ebree sparse ovunque. Noi ci troviamo in una comunità concepita come cristiana, e dentro questa città medievale avviene un lungo e lento processo (che si intensificherà oltre i confini medievali) di crescente separazione. Gli ebrei sono tollerati, ma fino a che punto? Fino a che punto è giusto che una civiltà cristiana accolga al suo interno la rappresentazione del popolo deicida per eccellenza? Si crea una forte differenziazione, anche a livello giuridico (l’ebreo potrà dedicarsi al commercio e all’usura, attività proibitissime per i cristiani).

Come quelle giuridiche anche le differenziazioni simboliche aumenteranno, si creeranno realtà urbanistiche che prenderanno il nome di ghetti. Il ghetto, una differenza nella differenza; sta nelle mura della città ma non è in essa dissolta.

Lo straniero è sempre suscettibile di un’ulteriore trasformazione, cioè di quella da straniero a nemico. I diritti dei soggetti nemici si porranno con non poche incertezze. Come ci si rapporta a questa soggettività, che non è solo estranea ma anche nemica?

Il concetto di nemico

Innanzitutto, chi è il nemico della città? La città si afferma contro qualcosa (es. signori feudali, pretese imperiali, ecc.) che si contrappone ad essa. È secondariamente un’altra città. Lo straniero tende a trasformarsi in nemico.

Il passaggio da estraneo a nemico è interessante quando prendiamo in considerazione l’altro gioco di interno/esterno: cristianità/barbaro. Come si gioca questo rapporto? È un rapporto di semplice estraneità? No, c’è molto di più, e consiste nel costruire l’infedele come nemico della cristianità. Si mettono in piedi precise strategie belligeranti (es. crociate) contro il nemico della cristianità. La prima crociata è del 1095, e il fenomeno si estingue alla fine del XIII secolo. Ma come si passa dalla considerazione di barbaro alla costruzione di nemico contro il quale ordire una guerra santa?

È un lungo e complicato percorso, che ha le sue remote condizioni nell’alto medioevo, consistenti nella crescente influenza che la chiesa sta assumendo, per tenere insieme la società oltre il singolo spazio territoriale nel quale risiede. Essa si organizza e si attiva nel risolvere questioni feudali, e nel diminuire il tasso di violenza vigente (“la tregua di Dio”), con un intervento di disciplinamento. Chiesa come punto importante nello stabilire un termine di divisione tra ordine e violenza. Ma il problema che si pone è il seguente: per garantire l’ordine è sufficiente tenersi fuori dalla violenza?

Anselmo da Lucca, in una rubrica di un suo scritto, intitolata De manis cogenti ad bonum parla proprio del ricorrere alla forza per contrastare il male e convertirlo al bene. Combatterlo non all’interno, ma al di là dei confini della cristianità. È una strada in salita in quanto San Paolo dice “voi dovete giudicare quelli che sono dentro (i cristiani), ma quelli che stanno fuori non spetta a voi giudicarli”, perché spetta a Dio. Tutto l’alto medioevo (Decretum Gratianii) ha continuato a ragionare in quest’ottica. La iurisdictio si può consumare solo all’interno della cristianità. Dunque con quale argomento si trasforma un estraneo in nemico?

C’è un tema di fondo che serpeggiava tutta questa lunga tradizione del cristianesimo: la cristianità è un bene da difendere. La defensio christianitatis è sì qualcosa di spazialmente localizzato (non coincide con l’intero mondo), ma bisogna considerare la visione del senso del dovere di impegnarsi in una dilatatio christianitatis, per espandere il messaggio di salvezza. Esso può essere affidato sì alla predicazione, ma non necessariamente solo ad esso. Un primo esempio assunto come storicamente significativo, anche per il presente, è il popolo romano: esso, in tale interpretazione medievale, ha difeso la civiltà contro i barbari. Noi siamo continuatori del popolo romano, cioè rappresentiamo la difesa espansionistica di Roma della civiltà, e quindi della cristianità.

C’è un esempio tratto dalla storia biblica, che è quello del popolo ebraico, dove vi è il Dio che sconfigge in campo il nemico, il “Dio degli eserciti”. Il cardinale Ostiense Enrico da Susa, famoso giurista, parla di bellum romanum, la guerra tra fedeli e infedeli, l’ultima guerra (di quelle svoltesi finora) in difesa della civiltà. Altre suggestioni sono pescate dal mondo antico e riguardano la patria, che non è solo la città, ma la patria. Uno dei grandi apostoli della crociata è San Bernardo, che dedica molta attenzione il tema della “milizia del cristiano”: il cristiano è guerriero, e la milizia è spirituale contro le forze del male. Ma il male non è solo spirituale, esso si può incarnare anche nel corpo del nemico: si parla di malicidium, l’eliminazione del male.

Enrico da Susa è stato riconosciuto come colui che ha posto il fondamento giuridico della crociata: Dio è creatore del mondo, e creatore di ogni creatura. Il mondo è soggetto alle creature (essere umano), e la divisione degli assetti politici riposano sulla natura razionale degli esseri umani. Dunque c’è il riconoscimento di una natura giuridica legittimata legata alla natura razionale del creato divino.

Dio è creatore del mondo, e dà luogo alla storia della salvezza, che ha come epicentro Cristo. Dunque la storia di Dio padre incarnato nell’uomo si tramanda nel tempo nella figura di Cristo. È a Cristo che si delega il potere di Dio. Il Papa è il vicarius christi, espressione che nasce con il nuovo ordinamento della chiesa, che sta vincendo la sua battaglia per il potere imperiale, in cui il primato del pontefice assume sempre più grande rilievo, una chiesa fortemente gerarchica e scarsamente burocratica. Il pontefice gode di plenitudo potestatis, un potere extra omnes, non incardinato nella gerarchia. Allora, se Cristo è il padrone del mondo, e il pontefice umano è il suo vicario, quest’ultimo ha per delega una iurisdictio non legata allo spazio, ma universale. È un potere effettivamente esercitato e quindi legittimo, e tale sfera di potere coincide con il mondo. Dice l’Ostense: tutto quello che il papa dice nei riguardi della guerra è legittima e ha giusta causa.

Non è un caso che questa attribuzione al pontefice del potere supremo di decidere chi sia il nemico e chi non lo è, coincide con un processo di costruzione della chiesa come ordinamento nuovo e culminante in un vertice sovrano. Non è un caso perché creazione del nemico, decisione su chi esso debba essere e rafforzamento del potere sovrano sono strettamente collegati. La crociata è collaborazione tra potere spirituale e potere temporale. Chi deve decidere sulla definizione del nemico? Il Papa.

Momenti principali del medioevo

Lontananza strutturale e culturale della modernità col medioevo. Le diversità strutturali: il medioevo è una società senza stato, senza quella capacità di organizzare la vita politica che è tipica dello stato moderno; è una società poliarchica (molteplicità dei centri di potere, rappresentata dalle città); in questa società frammentata e sprovvista di un vertice unitario di comando sorge il problema dei diritti del cittadino; la struttura cetuale della società evidenzia il profilo della diversità, la molteplicità di status, delle situazioni giuridiche; emerge lo status civitatis: esser membro di una città si riverbera in maniera fondamentale nei diritti del cittadino; qual è il fondamento dei diritti? Il fondamento di un pacchetto di oneri e diritti è il momento dell’appartenenza alla città; importanza dell’appartenenza come fondamento giuridico.

Rapporto dell’individuo con la città: diverse situazioni soggettive caratterizzate ciascuna da una molteplicità di situazioni giuridiche; sovrabbondanza di diritti, ma non quelli riferibili all’eguaglianza. Già in questa società medievale abbiamo un tema rilevante: quello della libertà come immunità; esigenza di uno spazio immune dalle sovranità contrastanti. Si parla di libertates, al plurale, momenti di esenzione, di spazi immuni. Emerge già l’idea di libertà unitaria in riferimento allo spazio immune. Emerge anche un’idea assai più ambiziosa di libertà, cioè quella di libertà come autonomia, proveniente dal concetto di libertà della città e nella città.

Quanto resistono tali caratteri tipici dell’età di mezzo? Il mutamento non è uniforme e quindi non basta il calendario per segnare tappe ben precise. Il medioevo finisce nel 1492? Il medioevo non finisce, cambia qualche profilo della cultura medievale, ma altri restano immutati. Bisogna abituarsi a osservare il mutamento a seconda di quali aspetti della società prendiamo in analisi, perché i vari aspetti mutano in tempi diversi. C’è un lunghissimo medioevo e ci sono scansioni molto più rapide, fenomeni accelerati. Da un lato la rivoluzione, che significa mutamento acceleratissimo; questo è uno dei tanti possibili ritmi. Agli estremi opposti troviamo una società che non cambia per niente o con ritmi lentissimi.

Per il nostro problema noi abbiamo un aspetto palesemente permanente, ovvero la struttura cetuale della società. Inesistenza per lungo tempo quindi del soggetto unitario di diritto. Quando si interrompe questa struttura cetuale? In tempi diversi a seconda dei luoghi. In Francia la grande frattura è appunto la Rivoluzione (ma siamo già a fine ‘800! E stiamo parlando della Francia e basta). Se ci spostiamo negli stadi di lingua tedesca, la struttura cetuale persiste fino alla metà dell’800.

Dunque un medioevo lunghissimo, in relazione alle condizioni di diritto del soggetto. Muta il contesto tra individuo e comunità politica, tra diritto e soggetto, ecc. Ma tutti questi mutamenti non sono in grado di sovvertire la struttura cetuale. Permanenza: rapporto tra individuo e città (comunità politica). La città resta in modo immutato. Essa continua ad avere un ruolo importantissimo. Questa città è la comunità politica per eccellenza. Essa muta sensibilmente in certe zone d’Europa. In Germania, ma in maniera più evidente nell’Italia rinascimentale, il ruolo della città è centrale. Il comune è la città che si trova al termine di quella parabola partita nel medioevo. Il rapporto della città con ciò che le sta intorno è sicuramente mutato (stati cittadini). Le città allargano la propria influenza e si propongono come i futuri stati preunitari.

In tale contesto si rafforza il momento repubblicano, che riceve il grande contributo degli umanisti, in particolare di Machiavelli. Egli non è soltanto l’autore de Il Principe, il quale verte sul rapporto che un reggitore intrattiene con i sudditi. Il Machiavelli è anche l’autore di opere come il Discorso sulla prima deca di Livio circa il governo cittadino repubblicano. Vi sono elementi che confluiscono da due esperienze diverse, una è quella repubblicana di Roma antica e una assai più concreta come la città medievale.