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di relazione. Così come è un concetto di relazione quello di autonomia. E quindi

Francesco Calasso identifica il binomio sovranità-autonomia con il binomio diritto

comune-diritti particolari, cioè il diritto comune è il diritto di un ente sovrano che ha

poteri originari, cioè che non derivano da nessun altro, e illimitati perché è un diritto

universale; i diritti particolari invece sono espressione di enti autonomi che significa

che hanno sì il potere normativo ecc, però il potere è derivato, non è originario ed è

limitato. Il diritto comune è di per sé un diritto universale, appunto diritto universale

consiste solamente in uno, e chiama relazione con altri diritti, questi diritti speciali di

fatto, portano all’applicazione del principio per cui il diritto speciale deroga al diritto

generale; e quindi in prima istanza si applica il diritto speciale e successivamente

quello generale. Ora dall’elaborazione teorica, semplicemente logica, a un certo

punto Calasso passa a un’applicazione storica e quindi identifica il diritto comune

con il diritto romano canonico e prospetta un’evoluzione cronologica diciamo, della

storia del diritto comune. Quindi il diritto comune è prima di tutto il diritto

dell’impero, è un diritto universale che però a un certo punto si incontra con l’altro

diritto universale che è il diritto canonico, siccome vale sempre che due diritti

universali non possono esistere e siccome si ha anche che i destinatari dell’uno

coincidevano con i destinatari dell’altro, perché in epoca medievale non c’è

distinzione tra società civile e società cristiana, i destinatari sono gli stessi e se uno

viene scomunicato è di fatto fuori anche dalla società civile, allora il diritto civile e il

diritto canonico si incontrano e quindi il diritto comune non è costituito dal solo

diritto romano, ma è costituito dall’uno e dall’altro diritto cioè dal sistema

dell’utrumque ius. Dell’utrumque ius avevamo già accennato quando avevamo

parlato dell’utraque lex che diciamo è il contraltare pratico dell’utrumque ius che si

realizza nell’alto medioevo, cioè nell’alto medioevo in concreto si rinviava

indifferentemente al diritto romano e al diritto canonico. Comunque questa unione

inscindibile di diritto canonico e diritto civile avrebbe portato diciamo ad una

distribuzione per materie, nel senso che il diritto romano si applicava nelle materie

temporali, il diritto canonico in quelle spirituali, dove c’era una lacuna dell’uno si

ricorreva all’altro, nelle terre dell’impero. Nelle terre della chiesa il diritto canonico

prevaleva anche nelle materie temporali, però comunque la chiesa aveva sempre fatto

uso nei rapporti privati del diritto romano, quindi non è che ci fossero comunque

questi grandi contrasti. La nascita del diritto comune, secondo Calasso sarebbe

coincisa con la nascita della scuola di Bologna, perché i glossatori si sarebbero

interessati del diritto romano considerandolo diritto vigente, perché era il diritto

dell’impero, e allo stesso tempo lo avrebbero interpretato cercando di dargli la

possibilità di essere applicato ai loro tempi odierni e quindi ampliandone le

possibilità attraverso l’interpretazione. Da questo momento, sempre secondo la teoria

del Calasso, si sarebbero succedute tre fasi: quella iniziale, 1100/1200, sarebbe stata

la fase del diritto comune assoluto cioè il momento in cui il diritto romano ha un

assoluto predominio sulle altre fonti del diritto; i due secoli successivi, ‘300 e ‘400,

sarebbero stato invece l’epoca del diritto comune sussidiario, cioè l’epoca in cui si

sviluppano anche i diritti particolari e quindi il ruolo del diritto romano viene

riconosciuto come sussidiario, quando manca la norma nel diritto particolare si

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ricorre al diritto romano. Infine la terza fase è rappresentata da tutta l’epoca moderna

ed è l’epoca nella quale il diritto comune viene applicato nei vari stati perché

riconosciuto dal sovrano, e quindi è l’epoca del diritto comune particolare che

appunto vale per tutto l’antico regime fino all’epoca delle codificazioni. Per far

funzionare questo sistema sarebbero stati creati diciamo degli automatismi nella

gerarchia delle fonti per cui all’interno di ogni ordinamento, magari in modo diverso,

si sarebbe però sempre andati dalla norma particolare a quella più generale. In sintesi

questa è la teoria di Calasso, cioè secondo Calasso il sistema del diritto comune nel

medioevo funzionava così, in questo modo egli riduce a unità tutta la molteplicità del

disordine degli ordinamenti particolari e li porta ad uno schema assolutamente logico;

uno schema sicuramente destinato a durare, però si tratta di una concezione un po’ di

laboratorio, cioè un po’ ideale. Questo schema funziona benissimo solo in

determinate epoche e in determinati luoghi, in tutte le altre epoche e per tutti gli altri

luoghi si può invece pensare che il sistema sia stato parzialmente diverso e quindi

diciamo il riscontro pratico c’è stato fino a un certo punto. Cominciamo dal problema

dell’origine del diritto comune; secondo Calasso il diritto comune nasce con i

glossatori, con l’origine della scuola di Bologna. Quando ci siamo occupati dell’alto

medioevo in realtà abbiamo visto che il concetto di diritto comune era un concetto

che già esisteva ed era un concetto prettamente germanico; per esempio quando

abbiamo spiegato i visigoti abbiamo visto che avevano due legislazioni la lex

Visigothorum e la lex romana Visigothorum, quest’ultima conteneva diritto romano,

e abbiamo anche detto che si poteva spiegare l’interazione di queste due leggi con il

fatto che il diritto romano era considerato un diritto di rango superiore che conteneva

tutta una serie di principi ai quali era giusto fare riferimento qualora fosse mancata la

norma nel proprio diritto. Nel IX secolo, Carlo Magno in un capitolare italico,

capitolare del regno d’Italia, a un certo punto elenca tutte le materie in cui si può

applicare il principio della personalità del diritto e a un certo punto dice che in tutte le

altre si può fare riferimento alla legge comune, dove la legge comune in questo caso

non era il diritto romano, ma era pur sempre il diritto dell’impero, era il diritto franco.

Quando abbiamo parlato della scuola di Pavia che studiava le norme di diritto

longobardo-franco abbiamo anche detto che per i diritti di Pavia il diritto romano era

lex generalis omnium, cioè era comunque il punto di riferimento, secondo loro era

sempre stato il punto do riferimento per tutta l’epoca longobarda, nel senso che i

longobardisti si erano tranquillamente convinti che quando mancava la norma in

diritto longobardo si poteva far riferimento al diritto romano perché il diritto romano

era appunto lex generalis omnium. Allora questo concetto di diritto comune come

diritto superiore moralmente oltre che logicamente e universale, ma soprattutto

suppletivo, nasce nell’alto medioevo non con i glossatori che infatti sono i primi a

non credere al diritto comune, che tutto fanno tranne che riconoscere i diritti

particolari e quindi se il diritto comune è un concetto di relazione ed esiste solo

quando c’è l’interazione con i diritti particolari, sicuramente i primi glossatori i diritti

particolari non li calcolano proprio. Quando abbiamo parlato del problema della

consuetudine, della lex regia e di come lo vedeva Irnerio, abbiamo detto che nella

teorizzazione dei rapporti tra consuetudine e legge, Irnerio di fatto faceva rientrare gli

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statuti, cioè Irnerio e i glossatori classificavano gli statuti come consuetudine e quindi

cercavano di dare o meno valenza agli statuti alla luce dei rapporti tra consuetudini e

legge. Ora questo punto di vista in realtà mortifica gli statuti perché il principio del

diritto comune è che il diritto speciale deroga a quello generale, e quindi lo statuto in

quanto diritto speciale deroga al diritto comune, invece nella compilazione

giustinianea c’era una costituzione di Costantino che diceva che la consuetudine non

poteva mai prevalere sulla legge o anche sulla ratio; quindi la consuetudine non può

mai prevalere sulla legge, mentre lo statuto di diritto speciale può derogare alla legge

e quindi l’impostazione è completamente diversa: quella dello statuto come diritto

speciale è in linea con il concetto di diritto comune come lo aveva delineato Calasso,

l’idea dello statuto come consuetudine che non può mai andare contro la legge non ha

molto a che fare con il sistema del diritto comune. Oltre tutto, è vero che i giuristi che

studiavano il diritto romano potevano avere qualche difficoltà a legittimare gli statuti,

però in realtà c’erano nel digesto, delle norme in cui si parlava di uno ius commune

come comune a tutti i popoli, c’era in particolare un frammento diario che si chiama

la legge omnius populi, e quando i giuristi vorranno dedicarsi al problema del diritto

comune, lo faranno commentando quella legge. Prima del ‘300, commentare quella

legge non interessa a nessuno, cioè prima del ‘300 i giuristi bolognesi, i giuristi che

studiano il diritto romano, tranne quegli approcci che abbiamo visto delle scuole

minori in cui si tentava di trarre insegnamento anche dagli statuti ecc, in realtà i diritti

particolari li snobbano. Per i glossatori il diritto romano non è il diritto comune, è il

diritto unico, e quindi se proprio si devono porre il problema degli statuti, se lo

pongono alla luce del diritto comune. il cambiamento radicale si ha più o meno

all’epoca di Bartolo, siamo nel ‘300, e diciamo che a quell’epoca il sistema del diritto

comune si è quasi già affermato nei fatti e i giuristi ne prendono atto. Quindi,

diciamo, la data di nascita del diritto comune, se vogliamo la possiamo anticipare di

moltissimo, cioè la possiamo ricondurre all’alto medioevo germanico, se vogliamo

essere precisi, la dobbiamo spostare in avanti almeno per quanto riguarda i giuristi,

almeno al ‘300. Altro problema, quello dell’utrumque ius. Calasso diceva che c’era

questa unione indissolubile; quando noi ci siamo occupati del diritto canonico,

abbiamo anche detto che inizialmente canonisti e civilisti viaggiavano su strade del

tutto separate, a un certo punto i canonisti fanno un salto di qualità e iniziano a

studiare bene il diritto romano, allora il primo, che applica molto bene il diritto

romano a quello canonico, è Uguccione da Pisa e siamo alla fine del 1100; da allora

nel ‘200 ci saranno diversi canonisti che occuperanno anche cattedre di diritto civile,

però il contrario non avviene, cioè per moltissimo tempo questa unione di diritto

canonico e diritto romano sarà sollecitata dai canonisti, ma senza particolare

successo, ed è dal ‘300 che invece si può veramente parlare di utrumque ius. Il primo

grande giurista civilista che si occupa anche di diritto canonico è Baldo degli Ubaldi,

che inizia a fare un commento alle decretali di Gregorio IX arrivando più o meno al

terzo libro. Baldo si può a tutti gli effetti considerare il vero civilista in utreque, dopo

di lui ce ne saranno tanti altri, ma siamo sempre nel ‘300 e quindi sotto il profilo

cronologico il diritto comune assoluto non esiste nel senso che il diritto romano come

diritto unico, il diritto romano, la parte diciamo di diritto comune successiva a quello

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del diritto comune suppletivo è la prima parte del diritto comune cioè quella del ‘300.

Il problema però è anche un altro, al di là di quello cronologico è un problema

geografico; il sistema di Calasso funziona all’interno dell’impero, cioè funziona dove

il diritto comune è vigente, dove non lo è secondo Calasso doveva funzionare lo

stesso, ma invece non è così. Il sistema di Calasso in altre parole funziona benissimo

nell’Italia centro settentrionale, perché li dove ci sono i famosi liberi comuni italiani,

il sistema che lui descrive si applica perfettamente, c’è il riconoscimento del diritto

dell’impero (con la pace di costanza), e allo stesso tempo c’è il riconoscimento da

parte dell’impero delle autonomie cittadine, nel resto del mondo però non funziona

così. Non funziona così in Francia, tanto per cominciare, perché dal ‘300 dal tempo di

Federico il bello, i re francesi dicono che loro sono indipendenti, e che se si applica il

diritto romano in Francia, si fa per il consenso del sovrano, e si fa perché il diritto

romano è diritto razionale, non perché è diritto dell’impero, non perché è il diritto

vigente universale. Il diritto comune può benissimo non essere vigente, e può

benissimo essere accolto solamente come ratio scritta, infatti si diceva, in Francia il

diritto romano non vigeva ratione imperi, ma imperio rationem. In Inghilterra

abbiamo detto che a un certo punto il diritto romano è stato portato da Vacario con il

diritto canonico e ci sono moltissimi importanti giuristi inglesi che si sino

sicuramente formati sul diritto comune, però in Inghilterra il diritto romano non

diventa mai diritto comune, tanto è vero che si chiama civil law, mentre il common

law è un’altra cosa. In Spagna, seppure Calasso è uno dei paesi dove maggiormente

vede l’applicazione del diritto comune, in realtà il diritto romano si applica quando è

recepito dalle legislazioni sovrane, per esempio le lex de castillas di Alfonso Establo

contengono una scelta del diritto romano che il re spagnolo vuol applicare. Nei

domini della chiesa il diritto romano non si applica perché è il diritto dell’impero, si

applica perché è recepito dai pontefici. Nel regno di Sicilia per giustificare

l’applicazione del diritto comune che comunque c’era, a un certo punto si sono

inventati una tacita recezione regia, però una recezione ci voleva; e se il diritto

comune è recepito da una norma regia cessa di avere natura di diritto comune perché

diventa norma regia, cioè diventa la norma di quell’ordinamento non è più la norma

universale di riferimento. Allora il sistema di Calasso va benissimo, noi comunque

siamo sempre tenuti a parlare di diritto comune nel senso che una funzione suppletiva

la avuta sempre fino alla codificazione, quello che si può mettere in discussione è il

funzionamento del sistema così come è stato elaborato da Calasso, perché Calasso ha

immaginato un orologio con le lancette perfettamente sincronizzate in cui tutto

funzionava secondo la regola universale, in tutta Europa. Questo si può mettere in

discussione, nel senso che la funzione del diritto romano come diritto universale,

superiore, concentrato di rationes e di principi ecc si è applicato in tutta Europa per

tutta l’epoca medievale e per tutta l’epoca moderna, diverso è però pensare che in

tutti i paesi d’Europa questo sia avvenuto allo stesso modo, perché questo

storicamente non è successo; non è successo né cronologicamente nei tempi perfetti

che ha immaginato Calasso, né geograficamente nei modi perfetti a seconda dei vari

paesi che ha immaginato Calasso. Detto questo però noi continuiamo, correttamente,

a chiamare età del diritto comune tutta quell’epoca che va dal basso medioevo fino

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alla codificazione napoleonica tanto che quando studieremo il ‘700, vedremo che il

‘700 sarà caratterizzato da quel fenomeno che si chiama crisi del diritto comune. poi

ci saranno dei paesi dove il diritto comune sarà perfettamente recepito, nel 1400 ad

esempio, in Germania, c’è un atto formale di recezione del diritto comune. quindi non

voglio ingenerare l’idea che il concetto di diritto comune non esista, però bisogna

tener presente che siccome è un concetto molto teorizzato, spesso ci si trova di fronte

ad un sistema che è un sistema ben elaborato però è un’elaborazione storiografica e

poi bisogna vedere se questa elaborazione storiografica ha trovato il suo schema. Il

libro che voi utilizzate, è un libro nel quale di diritto comune non si parla, non è

proprio nominato e non lo è per una scelta specifica dell’autore. Perché come vi

dicevo Francesco Calasso aveva una serie di allievi, il principale allievo è Ennio

Cortese. Tutti gli allievi di Calasso molto affezionati al maestro e alle sue tesi, hanno

avuto un certo riserbo nel sollevare critiche, cioè le critiche venivano per lo più

dall’esterno, ma non dalla scuola del Calasso. Ennio Cortese, che appunto era il più

importante allievo di Calasso, aveva delle critiche in mente da un po’ di tempo, ma se

l’è tenute per sé e quindi per esempio nella prima redazione del manuale così come in

questo libro, per non cadere in spiegazioni complicate, ha deciso di eliminare

completamente il discorso, quindi le critiche bisogna un po’ immaginarsele, perché

ha avuto il coraggio di farle solo in tardissima età quando il manuale già l’aveva

scritto da parecchio e quindi quello di cui abbiamo parlato oggi è come se fosse un

aggiornamento al vostro libro.

11 - Lezione del 22/04/09

Nelle lezioni di oggi e di domani cerchiamo di affrontare i due argomenti che

riguardano la scienza giuridica, quindi torniamo un po’ indietro ai discorsi precedenti

e cerchiamo di vedere come evolve la dottrina e l’interpretazione del diritto nel 300 e

nel 400e poi diciamo gettando le basi a seguire. L’altra volta eravamo arrivati a

parlare dei glossatori, abbiamo parlato delle origini della scienza giuridica medievale,

quando arriviamo alla fine della scuola cioè quando arriviamo al momento in cui la

scuola ha dato tutto quello che poteva dare, per quel genere.Sono passate

praticamente 5 generazioni a partire da Irnerio, 5 generazioni di giuristi perché

Irnerio tra i suoi allievi famosi aveva Bulgaro, Bulgaro tra i suoi allievi aveva

Giovanni Bassiano, Giovanni Bassiano, tra i suoi allievi aveva Azzone, Azzone tra

i suoi allievi aveva Accursio. Con Accursio siamo arrivati alla quinta generazione è

passato più di un secolo e diciamo il genere letterario delle glosse ha dato un po’ tutto

quello che poteva dare nel senso che serviva a spiegare la compilazione giustinianea e

l’ha spiegata però non solamente nei suoi elementi di base,cioè non ha semplicemente

aiutato a spiegare la singola norma nel sistema del corpus iuris cioè la conoscenza

della compilazione giustinianea era così approfondita che ogni qual volta si

affrontava un determinato argomento spiegando una norma esistevano tutta una serie

di richiami a patti che trattavano questo argomento che lo trattavano in modo

contrario e cosi via per cui diciamo lo spettro di possibilità di conoscenza del corpus

iuris sotto quel profilo si era praticamente esaurito,era esaurito anche fisicamente nel

senso che a colpo d’occhio i manoscritti erano talmente circondati da glosse che più

di così non si poteva fare, anzi si poteva fare ma poco nel senso che il genere adottato

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da Post-accursiani come quello che avevamo accennato sarà quello dell’Arginsio

cioè dall’aggiunta ulteriormente marginale alla glossa di Accursio e saranno anche

importanti giuristi ad utilizzare questo metodo però è una prospettiva diciamo un po’

di retroguardia, è vero che vengono utilizzati anche altri della scuola dei glossatori e

non solamente la glossa, però quando si è arrivati a spiegare il corpus iuris con quel

dettaglio rimanendo perché la glossa naturalmente doveva sempre avere un legame

materiale con le parole del testo era stato detto, quindi con Accursio e la scuola dei

glossatori fondamentalmente finisce.

Parliamo ancora di Post-accursiani ma appunto è una coda del fenomeno, la scuola

che si sostituisce a quella dei glossatori è la scuola del commento, la scuola dei

commentatori che è la naturale prosecuzione della precedente,diciamo che

appartengono alla stessa tradizione della scuola dei glossatori e scuola dei

commentatori non sono dei fenomeni contrapposti come avverrà poi invece con la

scuola dei commentatori e umanesimo giuridico.

Normalmente diciamo due cose della scuola dei commentatori, cioè si dice in primo

luogo che ciò che distingue la scuola dei commentatori dalla scuola dei glossatori, sta

nel fatto che i glossatori erano legati ai verba, alle parole della legge mentre i

commentatori cercano il sensum, il senso o la ratio e un’altra distinzione che

classicamente si fa tra la scuola della glossa e la scuola del commento, e che i

commentatori sarebbero maggiormente filosofi e avrebbero a differenza dei glossatori

fatto un largo uso del metodo dialettico, tanto che i commentatori stessi vengono

chiamati Dialettici; in realtà queste due distinzioni tradizionali sono entrambe vere

sino a un certo punto.

Passiamo alla seconda affermazione quella sulla dialettica, quando abbiamo

analizzato il genere letterario dei glossatori, abbiamo visto che la dialettica era più

ampliamente utilizzata, e ricordate qualche genere letterario che utilizza la dialettica?

Per esempio la Questio come era fatta? Era il professore che con un capo preso dalla

prassi e poi si creavano due formazioni, chi sosteneva la tesi, chi sosteneva la tesi

contraria e poi si cercava la soluzione; questa è l’applicazione del metodo dialettico

dei tempi…?..,ma nelle glosse si utilizzava il metodo dialettico si prendevano delle

fonti che dicevano una cosa, si confrontavano con le fonti che dicevano il contrario e

poi si indicava la soluzione, questo era il metodo dialettico ma prima ancora di

Irnerio si utilizzava il metodo dialettico anzi era alla base di una disputa tra teologi

alla fine dell’11 secolo perché c’era Pier Damiani in particolare, che era molto

spaventato dal fatto che i teologi utilizzassero cosi fortemente dei metodi di

ragionamento come metodo dialettico che potevano porre in discussione certe verità

di fede, e quindi il solito discorso tra fede e ragione e Pier Damiani era un po’

spaventato dall’applicazione della dialettica nell’ambito teologico. Quindi diciamo in

realtà suona strano sentire dire che i commentatori sono i primi che usano il metodo

dialettico. La verità sta un po’ nel mezzo, nel senso che innanzitutto entrambe le

scuole, sia i glossatori che i commentatori, avevano utilizzato il metodo dialettico

però avevano utilizzato figure differenti, cioè i glossatori avevano avuto una

preferenza per l’opposizione dei contrari, i commentatori avranno una preferenza per

quella che si chiama communtio razionum, cioè per la congiunzione delle Raziones in

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un primo luogo; in un secondo luogo sul piano della logica e della conoscenza della

scienza logica tra glossatori e commentatori c’è una differenza in generale quando si

parla di dialettica non si intende solo la dialettica in senso stretto, si intende più in

generale la logica nel Medioevo. Nell’Alto Medioevo i testi di logica conosciuti,

erano quelli che firmavano la cosi detta Logica Rebus cioè erano un insieme di testi

tra i quali alcune opere di Aristotele;Aristotele naturalmente scriveva in greco e il

Medioevo latino ha sempre avuto grande difficoltà a masticare il greco, l’Alto

Medioevo in modo particolare, perciò nell’Alto Medioevo circolavano solo alcune

opere di Aristotele minori, e circolavano solo con la traduzione il commento di

Severino Poestio.

Attraverso l’opera di Severino Poestio, anche l’Alto Medioevo e quindi la scuola di

arti liberali avevano conosciuto la filosofia aristotelica però non l’avevano conosciuta

tutta. Nella prima metà del 200 invece riscoperta tutta l’opera principale di Aristotele

che viene definita logica Nova e l’opera di Aristotele viene conosciuta perché se ne

fanno nuove traduzioni sia dall’arabo perché Aristotele tramite gli arabi che erano in

Sicilia e in Spagna viene conosciuto in Occidente e tradotto; e sia tramite studiosi

Bizantini che venivano in Occidente che traducevano le opere per cui nella seconda

metà del 200 tutte le opere di Aristotele erano ormai state inserite nell’insegnamento

universitario e avevano avuto una nuova traduzione latina. Lavorerà per esempio San

Tommaso quindi l’impulso che dà la riscoperta dell’Aristotele maggiore determina il

periodo d’oro della filosofia scolastica Tommaso D’Aquino in modo particolare.

Tommaso D’Aquino era un dominicano e non un caso che la scuola come si dice sia

nato un genere comunso si trovasse nel nord della Francia ad Orlèans ed avevano

praticamente come vicini di casa un convento di dominicani, dove normalmente si

facevano discussioni di filosofia aristotelica, quindi quando si dice che i

commentatori erano dialettici non si vuole dire che la scuola dei glossatori non fosse

dialettica, o che non utilizzasse il metodo dialettico, perché la scuola dei

commentatori fa un uso molto più massiccio della scuola logica aristotelica di quella

che era stato fatto sino a quel momento, tenendo però conto che a differenza della

scuola filosofica (Tugur?) la scola dei commentatori continua a utilizzare la logica

giuridica, tecnica diciamo che nel frattempo si è formata e hanno formato i glossatori.

Quindi questa è la prima differenza è un po’ più complessa ed è il problema che

ponevo all’inizio, cioè si dice tradizionalmente che i glossatori fossero attaccati alla

lettera della legge alle parole e i commentatori cercassero invece la ratio. Questa

distinzione è una però anche questa è vera sino ad un ceto punto, perché in realtà il

problema della ratio legis se lo sono posto per primi i glossatori, la questione è un po’

complessa quindi cercherò di spiegarvela sinteticamente.

Quando abbiamo detto che c’erano 5 generazioni importanti di glossatori, abbiamo

nominato Giovanni Bassiano che era? A che punto stava delle generazioni?

Accursio e il terzo chi era ? Azzone.. Allora Giovanni Bassiano pur essendo allievo

di Bulgaro quindi quanto di più rigoroso poteva esistere nella storia di Bologna, era

un personaggio poliedrico perché oltre ad aver insegnato a Bologna con i metodi più

ortodossi, aveva anche girato un po’ le scuole minori e si era occupato un po’ del

genere tipici delle scuole minori come il diritto processuale ecc. Era uno insomma

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che aveva una certa inventiva e che ha dato molto impulso al pensiero dell’altra

scuola; al un certo punto Giovanni Bassiano si pone un problema che sarebbe di

diritto privato, cioè quello della causa dell’obbligazione e individua la causa

dell’obbligazione, cioè diciamo lo scopo che muove la volontà del soggetto al

negozio e una causa che definisce Causa Finalis, questa Causa Finalis non l’aveva

inventata lui, non l’ha inventata lui, faceva parte di una teoria delle cause tipicamente

aristotelica siccome Aristotele aveva spiegato la lezione della causa in varie etere,

comprese alcune tradotte nell’Alto Medioevo da Severino Boestio, le cause

aristoteliche erano notissime nell’Alto Medioevo, rientrano nel bagaglio delle arti

liberali e Giovanni Bassiano le conosceva benissimo le arti liberali. Conosce

benissimo anche questa teoria delle 4 cause.

Le 4 cause erano la causa materiale; la causa formale; la causa efficiente; e la causa

finale; diciamo che le più importanti erano la causa formale che rispondeva alla

domanda perché una cosa, cioè lo scopo. Se la causa finale è lo scopo Giovanni

Bassiano dice: la causa dell’obbligazione è lo scopo per cui le persone si obbligano, è

una causa se vogliamo un pò strana, perché la causa deve precedere l’effetto invece

questa era una causa rivolta al futuro perché individuava lo scopo. Ora in un

obbligazione siccome vale sempre il principio che cesante causa esent effettus, cioè

cessante la causa viene meno anche l’effetto, allora nel caso dell’obbligazione se uno

avesse individuato come causa lo scopo che ogni soggetto singolarmente

soggettivamente poteva avere per obbligarsi. Naturalmente sarebbe bastato un niente

per far annullare l’obbligazione, perché se l’acquisto di un vestito rosso per me è

motivato dal fatto che nell’armadio non ho vistiti rossi, mi regalano vestiti rossi tutti

insieme e il motivo per cui io avevo acquistato quel vestito è caduto, e quindi io

potrei andare dal negoziante e dirgli il vestito rosso non mi serve più e dirgli mi ridai

i soldi ? Ovviamente non poteva essere quella la causa dell’obbligazione e quindi i

glossatori pensandoci diciamo si rendono conto che lo scopo che muove il soggetto

agente per essere la causa dell’obbligazione deve essere uno scopo tipico, uno scopo

previsto astrattamente. Quindi nella compravendita lo scopo per il venditore sarà di

ricevere il prezzo, e per il compratore sarà di avere il bene, ma è uno scopo tipico non

deriva dalla oggettività che muove l’acquisto, questa soggettività irrilevante nel senso

che non è una causa che venendo meno può far cadere l’effetto è quella che noi

chiamiamo il motivo e che i glossatori chiamano sempre causa però impulsiva, cioè

la causa che muove una persona a fare qualcosa ma che appunto non è la causa finale,

solo la causa finale è quella che fa venir meno l’effetto nel momento in cui è meno.

Giovanni Bassiano si chiede qual è lo scopo per cui qualcuno mette in piedi un

negozio con qualcun altro un negozio giuridico, questo scopo però non può essere

uno scopo soggettivo variabile da persona a persona la causa di un obbligazione deve

essere prevista dall’ordinamento.

La causa di una compravendita sarà sempre che uno vuole acquistare e l’altro vuole

ricevere il prezzo, non potrà essere che uno vuole acquistare le scarpe tacco 5 perché

le ha tutte tacco 3, ora nella previsione di questo tipo di causa, la causa è finale

perché la causa rivolta al futuro, lo scopo che in futuro si vuole avere, il motivo

contigente per cui si pone in essere un negozio viene chiamata causa impulsiva ed è il

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nostro motivo. La causa non è così determinante da far venire meno l’impulso e qui

siamo nell’ambito del diritto privato però nel Medioevo non è che ci fosse una

distinzione molto netta tra diritto privato e diritto pubblico.

Questo discorso viene ad un certo punto trasposto e dal piano dell’obbligazione si

passa al piano della legge, e si cerca una causa finale anche nella legge cioè lo scopo

di una legge. Lo scopo di una legge naturalmente risiede nella volontà del legislatore

però anche qui come nel caso della volontà negoziale la ratio di una legge non può

essere motivo contigente che ha spinto un legislatore a fare una norma, deve essere

anche in questo deve rientrare in una causa tipica, però non ci possono essere una

serie di cause tipiche per la legge perché altrimenti ci sarebbe un formazione e tutti

possono fare le leggi e ovviamente non è possibile e allora esistono diciamo grandi

categorie di cause per le leggi e fondamentalmente c’è ne sono 2; cioè la causa di una

legge può essere lo stato di necessità che determina una norma nuova, però per

esempio l’istituto dell’espropriazione per pubblica utilità nasce da questo principio.

Per spiegare questa cosa i glossatori facevano un esempio c’era una norma che

diceva, che le donne non potevano rappresentare nessuno in giudizio, perché una

volta una certa (Carpunia?) donna improprissima aveva fatto scandalo in tribunale e

quindi era stata fatta di conseguenza questa norma, allora se la causa della norma

fosse stata (Carpunia?) nel momento in cui fosse andata in tribunale una donna di più

seri costumi la causa della norma sarebbe caduta, ma invece la causa della norma non

era (Carpunia?), ma quella era solo la causa impulsiva era solo l’occasione di aver

dato luogo alla norma, ma quello che si voleva tutelare era un esigenza di pubblica

utilità cioè la costumatezza del sesso femminile, il decoro del sesso femminile e

quindi a prescindere dal fatto che ci fossero altre donne che potevano avere

comportamenti migliori per decoro del sesso femminile era meglio così secondo il

Digesto.

Questa fondamentalmente è la differenza tra le due cause, un conto è l’occasione che

dà luogo ad una norma, un conto è una causa che ha valore sempre, ha valore come

noi diciamo di una norma generale e astratta , allora la causa legis finalis cioè la

causa finale della legge corrisponde con la ratio della legge; cioè lo scopo per cui una

legge è fatta, l’utilità che vuole proteggere, la necessità che vuole soddisfare.

Lo scopo delle legge che appunto non è lo scopo del legislatore in quanto soggetto e

uno scopo che studiando la norma non può non venir fuori perché è uno scopo

oggettivo quindi l’intento dei giuristi diventa quello di cercare la ratio della legge, e

tutto questo discorso è un discorso che già viene fatto all’epoca dei glossatori. Allora

dove sta la differenza sotto questo profilo tra i glossatori e i commentatori ? Se questo

discorso è iniziato con Giovanni Bassiano, e già si sono posti il problema di come

cercare la ratio della legge. La differenza sta nel tipo di interpretazione che deriva dal

fatto di giocare o meno con le Raziones delle leggi, perché è vero che quando i

glossatori interpretavano una norma non potevano stare tanto a cercare cioè

l’interpretazione creativa dei glossatori era sempre un interpretazione strettamente

logica, oggettiva che partiva dalla spiegazione di un testo e quando citava un altro

testo normativo era perché quella norma diceva qualcosa in qualche modo simile. 113

La ricerca della ratio porta alla possibilità di un tipo di interpretazione un po’ diversa

perché consente prima di tutto l’utilizzo della analogia. Che cos’è l’analogia ? Si

applica una norma … allora il criterio della somiglianza come si fa a dire che un capo

è simile ad un altro? Si prende in considerazione il capo preesistente già analizzato e

si confronta al capo preesistente, tecnicamente si dice che non c’è identità di ratio.

Dove c’è la stessa ratio lì c’è lo stesso diritto ubi e abberati ibi e ibi idem ius. Allora

cercare la ratio di una norma significa che una volta che uno l’ha trovata può

applicare quella norma ad altre fattispecie per cui quella norma non era stata prevista,

purchè ci sia identità di ratio quindi l’interpretazione dacché era letterale legata al

testo per quanto arguta e di alto livello comunque appunto vincolata l’interpretazione

diventa creativa, cioè invece di accostare le parole di una legge si accostano le

Raziones, questo è un gioco che i glossatori non faranno perché i glossatori hanno il

vincolo del testo del legge non possono astrarne completamente. Detto così può

sembrare difficile da capire però se uno legge il testo di un glossatore il più raffinato

che si vuole ed a un certo punto questo glossatore cita una norma di legge, se uno và

a prendere quella norma di legge, leggendo il testo capisce benissimo quel giurista

che cosa voleva dire. Dice che ne so qui il caso è lo stesso della norma del Digesto

ecc. Se uno và a leggere la norma del Digesto capisce perché la citata, perché

effettivamente diceva la stessa cosa specifica che si applicava a quel caso. Se uno

legge un testo di un commentatore che un certo punto cita una norma e poi si va a

leggere la norma, la prima volta che legge dice bo .. e riprova a leggerla perché il

riferimento non è alla norma ma è alla ratio che è stata creata da quella norma e

quindi se la ratio della norma è stata elaborata dalla dottrina ecc.. e quindi è arrivata a

significare qualcosa che nel testo magari non era scritto, in realtà immediatamente

non si capisce perché l’interpretazione non è un interpretazione letterale, è un

interpretazione creativa il che non significa che poi non ci sia un rapporto logico con

la norma, significa però che non è un rapporto di tutta evidenza e significa anche che

mentre i mattoncini della legge giuridica che avevano messo insieme i glossatori

erano diciamo dei mattoncini fondati su argomentazioni evidenti, che diciamo sono

anche le nostre regole ermeneutiche e delle argomentazioni che potevano anche

sembrare immediate, immediatamente logico deduttiva, il tipo di argomentazione

che fanno i commentatori è molto più sottile , molto più complesso a forza di

utilizzare le raziones e non le parole delle leggi, alla fine il rapporto con le parole e

con le leggi smetta di esistere e quindi diventa un a specie di cosa esoterica, tra

giuristi che si possono capire solo tra di loro perché poi il testo della norma auita sino

ad un certo punto a capire l’interpretazione finale. Naturalmente questo è uno degli

aspetti deleteri di questo tipo di interpretazione che in realtà crea grandissime teorie

giuridiche alcune delle quali avevano avuto un successo straordinario. Però è un

indirizzo che prende questa scuola che ad un certo punto segnerà i motivi della sua

crisi cioè segnerà i motivi per cui della sua condanna da parte di altri giuristi che

cercheranno di prendere ( gli edies?) perché questa situazione crea se uno non è un

giurista attrezzato, nelle opinioni dei giuristi crea una gran confusione e crea una gran

difficoltà a capire qual è la norma da applicare al caso concreto. Allora storicamente

questa scuola nasce diciamo, le basi di questa scuola vengono fondate a Orléans che è

114

una città nel nord della Francia che come dicono ha un commento di dominicani, ora

qualche anno prima della nascita della scuola di Orléans, a Parigi era vietato

l’insegnamento del diritto romano. Perché a Parigi ? Perché probabilmente c’era una

storia (teologica?) particolarmente importante, i Pontefici non volevano che la trama

di questa storia teologica fosse oscurata dalla fama di quella giuridica che si stava

formando, invece Gregorio nono nel 1235 autorizza l’insegnamento del diritto

romano a Orléans e a Orléans insegnano anche molti giuristi che vengono da Bologna

ex maestri o ex Allievi della scuola di Bologna.

I più importanti rappresentanti di questa scuola furono due francesi: Jacques De

Revigny e Pierre De Belleperche sono due giuristi importantissimi famosissimi , la

cosa più significativa che aveva fatto Jaques De Revigny, per carità tra le tante; era

una cosa tra le quali era particolarmente noto è l’aver contribuito all’elaborazione del

concetto di persona giuridica perché come sapete nel diritto romano non esisteva la

persona giuridica, l’idea ottocentesca però l’idea che esista un centro di imputazione

e di diritti e di doveri personificato, nasce nel Medioevo e allora un canonista

precedente ( ? ) aveva elaborato (?) della persona fisica cioè di un ente collettivo e

astratto che per funzione giuridica veniva personificato. Jacques De Revigny non

parla di persona fisica, parla di persona rappresentata e questo è abbastanza

interessante perché applica la figura della persona rappresentata, cioè imputa i diritti e

i doveri dell’imperatore non alla persona fisica dell’Imperatore, ma alla persona

rappresentata, quella che noi chiameremo persona giuridica dell’Impero che è una

persona eterna, mentre ci sono altri enti collettivi e astratti che smettono di essere

personificati diciamo quando l’erede accetta l’eredità, l’impero è immutabile.

L’imperatore non ha altro che l’amministratore di questa persona rappresentata e

quindi chi aveva la potestas absolutas, chi aveva il potere assoluto, non era

l’Imperatore, era l’Impero quindi l’Imperatore accedeva temporaneamente a questa

assolutezza però la personale potestà sarà sempre una potestà ordinata, mentre chi

aveva il potere assoluto era l’impero che lui amministrava.

Normalmente si dice che la scuola del commento nasce a Orléans non viene utilizzato

propriamente il genere del commento, viene utilizzato un genere intermedio tra la

glossa e il commento, che è la lettura cioè la trasposizione di una lezione, è una cosa

diversa dal commento perché comunque la lezione viene fatta sul testo e anche questo

rimane un po’ ancorato alle parole del testo, anche se è più libera della glossa. Invece

la scuola del commento vera e propria è tipicamente Italiana nasce però perché alcuni

giuristi Italiani e Bolognesi in particolare restano affascinati dal metodo utilizzato ad

Orléans questo utilizzare le Raziones, utilizzare la filosofia aristotelica ecc.ecc. e

quello che ha portato in Italia il metodo di Orléans è un giurista molto famoso non

solo come giurista che è Cino da Pistoia. Cino da Pistoia oltre ad essere un

importante poeta, era importante giurista per la famosa lettera del codice e però

diciamo è soprattutto conosciuto perché fa il tramite tra la scuola di Orléans e la

storia italiana. Del commento importa il metodo, importa l’impostazione e

soprattutto Cino da Pistoia ha avuto un grande allievo, perché a volte il merito era

quello di aver creato, forgiato un grande allievo. Cino da Pistoia questo grande

115

allievo se l’è ritrovato quattordicenne che già studiava diritto e si chiamava Bartolo

da Sassoferrato.

Bartolo da Sassoferrato è il suo alterno di cui parleremo e Baldo degli Ubaldi è il

top della scuola del commento quando uno parla di diritto medievale parla di

Irnerio,Accursio e Bartolo e Baldo. Questo Bartolo è allievo di Cino da Pistoia a

Perugia e Perugia all’epoca del commento grazie a Cino grazie a Bartolo grazie a

Baldo ecc; diventa una delle Università più importanti in realtà Bartolo studia e poi si

addottora a Bologna e torna a Perugia per insegnarvi quasi tutta la vita, e già in vita

era famosissimo, a un certo punto la città di Perugia lo mandò in ambasciata a Pisa

per incontrare l’imperatore Carlo quarto, e Carlo quarto non solo lo prese suo

consorte, gli chiede di diventare consigliere appena conosciuto, ma gli diede il

privilegio di poter legittimare i suoi allievi di natali illegittimi. Se uno era figlio

illegittimo Bartolo lo poteva legittimare per privilegio dell’Imperatore, questo già in

vita dopo che è morto non vi dico niente, a parte il fatto tutti gli appellativi che aveva.

I giuristi medievali avevano appellativi di riferimento che ne so (Octaorum’?) Bocca

d’oro.. a Bartolo tra i suoi tanti appellativi che gli vengono dati c’era quello di appella

iuris come Irnerio che era il massimo dell’onore.

Nel 500 vengono istituiti dei corsi di studio su di lui nelle facoltà di diritto e poi

sempre nel 500 ad un certo punto in Spagna e in Portogallo, viene fatta una legge che

stabilisce che quando un giudice deve decidere su un caso nel quale ci sono molte

opinioni di giuristi, deve necessariamente applicare la pena di Bartolo ed è una specie

di legge moderna delle citazioni salvo che la vecchia legge della citazioni prevedeva

una rosa di giuristi questa qui ne prevede uno solo Bartolo tanto è vero che i

commentatori saranno in generale chiamati Bartolisti e la scuola dell’Umanesimo che

si contrapporrà a quella dei commentatori sarà chiamata Antibartolismo perché

diciamo rappresenta al meglio il metodo e il risultato della scuola non solo lui ma

anche uno degli allievi perugini che è Baldo, Baldo faceva parte di una famiglia

piuttosto importante a Perugia aveva dei fratelli quasi tutti fecero i giuristi, chi

canonista chi civilista ecc. fu allievo di Bartolo in realtà insegnò in varie università

non solamente a Perugia, a differenza di Bartolo ma soprattutto Baldo si segnala per

aver un po’ anzi parecchio ampliato l’orizzonte dei giuristi. Innanzitutto perché è il

primo civilista fortemente interessato al diritto anche ieri che (utruque ius?) cioè

questo collegamento questa visione stretta tra diritto civile e diritto canonico ne esce

per volontà dei canonisti cioè sono i canonisti che si mettono a studiare il diritto

romano e quindi già nel 200 ci sono dei canonisti che insegnano anche il diritto

civile, invece non accade mai che un civilista si metta a fare commenti alle Decretali

o si metta a insegnare il diritto canonico,questo fino più o meno a metà del 300 Baldo

è il primo vero civilista in(graue?) fa un commento al sestus e insomma è con Baldo

che nasce la figura anche professionale del vero Doctor, cioè di quello che veramente

conosce sia il diritto civile sia il diritto canonico e poi ha anche un'altra caratteristica

come giurista, cioè di Bartolo noi abbiamo una terminata produzione scientifica

l’opera Omnia di Bartolo, dico Bartolo da Sassoferrato non Baldo è il novo volumen

in (polium?) è vero che alcune cose che gli sono attribuite molto probabilmente non

sono sue, però anche vedendo le cose che non sono sue, se uno considera che è morto

116

a 43 anni capisce che ha avuto un attività scientifica pazzesca perché per scrivere

nove volumi in (polium?). Baldo invece pur di altissimo livello scientifico la

produzione pazzesca che ha avuto è stata quella di concilia.

I Concilia sono i pareri che venivano dati pere i giuristi e la differenza tra scrivere

none volumi in (polium?) di opere scientifiche e scrivere moltissime Concilia e che

scrivendo moltissimi Concilia si finisce nel primo modo non tante. Quindi Baldo era

famoso uno, per essere ricco e due per essere tirchio come pochi, ma lui stesso diceva

che solo con i concilia di un certo tipo aveva fatto non so quanti ducati; insomma ci

teneva ecco. Però anche il genere dei Concilia è un genere importante che

contraddistingue delle cause in tribunale, il primo si chiamava CONCILIUM

SAPIENSIS IUIDICIALE ed era un tipo di Consilio che veniva richiesto dal giudice

di una causa, CONCILIUM IUIDICIALE per un giudizio di un sapiente.

Il CONCILIUM SAPIENSIS IUIDICIALE era un parere che il giudice, il giudice era

un magistrato scelto dagli organi del comune molto spesso, ma non era

necessariamente un giurista tecnico e quindi poteva avere la necessità di dovere

chiedere un parere anche perché era una regola molto diffusa negli statuti che se un

giudice faceva un errore in punto di diritto, poi era responsabile civilmente di

quell’errore. Il modo che lui aveva di esonerarsi da questa responsabilità era affidarsi

all’opinione di altri giuristi e allora il CONCILIUM SAPIENSIS IUIDICIALE

poteva non essere teoricamente vincolante in certi statuti era vincolante però,

comunque di fatto lo era perché al giudice che aveva richiesto un concilio, poi

conveniva applicarlo però finchè il giurista forniva dei CONCILIA IUIDICIALE di

questo tipo svolgeva diciamo una funzione pubblica. Era importante che gli desse

anche perché vi rendete conto che dallo spiegar solamente il diritto romano e

occuparsi dalla pratica dei tribunali dove di applica soprattutto il diritto feudale, il

diritto canonico questo e quest’altro; naturalmente significava aver una visione molto

più ampia del diritto e i commentatori rispetto ai glossatori avevano cioè per i

commentatori tutto ciò che riguarda gli ordinamenti nei quali si trova a lavorare viene

considerato sempre nell’ottica del romanista però oltre a questi concilia diciamo

istituzionali vietavano anche altro che erano i concilia di parte e nei concilia di parte

il giurista svolgeva una funzione diversa da quella dell’avvocato perché l’avvocato

naturalmente era di parte, nel senso che sosteneva la tesi del suo cliente comunque,

invece il concilium di parte era richiesto da una parte, ma il giurista che era

normalmente uno scienziato di chiara fama, doveva fornire dei pareri provedidate

cioè come se lui fosse un giudice non come se fosse l’avvocato della parte, quindi

una volta che una aveva richiesto il parere a Baldo e Baldo aveva dato un parere a lui

favorevole quello lì aveva vinto la causa, difficile che la perdesse. Con i concilia di

parte si diventa molto più ricchi che fornendo concilia ai giudici, però siccome tutti

questi concilia entrambi i tipi di concilia erano il momento in cui la scuola si

incontrava con la prassi e quindi mentre noi per quanto riguarda i glossatori andiamo

a vedere le loro opere e guardiamo le glosse, le letture le questiones, tutte formule di

scuola, quando invece ci interessa il pensiero di un commentatore andiamo a guardare

il commento che ha fatto alla tale legge del Digesto, però il dono più interessante è

stato nei concilia, perché nei concilia il diritto romano viene applicato ad altri tipi di

117

diritto, in particolare a quello statutario. Mentre la scuola dei glossatori sappiamo

quando inizia e sappiamo quando chiude, la scuola dei commentatori non si può dire

tanto quando si chiude in realtà, perché praticamente imperversa non nelle sue forme

migliori nell’epoca della codificazione, nel senso che quello dei commentatori è un

metodo che a un certo punto diventa un metodo classico il metodo che a tradizionale

che viene disegnato con un espressione MOS ITALIQUES.

MOS ITALIQUES è l’abbreviazione di MOS ITALIQUES IURA DOCENDI cioè il

metodo, il modo italiano, perché come vedremo domani a un certo punto si sviluppa

un’altra scuola in netta contrapposizione e basandosi sulla critica al metodo della

scuola dei commentatori e questa scuola si svilupperà soprattutto in Francia, per cui

per tutta l’età moderna si contrapporranno due stili di approccio al diritto il MOS

GAULICUS e il MOS ITALICUS, che naturalmente avranno i loro periodi di

massima diffusione. Il problema del MOS ITALICUS cioè di ciò che avverrà nella

scuola dei commentatori è il secolo di Bartolo e di Baldo; Baldo muore esattamente

nel 1400. Dopo di loro ci saranno ancora importanti giuristi, ma ci saranno anche una

serie di (eticoni?) non sempre di chiara fama diciamo così, allora nel lasciare molta

libertà interpretativa ai giuristi, se i giuristi sono di particolare livello come Bartolo e

Baldo, benissimo se sono diciamo degli azzeccagarbugli sorge il problema e siccome

e chiaro non tutti possono essere Bartolo o Baldo, a furia di far creare opinioni ai

giuristi ad un certo punto non se ne esce più, perché se quello che interessava non era

il modo di applicazione di una legge ma era la ratio di quella legge alla fine ciò che

interessa è l’opinione del giurista per quella legge però possono le opinioni dei

giuristi essere sbagliate, allora a un certo punto si elabora un sistema per metterle in

ordine diciamo così che è il sistema della COMUNI SUPINIO, siccome il giudice

aveva questo problema che erano responsabili se sbagliavano in punto di diritto in

una sentenza, allora avevano preso l’abitudine di utilizzare le opinioni dei giuristi

però siccome non si potevano prendere a capo , allora sui (Pingoli?) si elaborava un

OPINIO COMUNIS cioè se vedeva dove i pareri dei giuristi concordavano. Non è

che fosse tanto facile perché non era solo una questione numerica, era anche una

questione qualitativa, bisognava vedere quali giuristi, quanti giuristi, quante volte e

così via, una volta elaborata L’OPINIO MAGIS COMUNIS quella più comune, poi

arrivava l’opinio comunissima, insomma diciamo che quella che veniva a mancare

fondamentalmente era la certezza del diritto perché in giudizio non si sapeva più che

cosa di doveva applicare, si applicavano le opinioni, non si applicavano le norme, era

troppo facile applicare le norme non si poteva. E quindi il grosso problema dell’epoca

moderna che ripeto non è il problema del mondo medievale perché fino al 300 la

situazione è ancora piuttosto ordinata il problema è la degenerazione di questo

metodo, allora per tutta l’epoca moderna il grande problema perché il libro che voi

studiate, il manuale si chiama alla ricerca dell’ordine perché tutta la storia del diritto

medievale e moderno è indirizzato all’ordine del diritto a cercare una certezza del

diritto che mancava. E quindi tutta l’epoca moderna fondamentalmente è indirizzata

all’obbiettivo della pubblicazione che però si realizzerà proprio al termine di

quest’epoca. Nel 700 che viene definita l’epoca di crisi del diritto comune e uno dei

grandi dibattiti sarà proprio sui tentativi di evitare che questa pluralità di opinioni

118

renda impossibile l’applicazione del diritto, allora per esempio Ludovico Antonio nel

700 poi più in là ne parleremo in un opera importante diceva che c’erano dei difetti

nel diritto che si potevano risolvere. Allora cercando di trovare una soluzione a quelli

che si potevano risolvere si poteva creare una commissione di giuristi che si mettesse

lì e su alcune soluzioni specifiche desse una soluzione. Questa soluzione doveva

essere quella ferma in pochi punti e poi doveva avere l’approvazione del principe che

quindi avrebbe emanato un codice, un codicetto per dare un po’ di certezza al diritto e

smetterla di applicare solamente opinioni dei giuristi, così come ci saranno delle

opere codificate del 700 che vietavano di allegare il giudizio agli avvocati, le richiste

dei giuristi cioè dovranno applicare le norme ma non le opinioni di Tizio o di Caio,

naturalmente potevano invocare le opinioni di tizio e di Caio facendole passare per

proprie. Comunque la scuola del commento in estrema sintesi produce degli assoluti

capolavori di scienza giuridica la sua degenerazione produce praticamente la maggior

parte dei guasti della scuola del diritto moderno e tutta la notazione del diritto

moderno sarà quella di trovare una soluzione che dia certezza del diritto e che risolva

questi problemi.

12 - Storia del diritto medioevale e moderno Lezione

del 23-04-2009 UMANESIMO GIURIDICO

Oggi parliamo dell’umanesimo giuridico.

L’umanesimo giuridico è la corrente scientifica che segue la scuola dei commentatori

di cui abbiamo parlato ieri con una precisazione: mentre la scuola dei commentatori

segue cronologicamente quella dei glossatori, la scuola degli umanisti non segue e

sostituisce quella dei commentatori perché per lungo tempo i due metodi scientifici

(commentatori e umanisti) continuerà ad essere utilizzato contemporaneamente da

due scuole diverse.

L umanesimo giuridico nasce per contrapposizione con i metodi della scuola dei

commentatori.

I primi sprazzi di umanesimo giuridico si hanno già nel 300,epoca medioevale perché

in modo particolare tetrarca lamentò il fatto che s studiava il diritto senza conoscere

la storia.

In buona parte era vero e la critica fu accolta da molti giuristi, ma solo a titolo

personale nel senso che c erano dei giuristi che condividevano con altri una maggiore

passione per le umani licere,storia,poesia,però a titolo personale,questo ripiego non

viene accolto così massiccio da cambiare l indirizzo scolastico che rimaneva quello di

prima.

Cosa significa che i giuristi studiavano il diritto senza conoscere la storia???

In parte era colpa loro ma anche colpa delle fonti,perché la compilazione giustinianea

d fatto aveva reso tutto il diritto romano che aveva avuto un evoluzione storica di

119

secoli tutto contemporaneamente vigente,cioè norme molto più antiche di altre erano

state promulgate tutte insieme come se fossero contemporanee.

La profondità storica era schiacciata,non esisteva,nel codice c erano le costituzioni

imperiali ma non tutte d giustiniano,c erano costituzioni che s erano avvicendate nel

secoli,potevano avere un senso in un sistema processuale,ma un altro senso in un

altro sistema processuale.

Ci sono degli istituti per i quali esiste effettivamente una mancanza di criterio logico

certe norme e le altre.

Si può colmare se uno tiene presente la storia (questo possiamo dirlo noi che

studiamo il diritto romano in una prospettiva storica,mentre i glossatori studiavano il

d romano xkè per loro era diritto vigente).

Mi sono occupata personalmente di un istituto proveniente dalle XII tavole riprodotto

nella compilazione giustinianea e mi sono messa a leggere quello che dicono gli

studiosi contemporanei di questo istituto, e spiegavano le varie norme della

compilazione giustinianea sulla base dei periodi differenti,perché se uno leggeva le

norme di Giustiniano vi erano delle contraddizioni.

I glossatori non avevano questa prospettiva di studio,riuscivano su argomentazioni

logiche a far tornare le cose che altrimenti non sarebbero tornate,perciò se uno legge

la spiegazione di quell’ istituto dato dai glossatori e completamente diversa dall’

interpretazione data dai studiosi attuali,perché è diversa la prospettiva,e si vede che i

glossatori hanno fatto tornare i conti dove i conti non tornavano!

Sotto il profilo della costruzione dell’ istituto,dogmatico hanno fatto un

capolavoro,però quello è il diritto medioevale,ma nella storia romana non è mai

esistita perché vi era un prima e un dopo,non era tutto contemporaneo,è chiaro il

discorso?

I glossatori non avevano una prospettiva storica e in parte perché non avevano una

cultura sufficiente,ma anche perché non potevano fare diversamente in quanto x loro

era diritto vigente,la norma successiva non abrogava quella successiva,erano tutte

promulgate nel 544.

In realtà qualche tentativo di approccio storico ci fu,perché quando abbiamo parlato

di Irnerio,abbiamo detto che esisteva una contraddizione sulla consuetudine perché c

era un passo del digesto di un giurista Salvo Giuliano che diceva che era possibile l

abrogazione delle norme per desuetudine perché diceva che era il popolo a fare le

leggi.il popolo si esprime anche in modo tacito,e come la consuetudine,corrisponde

ad un costume popolare,così anche la desuetudine,che non ha meno valore della

legge.

Poi c era un norma d Costantino che invece diceva che la consuetudine non poteva

mai prevalere sulle legge.

Irnerio tentò di dare una spiegazione dicendo che una legge,la lex regia d imperio che

aveva trasferito i poteri dal popolo all’ imperatore,era intervenuta in mezzo,cioè all’

epoca di Salvo Giuliano,il popolo deteneva il potere legislativo mentre all’ epoca di

Costantino non lo deteneva più perché lo aveva trasferito al principe.

Questa spiegazione denuncia un interesse storico,ma sbagliata perché in realtà la lex

regia d imperio era una legge d vespasiano che veniva prima sia di Salvo Giuliana,sia

120

di Costantino,perciò non è che Irnerio non avesse un interesse storico,è che non

conosceva e non aveva gli strumenti per conoscere la storia!

Perché sotto il profilo culturale tra Irnerio e gli umanisti cambia il mondo.

Gli umanisti infatti erano dei personaggi poliedrici che si occupavano di

poesia,diritto,storia,conoscevano il greco,erano molto dotti,conoscevano il greco,c era

una cultura e interesse diverso per la storia perché tutto l umanesimo richiedeva un

richiamo alla classicità.

Il richiamo di tetrarca quindi era vero e ebbe la conseguenza che alcuni umanisti

iniziarono a interessarsi di studiare la storia.

Però l impulso nn fu così forte da cambiare il metodo,ossia quello dei commentatori.

L umanesimo vero e proprio si sviluppa in due fasi:

• fase preparatoria (400 italiano)

• fase vera a propria (prodotto della Francia del 500)

nel 400 italiano si gettano le basi,però coloro che gettano le basi non sono dei giuristi

di scuola,non sono persone che abbandonano il metodo precedente,ma sono dei

letterati che conoscono anche il diritto e si avvicinano ai testi giuridici con un intendo

filologico.

Noi di filologia ne abbiamo parlato con Irnerio,perché abbiamo detto che rispetto all

alto medioevo,i glossatori si erano messi lì a ricostruire i testi,e ricostruirli nel loro

originale corrisponde ad un intendo filologico.

I primi glossatori erano autodidatti,mentre i filologi dell epoca umanista sono dei

professionisti.

Una delle cose più notevoli è stata la scoperta di Lorenzo Valla del fatto che la

donazione di Costantino fosse falsa.

Sulla scia di Lorenzo Valla,vi erano altri studiosi,giuristi che iniziano a rivoluzionare

il metodo scientifico.

Uno di questi era Angelo Poliziano,uno dei più famosi il quale ha l idea,ricordate che

cos è la lettera fiorentina?

Era un manoscritto del digesto,non uno qualsiasi ma quello più famoso di tutti,si un

epoca vicina a quella giustinianea,era in due volumi e nel medioevo s conosceva della

sua esistenza e venne conservato prima a Pisa e poi a Firenze.

Però il testo del digesto utilizzato a Bologna non era quello,ma erano dei manoscritti

che avevano rapporti di parentela con la lettera fiorentina,ma erano testi elaborati dai

giuristi,vi erano delle differenza rispetto alla lettera fiorentina,per cui alla fine erano

dei manoscritti tra loro uguali.

Però ad un certo punto venne il dubbio che questo testo non fosse uguale all’

originale,allora Angelo Poliziano ottiene l autorizzazione di Lorenzo il Magnifico per

andare a confrontare i suoi manoscritti del digesto con la lettera fiorentina.

Nasce l idea di fare una edizione critica del digesto,cioè un edizione (era nata la

stampa) del digesto che invece essere la solita edizione del digesto bolognese con

121

intorno la glossa,fosse un edizione del digesto fiorentino in modo che quel testo non

fosse chiuso nella bacheca ma che potesse circolare ed essere a disposizione degli

studiosi.

Poliziano inizia a fare i confronti e s accorge che i due testi non corrispondono.

Queste note cominciano a girare,vari altri studiosi si rendono conto di questa

cosa,però una vera edizione stampata ci sarà nel 1553 con un edizione a

stampa,fiorentina curata da Lellio Torelli,e venne stampato il testo del digesto senza

la glossa intorno.

Il vero problema non era che la glossa ci fosse o meno,il vero problema è che se ci

poteva essere a quel punto corrispondenza tra la glossa e il testo,perché la glossa era

legata alle parole,se le parole erano cambiate,la glossa poteva non avere più

significato.

Cominciano a dibattersi su questioni filologiche che a noi possono sembrare

secondarie,perché decidere se nel digesto ci volesse una parola e un'altra portava

conseguenze anche sul piano dell interpretazione,perché l approccio diverso non sarà

più d capire che parola ci va,ma che differenza c è nell’ interpretare il testo con una

parola o un'altra.

Allora l approccio diverso può essere semplificato dalla teoria di un giurista che si

porrà il problema dell’ interpretazione dei contratti consensuali e lo farà in un modo

diverso da prima,cioè Francois Fonnan (?) inizia a dire che secondo lui non è il

consenso che crea l obbligatorietà dei contratti consensuali perché altrimenti

basterebbe il consenso da solo,mentre nei nudi patti ad esempio non basta il

consenso.

Cerca quindi l origine nel significato etimologico di un termine greco,i glossatori i

termini greci li avevano praticamente dimenticato,in alcune glosse c era scritto “è

greco e non lo stiamo a leggere”,invece al contrario Fonnan basa la sua teoria sull’

etimologia di un termine che è “sinallagma”.

Sinallagma è lo scambio etimologicamente.

Allora Fonnan dice siccome sinallagma è un termine utilizzato nella compilazione

giustinianea,e significa scambio,cioè che caratterizza i contratti consensuali,non è né

il consenso da solo e ne il fatto che il diritto dia un nome a questi contratti,perché nel

d rimano esisteva anche i contratti innominati,che si reggevano sempre sullo scambio

di prestazioni corrispettive e quindi crea questa teoria molto interessante,che senza un

approccio umanistico,l interesse,in un'altra epoca non sarebbe stato possibile,quindi

cambia completamente l approccio al testo.

L approccio al testo cambia sotto due aspetti:

• Filologia

• Storia

Quello che ricostruiva etimologicamente il corpus iuris non può essere l unico

interesse degli umanisti e in quest’ epoca nascono dei generi finalizzati all

‘acquisizione storica di altre fonti,non solo con la compilazione giutinianea,ma anche

122

riscoprire e XI tavole che erano sparite o alcune opere post classiche,e anche per

esempio il codice Teodosiano.

Il genere della palingenesi nasce in quest’epoca,in diritto romano vi è capitato di

parlare di una palingenesi?

Una palingenesi consiste nella fatto che un opera scomparsa oppure un opera che so

io,di pampino si trova nel digesto,però noi non abbiamo il testo completo,allora se

uno volesse fare una palingenesi cosa fa?

All inizio del frammento c è scritto Pampiniano e l opera da cui p presa,allora rimette

insieme i pezzi e poi su base d criteri cerca di ricostruire l ordine dell’ opera.

Un genere che comincerà ad andare in voga in questo periodo è la palingenesi delle

XII tavole,la prima opera è del 1515 ed è di un autore che posto che le XII tavole

erano sparite,ne parlavano in tanti,lui mette insieme tutte le fonti che dicono qualcosa

sulle XII tavole,copia i testi,alla fine raccoglie e cerca ipotizzare l ordine per

ricostruire le XII tavole.

Quindi l interesse principale degli umanisti era: filologia e storia.

La storia però portava con se un’altra conseguenza.

Studiare il diritto giustinianeo,sotto il profilo del diritto imperiale significava avere

un approccio universale,un approccio nel quale tutto è nella compilazione

giustinianea e s applica ovunque.

L interesse della storia invece porta alle relativizzazione,non si applica tutto

uguale,nei diversi posti,in altre parole l interesse della storia porta naturalmente con

se la relativizzazione della storia del diritto,cioè la riscoperta dei diritti nazionali.

Questo è il motivo fondamentale per cui l umanismo giuridico diventa una vera e

propria corrente scientifica in Francia e non in Italia.

In Italia il metodo continua ad essere quello del commento.

Perché in Francia va diversamente?

Da secoli c era un avversione del diritto romano motivata dalla spinta verso un diritto

nazionale,il d romana risultava ostico perché era il diritto dell’ impero e la Francia si

voleva essere indipendente dall’ impero.

In Francia si voleva che il riferimento al diritto romano fosse come ractio scripta,ma

poi per essere applicato doveva essere accettato dal re altrimenti sarebbe stato

subordinato alle consuetudini e alle ordinanze regie.

Non è un caso che nel 400 Carlo VII ordini la redazione scritta delle consuetudini

francesi,cotium,sono due fenomeni che vanno di pari passo,l attecchire in Francia

dell’ umanesimo giuridico e questo interesse.

In Francia si ottengono grandi risultati perché i primi umanisti importati sono una

triade: un italiano,u francese ed un tedesco.

Italiano fa parte d questa triade perché si trasferì in Francia.

È consuetudine della scuola italiana chiamare gli autori stranieri con il loro nome

latinizzato e italianizzato.

Questi tre grandi umanisti furono:

Andrea Alciato italiano

• 123

Guglielmo Budeo francese

• 

Ulrico Zasio tedesco

Quello che ci interessa di più è Alciato.

Inizialmente insegnava ad Avignone poi ad un certo punto si trasferisce (burg?) e fa

della scuola di burge una scuola importantissima,nella quale passeranno tutti i più

grandi umanisti.

Alciato era un personaggio fenomenale,è conosciuto come il più filologo di tutti i

giuristi d quest’ epoca perché una delle sue principali occupazioni era quella di

mettere ordine tra le interpretazioni dei glossatori medioevali insegnandoli

letteralmente quale sarebbe dovuta essere l interpretazione giusta sulla base della

corretta versione del testi,e molto spesso si trovano commenti anche pedanti di

Alciato che vuol correggere Accursio.

Proprio per questi motivi Alciato passa per il più filologo di quest’epoca.

In realtà un articolo recente,molto divertente ha messo in luce che in realtà Alciato

fosse anche un gran bugiardo perché questo studioso scozzese che ha una passione

per la filologia si è messo lì a ricostruire tutta l opera d Alciato,ogni volta che egli

diceva che una versione andava corretta sulla base di altri manoscritti,perché egli

spesso diceva “secondo un manoscritto antichissimo che ho io si dice così” allora

questo pazzo di ricercatore in senso benevolo si è messo l a leggere tutta l opera di

Alciato e ha messo insieme tutte le volte in cui Alciato ha detto quella frase.

Infatti Alciato cambiava versione ogni volta!in poche parole,lui un po’ ci marcia e

quindi quando serve,consapevole della sua autorevolezza,si inventa di aver un

manoscritto antichissimo che cambia la versione delle cose.

Quindi questa triade segna l’ esordio vero e proprio dell’ umanesimo giuridico che

attecchisce soprattutto in Francia.

Si sviluppano due fondamentali indirizzi all’ interno dell’ umanesimo giuridico:

uno propriamente storico/filologico sono più interessati al diritto pubblico

• 

uno interessato ad una sistematizzazione del diritto nel senso che accanto a

• quelli che s interessano molto di storia e filologia,ci sono molti umanisti che

ritengono che il corpus iuris non segua un ordine logico,ha tutti i difetti che ha

perché non è ordinato e non è facile vedere i punti di incoerenza,basti pensare i

12 libri del codice non è che il primo è di un argomento e il secondo così

via,per cui c è una parte degli umanisti che s interessa più all’ aspetto del

diritto privato che continua a interessarsi molto alla compilazione

giustinianea,però cerca di riscrivere il diritto giustinianeo secondo criteri di

maggiore razionalità e migliore logica.

Non sono correnti contrastanti l una con l altra perché anche la corrente che si occupa

più del metodo,non potrebbe esistere se non alla luce che son stati elaborati dall’ altra

corrente. 124

La corrente più “rumorosa” è sicuramente la prima.

Nel Birocchi per chi lo studia quasi in ogni paragrafo è indirizzato

all’approfondimento di un giurista,non è così importante,mi interessa

secondariamente.

C è un giurista che non si può dimenticare ed è un giurista francese che si chiama

Francois Hotman.

È uno dei più fervidi sostenitori dell’ umanismo sotto due aspetti:

• critica al diritto romano;

• sostegno incondizionato nascita diritto francese (appena può scrive in francese

al posto del latino)

è rimasto famoso per un’opera perché con il titolo di quest’opera si indica un intera

corrente di pensiero,e quest’opera si chiama l’ ANTITRIBONIANO.

Vi ricordate chi era Triboniano?

Quando giustiniano decide di fare la compilazione giustinianea,nomina una

commissione e da l’ incarico a qualcuno d presederla.

Il fortunato era Triboniano,incarnando quindi la commissione giustinianea,incarna il

corpus iuris civili.

Quindi prendendosela con Triboniano,Hotman se la prende per lo più con

Giustiniano.

In quest’opera,Hotman si lamenta soprattutto che la compilazione giustinianea

appiattisce lo sviluppo storico del diritto romano,e appiattendolo,di fatto crea un

danno al diritto romano,nel senso che rende impossibile il suo studio storico,confonde

le cose,rende sincronico ciò che era diacronico e a questo guaio,si aggiunge l

interpretatio dei glossatori medioevali che crea un ulteriore danno,poiché era una

interpretazione creata sulla basa di ciò che si aveva senza capire cosa venisse prima e

cosa venisse dopo,praticamente ormai del diritto romano era tutto un disastro.

Hotman lancia l’idea: bisogna tornare alla storia,tornare alla storia significa tornare ai

diritti nazionali,tornare ai diritti nazionali significa che serve un codice.

Siamo nel 500 e in Francia nasce per queste ragioni,cioè con le radici profondamente

calate nella corrente umanistica,nasce la prospettiva e l esigenza di una codificazione

francese,che è un esigenza che si realizzerà soltanto nel 1804 con il codice

napoleonico.

È importante dare una data di inizio,ed è un processo che dura per tutta l’età

moderna,per tutto l antico regime,ed è anche per questo motivo che si

contrappongono idealmente e scientificamente questi due metodi di studio e

insegnamento del diritto: 

scuola dei commentatori nos italicus iura docenti,o Bartolisti,(metodo

• italiano insegnamento diritto)

umanesimo giuridico nos gallicus iura docenti,o cultismo o scuola culta o

• antibartolisti. 125

Il fatto che nella pratica prevalessero i metodi del commento, ossia che nei tribunali si

continuavano a citare le opinioni e non le norme, si creava un’incertezza del diritto,

che gli umanisti cercavano di risolvere attraverso il sistema di semplificazione, s

basasse sui diritti nazionali.

Quindi questa contrapposizione continua ad esistere, però i punti critici che

umanesimo giuridico mette in evidenza, cioè la polemica antiromanista che nasce con

l umanesimo giuridico, si protrae per secoli, fino a che non ci sarà lo sbocco della

codificazione.

13 - Lezione 5/05/09

Questa lezione sull’insegnamento del diritto nell’università del 500 e sulla nascita del

manuale didattico è tenuta dal prof. Mattone dell’università di Sassari.

Materiale su questa lezione è scaricabile sul sito www.dirittoestoria.it.

Le università in Europa iniziano a nascere dopo il 100, ma la gran fioritura si ha nel

12° secolo(in particolare con l’università di Bologna).

Ci troviamo in una società più articolata rispetto a quella alto medievale, dove

iniziano a svilupparsi gli scambi e le relazioni economiche su larga scala(pensata a

tutti i rapporti tra il mondo occidentale e orientale).

Chiaramente il diritto inizia a dare delle risposte nuove ai bisogni della società.

Il diritto romano vigeva prima per via consuetudinaria.

Uno dei primi testi del volgare italiano, quello dell’abbazia di Montecassino che

diceva: sao che le terre per che elle fini che chi contiene; era un atto notarile che

faceva riferimento ad un istituto del diritto romano che è l’usucapione.

Il notaio naturalmente non conosceva direttamente i testi del diritto Giustinianeo, ma

lo conosceva perché vigeva per via consuetudinaria.

Abbiamo quindi per una parte dell’età alto medievale il problema della vigenza del

diritto romano per via consuetudinaria.

Un grande storico medievale Marc Bloch lo chiamava l’impero della consuetudine.

Vediamo che lo stesso diritto sardo, analizzando la Carta De Logu fa riferimento a sa

legge e sa ragione per identificare gli istituti di diritto romano a cui si derogava

sovente, anche in quest’epoca non vi è una conoscenza diretta delle fonti

romanistiche.

Comincia ad esserci la conoscenza delle fonti nelle università in particolare in quella

di Bologna, dove vi era la littera bononiensis (un testo del corpus iuris giustinianeo).

Irnerio utilizzava un codice di diritto romano proveniente dall’oriente.

Un altro testo è la littera Florentina(si trova nella biblioteca Mediceo Laurenziana di

Firenze ), prima si chiamava L ITTERA PISANA perché l’avevano trovata i

Pisani,l’origine di questo testo non è sicura(forse Amalfi,gli Almafitani

probabilmente l’avevano trovato a Costantinopoli).

È un testo di poco successivo alla promulgazione del Corpus Giustinianeo; secondo

alcuni proviene dall’abbazia di Montecassino. 126

I fiorentini quando conquistano Pisa questo testo è portato a palazzo vecchio e

conservato in una sorta di tabernacolo poiché rappresentava il simbolo della libertà

repubblicana di Firenze.

Consultarlo era molto difficile perché bisognava fare una domanda al Gonfaloniere

della Repubblica, dei commessi con delle torce assistevano alla consultazione.

Lo consultò anche Angelo Poliziano.

Era stata già inventata la stampa a caratteri bobiri, siamo intorno al 480 D.C.;

Poliziano aveva preso un testo stampato dove era riproposto il contenuto della littera

BONONIENSIS e l’aveva confrontato con la littera FLORENTINA che ai tempi si

considerava il manoscritto autentico del diritto Giustinianeo.

Il testo stampato acquistato da Poliziano è ancora conservato e contiene le sue

annotazioni, progettava infatti di fare un’edizione critica(cioè contenente tutte le

varianti) della LITTERA FLORENTINA anzi di tutto il corpus giustinianeo.

Come avveniva l’insegnamento del diritto nel medioevo?

Era basato sull’oralità, poiché i libri erano costosissimi(come un piccolo

appartamento nella Bologna medievale).

I libri erano su pergamene per produrle si conciavano le pelli degli agnelli, si

ottenevano così dei fogli sottili dove erano tracciate delle linee.

Il testo era poi scritto dagli scrivani, era un testo con molte abbreviazioni, poiché vi

era la necessità economica di inserire più testo possibile.

Questi manoscritti erano su 2 colonne; ai bordi vi erano i commenti(glossae).

Gli studenti più ricchi potevano comprare i manoscritti(che contenevano delle

miniature nei capilettera cioè la lettera iniziale ).

Era stato escogitato un sistema per venire incontro alle necessità degli studenti più

poveri: questi potevano copiarseli.

Guadando i bassorilievi medievali, (uno è anche presente nella tomba di Cino da

Pistoia)noterete il maestro a spiegare e gli studenti a prendere appunti.

A Bologna erano presi in affitto degli stanzoni e poi vi erano i potentissimi bidelli che

gestivano questi locali: mettevano delle panche ed una cattedra di legno da dove il

professore faceva la lezione.

L’università di Napoli invece aveva sede nella sacrestia di San Domenico Maggiore.

La Sorbona di Parigi nasce nel chiostro di Notre Dame.

Universitas è una libera associazione di professori e studenti, le universitas avevano

una serie di propri regolamenti e privilegi, l’università di Padova è nata da una

secessione degli studenti bolognesi che avevano protestato per la pena di morte data

ad uno studente spagnolo che una notte aveva cercato di rapire la figlia di un notaio,

della quale il giovane era innamorato.

Lo studente è condannato a morte dalla giustizia municipale.

Eseguita la sentenza, gli studenti per protesta della violazione dei loro privilegi si

trasferiscono a Padova fondando così l’illustre università.

Il sistema del libro era fondato sul sistema della pecia(dispensa,pezzo).

L’università aveva una statio, dove venivano prestati dei modelli del testo agli

scrivani che li copiavano.

Non copiavano tutto ma a pezzi, da qui il nome pecia; poi il libro veniva assemblato.

127

Tanti studenti se li copiavano da soli.

Nel medioevo vi erano anche le summe, cioè delle sintesi che avevano la funzione di

rendere più pregnante il meccanismo di lettura.

Come si svolgeva l’insegnamento?

Il professore faceva una lettura del testo.

Passava poi alla lectio che consisteva nell’interpretazione del testo, veniva fatto

l’approfondimento dei problemi teorici e giuridici che emergevano dal testo.

Il momento centrale della didattica medievale (tale rimarrà per quasi tutta l’epoca

moderna)è quella delle quaestiones disputatae(problemi discussi).

Nelle quaestiones disputatae: la lettura e l’analisi del testo conducevano alla

discussione con gli allievi delle differenti interpretazioni dei passi controversi.

Uno dei versi del Paradiso di Dante, dice: siccome il baccellier s’arma e non parla

finché il maestro, la question propone per approvarla non per terminarla così

m’armava io d’ogni ragione.

Il baccelliere è lo studente che aveva terminato la facoltà di arti che termina appunto

con il diploma di baccellierato.

Soltanto con il titolo di baccelliere si accedeva ai corsi successivi di Medicina,

Teologia, Diritto.

Il baccelliere non interveniva finché il maestro non poneva il problema giuridico per

discuterlo, da qui si sviluppavano tutte le discussioni.

Nelle università medievali non esistevano gli esami come gli intendiamo oggi, il

professore si faceva un’idea della capacità dell’allievo medianti questi dibattiti basati

appunto sull’oralità.

La tripartizione didattica(leggere, ripetere, disputare) aveva lo scopo di coinvolgere al

massimo gli allievi.

La tesi di laurea per tutta l’età moderna fino alle riforme ottocentesche ed in

Sardegna fino alla legge Casati del 1859 consisteva nell’assegnazione allo studente di

un tema di diritto civile o canonico.

Lo studente discuteva il tema con la commissione dei professori, che gli conferivano

poi il titolo di laurea.

Dopo la laurea potevano diventare professori o liberi consulenti(come Bartolo da

Sasso Ferrato che insieme all’attività di docente svolgeva l’attività di formulare

consilia).

Nel mercante di Venezia di Shakespeare: il mercante ebreo Shailok si è fatto dare in

pegno da un cristiano una libra di carne, di fronte al giudizio che deve essere emesso

dal magistrato civico di Venezia viene chiamato un professore dell’università di

Padova che altro non è che una donna mascherata che sul richiesta del magistrato da

un parere.

Infatti, il consilium è parere giuridico.

Nel 300 vi è una sovrabbondanza di autori per questo il professore in certi casi invece

di attingere direttamente dal testo normativo, preferiva passare in rassegna tutti questi

autori(come Bartolo da SassoFerrato, Ubaldo degli Ubaldi).

Il sistema dell’insegnamento aveva iniziato a distanziarsi dal modello originale. 128

Dalla seconda metà del 1300 si sviluppa il movimento umanistico(tra i maggiori

esponenti: Francesco Petrarca).

Nel 1400 vi è una rivoluzione culturale: uno dei momenti chiave è la caduta di

Costantinopoli nel 1453 per mano dei Turchi di Maometto II che conquistano

l’impero Bizantino.

Questa espansione turca nel mediterraneo si esaurisce in parte con la battaglia di

Lepanto del 1571 e poi definitivamente nel 1688 con la battaglia alle porte di Vienna

tra l’esercito austriaco e l’esercito turco.

Molti di questi intellettuali bizantini, tra cui il cardinale Bessarione si trasferiscono in

Italia.

Al tempo non vi era una conoscenza del greco classico.

Le opere dei grandi filosofi dell’antichità erano state conosciute attraverso

l’intermediazione araba.

In particolare, Aristotele era stato tradotto dal monaco Roberto Grossatesta nel 13°

secolo sulla base delle traduzioni arabe fatte da 2 filosofi e scienziate: Averroe di

Cordova e del siriano Avicenna.

Questi costituiscono il momento di intermediazione.

Un’autrice francese afferma che questa intermediazione araba è una fandonia perché

il momento di questa cultura è stata quella dei monasteri bizantini.

L’autrice è stata accusata di anti islamismo.

In ogni caso la teoria più accreditata rimane quella dell’intermediazione araba.

Aristotele era conosciuto attraverso il latino, latino che era frutto di una traduzione

dall’arabo.

Con la presenza di Bessarione e degli altri greci, s’inizio a conoscere la lingua greca:

ciò portò all’affermazione della filosofia platonica rispetto all’aristotelica.

Il platonismo si sviluppò soprattutto nel mondo Fiorentino(Marsilio Officino è stato

uno dei più grandi interpreti).

L’umanesimo iniziava ad avvicinarsi ai testi in un modo molto completamente

diverso.

Nel 1442, abbiamo un esempio d’iniziale umanesimo giuridico: la DECLAMATIO

che Lorenzo Valla aveva fatto sulla donazione di Costantino.

Anche nel Medioevo avevano sospettato che fosse un falso(anche Cino da Pistoia).

Ma mai nessuno aveva portato alle estreme conseguenze la critica.

Valla usa una serie di criteri sia filologici sia euristici(analisi del testo).

Aveva notato che nel decretum di Graziano(11°secolo) non si parla della donazione

di Costantino.

Si domanda perché in quello che è la grande raccolta canonica medievale non è citato

un documento fondamentale di quella che è la sovranità papale.

Ipotizza allora che fosse stato falsificato dal giurista Pauca Palea(poca paglia).

Giurista che compare nei documenti delle contaghe di Santa Maria di Bonarcado,

autore di una summa di diritto canonico ed arcivescovo di Oristano.

Valla mette in evidenza una serie d’aspetti di carattere testuale.

Ci si avvicina ai documenti con un occhio diverso.

Valla aveva avuto un’esperienza come docente all’università di Pavia. 129

Vi è una sua epistola indirizzata ad un collega(l’umanista Decembrio) dove criticava

aspramente come veniva insegnato il diritto romano a Pavia: vi erano solo vuote

citazioni.

Infatti, nei primissimi anni del 500, nella maggior parte delle università europee si era

perso di vista quello che era il testo autentico del diritto romano.

Lo studente non veniva invogliato alla lettura di questo diritto, ma in pratica

l’insegnamento si basava su una serie d’interpretazioni successive.

Ha una funzione importante nell’insegnamento giuridico il movimento delle riforma

protestante, poiché uno dei presupposti di Martin Lutero nei confronti delle sacre

scritture era che il fedele si dovesse avvicinare direttamente al testo sacro senza

l’intermediazione della chiesa.

Lutero aveva tradotto la Bibbia ed i Vangeli in tedesco, era stato un “best seller”,

tanto che di questa traduzione ne erano state stampate 300 mila copie.

Per capire il significato di ciò, basta pensare al livello d’alfabetizzazione del tempo:

4% nelle campagne e 10% in città.

La lettura era però spesso un fatto collettivo: vi era uno che leggeva e gli altri che

ascoltavano.

Il fatto di poter leggere direttamente i testi sacri è anche uno degli incentivi per poter

leggere dei testi profani tra cui i testi giuridici ed in particolare il diritto romano.

Esistono tutta una serie di testi sul basso livello delle università in quel tempo.

Michelle de Montegnee (intellettuale francese del 500)nel 1558 scrive e critica

l’imperatore Giustiniano per aver pensato di poter frenare con la moltitudine delle

leggi il potere dei giudici.

Montegne dice: ”Delimitando la loro funzione, non si accorgeva che c’è tanta

ampiezza nell’interpretazione delle leggi quanta nella fabbricazione di esse”.

“Infatti, il nostro spirito non trova davanti a sé, quando verifica il sentimento altrui un

campo meno spazioso di quando esprime il proprio, è come se ci fosse meno

animosità ed asprezza nel glossare che nell’inventare”.

“Vediamo quanto si ingannasse:infatti abbiamo in Francia più leggi di tutto il resto

del mondo insieme e più di quante ne occorrerebbero per governare tutti i mondi di

Epicuro”.

Qual è il problema?

Nel 500 si avvertiva questa sovrabbondanza di leggi che si contraddicevano a

vicenda.

Vi era una forma di estremo particolarismo giuridico, una situazione caotica.

Montegnee dice: ”Avete visto dei fanciulli, mentre cercano di ridurre ad un certo

volume una massa di argento vivo?più lo premono e lo impastano più irritano la

libertà di quel generoso metallo”.

“Esso sfugge ai loro sforzi e va sminuzzandosi e sparpagliandosi al di là di ogni

prevenzione, la stessa cosa è qui poiché suddividendo quelle divisioni si insegna agli

uomini ad accrescere i dubbi,ci si mette sulla strada di estendere e diversificare le

difficoltà: le si allungano, le si disperdono si fa proliferare il mondo di difficoltà e di

vertenze(dificultatem facit dottrinam cioè la dottrina fa le difficoltà ) ” 130

“Dubitavamo già su Ulpiano, ridubitiamo ancora su Bartolo e Baldo;bisognava

cancellare la traccia di quella varietà di opinioni non ornarsene e stordire la

posteriorità”.

Settanta anni prima(siamo nel 1516 in piena riforma protestante e nel periodo

dell’intolleranza religiosa) l’umanista Tommaso Moro nell’Utopia immagina un’isola

felice(Utopia) dove gli abitanti hanno pochissime leggi perché di più non ne servono

ed imputano come maggior difetto agli altri popoli è che le caterve di volumi degli

interpreti del diritto restano pur sempre insufficienti.

Considerano inoltre di estrema ingiustizia che esistono uomini tenuti a rispondere a

norme o troppo numerose per poterle scorrere attentamente da cima a fondo o troppo

oscure perché qualsiasi persona possa capirle.

Di conseguenza non ammettono avvocati che trattino con sottigliezza le cause o che

discettino astutamente sulle norme.

Vi è quindi una critica ad una concezione pratica del diritto de ad una

sovrabbondanza di leggi che finisce per dare incertezza del diritto.

Si arriva al superamento di questo particolarismo con le consolidazioni giuridiche del

700 ma soprattutto col napoleonico del 1804.

Erasmo da Rotterdam nell’Elogio alla pazzia critica aspramente i giuristi.

Erasmo dice: “Nessuno è altrettanto vanaglorioso quanto i giuristi, mentre rotolano

senza tregua il sasso di Sissilco, elaborando una seria di leggi tutte col medesimo

spirito a qualsiasi cosa si riferiscono ed accumulano chiose su chiose, opinioni su

opinioni in modo che il loro studio sembri il più difficile di tutti”

Praticamente vediamo che vi è una critica al sistema d’insegnamento dell’università.

Sissilco era quello che portava il sasso fino in cima e poi questo rotolava giù di e

questo era costretto di nuovo a riportalo su.

In sostanza, nel 500 abbiamo 2 sistemi d’insegnamento: il modello francese (mos

gallicus ) e modello italiano(mos italicus).

Si chiama modello francese perché ha avuto grande influenza nelle università

francesi, tuttavia uno dei primi professori che insegnò secondo questo modello è

Andrea Alciato(insegnò poi anche all’università di Pavia).

Il mos italicus era quello dominante non solo in Italia ma anche in Francia(dove si

utilizzava o l’uno o l’altro) e soprattutto in Spagna nell’università di Salamank.

Il pilastro del mos Italicus era Baldo da Sasso Ferrato, che era già morto da tempo,

ma i suoi commenti al diritto giustinianeo erano l’opera di riferimento nelle

università cinquecentesche.

L’attività di professore universitario era l’inizio di una carriera; la cattedra era un

trampolino di lancio verso una carriera di magistrato.

I professori più validi ambivano a diventare magistrati nelle alte corti di giustizia,

dove la loro sapienza giuridica veniva espressa nelle decisiones(le sentenze motivate

dei tribunali di livello superiore).

Nel 500 inizia tendenzialmente una progressiva crisi del modello del modello

dell’insegnamento universitario.

Crisi che sarà poi inarrestabile nel secolo successivo.

Il 500 è anche il periodo in cui nasce il manuale. 131

Il primo manuale che conosciamo è il manuale di diritto canonico dell’Ancellotti.

Per quanto riguarda il diritto romano il manuale esisteva già: erano le Istituzioni di

Giustiniano.

Le istituzioni venivano considerate come un manuale,già nel medioevo studiavano

questo testo.

Nel 400 e 500 è uno dei libri più stampati.

Nel 500 il mos Italicus appariva a molti legato agli schemi più tradizionali

dell’interpretazione giuridica e sclerotizzato nella riproduzione di glosse e commenti

spesso superati(tipici del sistema del diritto comune vecchia maniera).

I testi romanistici integrati dagli iura propria e dalle leggi locali venivano utilizzati

oltre che per l’insegnamento, per risolvere i problemi posti dall’applicazione pratica

del diritto e per la risoluzione dei casi concreti favorendo così la proliferazione

d’opere a stampa casistica d’ambito forense: consilia,

legationes,decisiones,quaestiones infarcite da sovrabbondanti citazioni delle opinioni

dei giuristi più autorevoli.

Tuttavia questo metodo in Italia era perfettamente congeniale alle esigenze di

formazione pratica del giurista, chiamato a districarsi tra le fonti romanistiche, la

tradizione statutaria, la vastissima produzione di testi e pareri dei giureconsulti

medievali e moderni.

Era quindi inevitabile che un metodo ancora per certi aspetti vitale venisse difeso ad

oltranza dai giuristi pratici e dagli ambienti forensi inclini alla conservazione.

In questo sistema l’opinione di Bartolo era imprescindibile, vi era infatti un aforisma

che diceva: ”Non vi è nessun giurista che non sia bartolista”.

Non a caso, negli stati italiani vennero istituite apposite cattedre finalizzate alla

lettura del giurista marchigiano ai cui scritti si guardava come ad una summa della

sapienza guiristica civilistica.

Nel 1507, a Napoli viene istituita una cattedra di testo e glosse di Bartolo.

Nel 1544, a Padova per espresso desiderio degli studenti che volevano un

insegnamento molto finalizzato alla pratica e agli eventuali futuri esiti professionali.

Tale cattedra serviva per integrare le lezioni dei docenti ordinari che svolgevano il

corso classico.

Nel 1570, questa cattedra nasce a Torino; nel 1586 a Perugia;nel 1587 a Bologna

dove fu istituito un corso di ripetiziones Bartoli.

A questa tradizione si oppone una metodologia di insegnamento fortemente

innovativa che sulla base dell’umanesimo giuridico si proponeva di applicare l’analisi

storico-filologica allo studio del diritto.

In Francia, dove la scuola dei culti(giuristi colti)che aveva ampi riconoscimenti

assunse la denominazione di mos Gallica iura docenti(modello francese

dell’insegnamento del diritto).

Un ruolo importante nel rinnovamento della cultura giuridica venne svolto dal

giurista milanese Andrea Alciato che non trovando rispondenza nel mondo

accademico italiano al suo nuovo metodo di studio del diritto si trasferì in Francia

dove insieme al giurista e filologo Guillielme Goudè diede vita alla fine degli anni 30

132

del 500 alla scuola umanistica dell’università di Bourges che con l’insegnamento di

Jaque Coujas raggiunse l’apice della sua fama.

Immaginando gli studi di Pantagruel nella facoltà di diritto di Bourges, Francois

Rabelais (uno dei più grandi intellettuali francesi del 500) è considerato un autore

dotato di grande libertà di giudizio spesso anche in termini eterodossi nei confronti

della religione cattolica.

Ha scritto un grande romanzo: ”Gargantua e Pantagruel “.

È un libro dove s’immaginano le avventure di un gigante(sono descritti elementi

corporali, immense mangiate, più tutti i rumori che il corpo umano in certi casi fa ).

Tutto ciò fa parte di questa descrizione di Rabelais, che è una severa critica della

società francese del tempo.

Lui immagina che Pantagruel studi nella facoltà di diritto di Bourges, sferra così un

attacco ai vecchi sistemi d’insegnamento del mos Italicus.

Tenete presente che Rabelais aveva insegnato a Monpeliere che era una delle facoltà

di medicina più accreditate del 500.

Lui usava il testo di Ippocrate,(che era un grande medico greco) che traduceva agli

studenti direttamente dal greco.

Rabelais diceva che Pantagrurel affermava: ” i libri di legge sembravano una bella

veste d’oro, trionfale e preziosa, meraviglia che fosse stata ricamata di merda, perché

non vi sono al mondo libri così belli e ornati ed eleganti come i testi delle pandette”.

“Ma quello che ci hanno ricamato su cioè la glossa di Accurzio che non si trovano

che porcherie e trivialità”.

Con ciò voleva dire che queste interpretazioni successive avevano insudiciato il testo

del diritto romano.

Boudin(1468-1540)affermava di non riconoscere come vera e legittima amante se

non dama filologia.

Pubblicò nel 1508 le sue annotationes in 24 libros pandectorum che rifiutando le

interpretazioni e i metodi di indagine tipici del bartolismo italiano; propugnò lo

studio del diritto romano secondo la prospettiva storica.

Era il primo organico contributo storico-filologico all’analisi delle fonti romanistiche

ed una sorta di vero e proprio manifesto dell’umanesimo giuridico francese e

dell’indirizzo della scuola dei culti.

Le annotationes sostenevano la necessità di mettere da parte la glossa e i commenti;

suscitarono una profonda impressione negli ambienti culturali del tempo.

La polemica umanistica contro gli indirizzi del mos Italicus e la critica filologica sui

fraintendimenti e gli errori sull’interpretazione del Digesto da parte dei giuristi

medievali, lo portavano da un lato ad approfondire lo studio del diritto classico al di

là della compilazione giustinianea e quindi a rivedere gli altri giuristi del periodo pre

bizantino e riscoprire gli antichi giureconsulti e le quasi dimenticate XII Tavole e

dall’altro a rivendicare con forza le potenzialità di una scienza iuris tutta francese.

Rabelais in Gargantua spezza una lancia a favore del mos Gallicus immaginando che

Pantagruel si era già laureato e si trovava ad affrontare una causa dove deve trattare

con 2 avvocati: l’attore è il signor Baciaculo e il convenuto è il signor Nasoapeti. 133

Questa causa era in giudizio presso il Parlamento di Parigi, era il tribunale supremo

più importante della Francia perché aveva un diritto particolare: il diritto di

interinazione.

In sostanza quando il re di Francia emanava un’ordinanza, il Parlamento di Parigi

verificava se questa normativa era in regola con le leggi fondamentali ed i privilegi

del re.

Se era in regola, veniva fatta applicare se non lo ero veniva cassata.

Nel 1771, il Parlamento fu sciolto da Luigi XV e ciò venne considerato come una

sorta di colpo di stato.

I magistrati lo pregarono di voler spulciare e districare quel processo per farne poi

una relazione in precisi termini legali, affidandogli tutti i sacchi e le scartoffie della

causa che c’è ne era da caricare 4 asini.

Vi è qui una critica ad una non semplificazione del diritto.

Pantagruel diceva ai magistrati: ”Io sono sicuro che voi e tutti quelli per le cui mani è

passato il processo ci avete macchinato per quanto avete potuto per pro et contra,

caso mai la loro lite fosse stata facile da giudicare l’avreste oscurata con le sciocche e

disegnate ragioni di Bartolo, Accurzio,Baldo,De Casto,Da Imola,Ippolito,il

Parlomita,il Bartochino,Alessandro e Curzio e tutti gli altri vecchi mastini che non

hanno neanche mai inteso 3 righe delle pandette,ma erano buoi da macello,ignoranti e

tutto quello che è necessario per il buon intendimento delle leggi giacché ormai è

certo che essi non avevano nessuna conoscenza della lingua greca e latina ma solo

della gotica e barbarica.”

“Come avrebbero potuto intendere il testo di quelle leggi, loro che non avevano mai

guardato un libro di latino com’è chiaramente dimostrato dal loro stile da

spazzacamini, da sguatteri e cucinieri non certo da giureconsulti?”

Quindi vedete che anche in Rabelais vi è questa critica.

Qual è l’antidoto al sistema italiano e francese?

Viene da un giurista protestante francese,Francois Hotman.

In Hotman vi è la prima invocazione di un diritto patrio francese(diritto nazionale

francese).

Egli critica i giuristi italiani per le argomentazioni messe in evidenza da Rabelais, ma

dall’altro considera il sistema francese più funzionale ai filosofi che ai giuristi.

Il limite del modo italiano è che effettivamente tutte queste citazioni giuridiche

finivano per appesantire il corso e per non fare orientare gli studenti, era però

finalizzato ad una visione di un giurista che si muoveva nella realtà pratica del foro,

delle magistrature,degli atti notarili.

Invece il modello francese tendeva a formare un giurista umanista che sapesse

leggere il testo ed interpretarlo; in certi casi mancava una rispondenza pratica.

Secondo lui converrebbe consolidare il diritto francese patrio e fondare su

quello(tenete presente che la Francia è uno dei primi stati europei dove vi è una

monarchia nazionale cioè unificazione dell’intero territorio francese sotto un unico

re).

Queste idee umanistiche si diffondono in Europa con l’istituzione della cattedra di

pandette. 134

Questa mira a leggere ed insegnare un diritto romano interpretazioni, è praticamente

un’analisi diretta del testo romanistico.

Lo studente tedesco Gotrifidus Corraterus iscritto alla facoltà di giurisprudenza di

Padova nel 1577-1578.

Tenete presente che le università specialmente Padova e Bologna attiravano questi

studenti ultramontani(al di là delle Alpi).

L’università di Bologna nel medioevo era talmente importante che il cardinale

spagnolo Albornoz aveva fondato un collegio, tuttora esistente, per far studiare gli

studenti spagnoli a Bologna(una sorta di casa dello studente ora vi è una delle

biblioteche più ricche di manoscritti medievali.

Padova al tempo era considerato il meglio del mos italicus.

Gotrifidus diceva:”gli italiani nel trattare e discutere le controversie del nostro diritto

hanno questo uso: dopo aver proposto qualche questione disputano tanto della tesi

affermativa come della negativa(come abbiamo visto prima nelle università

medievali).

“Se l’una o l’altra opinione ha qualche colore di verità s’appigliano a sottili

distinzioni affinché in tal modo si eviti la correzione dei testi, i quali a primo aspetto

sembrano fra loro contraddittori”.

Questo metodo di difetti e scrive: ” è certo che con questa maniera di insegnare si

genera supina infingardaggine nell’animo dei dottori, né ciò fa meraviglia perchè

spesso accade ai dottori medesimi di non sapersi districare negli stupefacenti labirinti

delle dispute che portano in campo”.

“Taccio che in qual modo gli animi dei discepoli sembrano tratti e ammaestrati in

veri inganni e vere frodi né per certo l’effetto di questi inutili cavilli e di queste

dispute, altro può essere che da cose evidentemente vere mediante piccolissimi

mutamenti la disputa sia tratta a cose evidentemente false.”.

A Roma nel 1567 viene istituita alla Sapienza la cattedra di Digesto cioè di pandette

alla francese(il metodo storico filologico).

Era giunto a Roma, preceduto da una gran fama un celebre professore di retorica

Marc-Antoine Muret (1526-1585), che a Parigi era stato accusato d’eresia e sodomia

e rinchiuso in prigione.

Venne liberato, ma poi venne colpito a Tolosa dall’accusa di costumi depravati e

condannato in contumacia; un suo ritratto al suo posto venne bruciato nel rogo.

Muret era gay.

Era uno dei più fieri avversari della tradizione italiana e del Bartolismo.

Le autorità pontificie con l’istituzione della cattedra di pandette volevano

sperimentare spazi separati d’insegnamento secondo diversi metodi didattici.

Le lezioni praticamente erano strapiene, di ciò i colleghi erano invidiosi e si

rivolgono al Papa.

La cattedra viene soppressa e a Muret viene offerta quella di retorica che aveva uno

stipendio più alto.

Viene quindi promosso per toglierlo dalla cattedra. 135

Il giurista tedesco dell’800, Roderich Fonstich autore di una poderosa storia del

diritto tedesco si domandava se mai si sarebbe giunti ad una ricezione del diritto

romano qualora i glossatori fossero stati degli umanisti.

Era una domanda trabocchetto, in sostanza lui riteneva che questo sistema

romanistica dell’insegnamento non avrebbe fruttificato dal punto di vista giuridico.

Insegnamento importante sì ma allo stesso tempo fuorviante.

Dovete però considerare che questi 2 metodi non erano così opposti, spesso nelle

università s’insegnava in entrambe le maniere; gli studenti potevano scegliere a loro

piacimento il metodo.

Giuristi fondamentalmente di formazione italica vedevano con interesse tutti gli

stimoli filologici che dava la tradizione umanistica.

Nel 600 non ci sarà più un’opposizione tra questi 2 sistemi.

Il problema è che nel 500 abbiamo la riforma protestante che fa si che ci sia un

controllo delle autorità laiche e soprattutto religiose sul contenuto dell’insegnamento.

C’erano una serie di giuristi messi all’indice(con il concilio di Trento viene fatto un

indice dei libri proibiti).

Cosa capitava?

Spesso un autore come Fuchs(botanico che ha dato il nome alla pianta fucsia)che

scrisse un importante trattato di botanica)non si poteva leggere perché protestante.

Ciò comportava una limitazione della circolazione dei libri.

Anche Machiavelli era proibito, perché nel Principe slegava la politica dalla morale.

Chiaramente per la dottrina cristiana la politica era sempre legata ad una concezione

universalistica: era Dio che dava al re come suo vicario la gestione del potere.

Nella prima decade di Tito Livio vi era una visione della storia completamente laica.

Era la fortuna a condizionare la vita umana, non c’era l’idea della Divina

Provvidenza.

Il pensiero Machiavellico veniva diffuso in Europa attraverso i suoi contraddittori.

Il gesuita Giovanni Bottero scrive un libro “ della ragion di stato” dove critica

Machiavelli ma al tempo stesso sintetizza le sue affermazioni.

Questo libro finiva per diffondere il pensiero machiavellico.

La vera e propria bestia nera era Charle Du Moulin: figura particolare era prima

diventato ugonotto e poi era ritornato al cattolicesimo ma sempre in posizione

antipapale.

I suoi testi di diritto canonico erano fondamentali per quel tempo, anche se lui in

alcune opere aveva criticato il potere temporale del Papa.

La sua analisi però del decreto di Graziano,delle decretali era assai acuta.

Tutti se ne dovevano servire.

Vi sono 2 modi per far circolare questo pensiero:

1)espurgationes: i pezzi controversi venivano censurati dal censore o dal possessore

del libro che doveva appunto censurare le sue letture.

2)i testi di Moulin venivano diffusi attraverso il nome di Gaspare Caballino, era

praticamente Du Moulin stampato con il nome di un altro e con i pezzi controversi

non stampati.

Altro problema è quello della censura nei confronti dei professori. 136

Matteo Gribaldi Mofa era una delle glorie dell’università di Padova.

Si sospettava che l’illustre professore aderisse alle idee luterane e che non andasse a

messa, qualcuno fece notare ciò agli inquisitori che poterono contare sulla

collaborazione di un caro collega che lo denunciò.

L’università di Padova era l’unica università(essendo sottoposta alla repubblica di

Venezia) dove non veniva fatta la profissio fidei(giuramento di fedeltà alla chiesa

cattolica da parte degli studenti ).

Questo perché vi erano tanti studenti tedeschi, dei quali la maggior parte era

luterana.

Se l’università avesse imposto questa regola gli studenti non si sarebbero più iscritti e

ciò avrebbe comportato un grave danno per l’università e la città che viveva in

funzione degli studenti: c’erano le case affittate,le taverne, le prostitute,le sartoria e le

librerie.

Vi era cioè un’organizzazione economica finalizzata alla popolazione studentesca.

Nel caso, questi non fossero potuti venire, sarebbe risultato un danno economico.

Venezia non ha fatto questa scelta.

Il professor Gribaldi venne chiamato dal senato veneziano che gli impose una visione

necodemita, ciò lui poteva continuare ad avere le sue idee, ma doveva professare ed

andare in chiesa.

Gribaldi preferì non tradire le proprie convinzioni e nell’aprile del 1555 lasciò

Padova per andare ad insegnare a Tubinga.

Furono perseguitati anche Scipione ed Alberico Gentili che dopo un soggiorno

tedesco andò ad insegnare ad Oxford dove fu uno di quelli che introdussero il diritto

romano nella patria di common law.

Ancora oggi in Inghilterra esistono 2 sistemi giuridici: civil law(diritto d’impianto

romanistico che vige in quasi tutta l’Europa continentale) e common law (diritto di

tipo giurisprudenziale).

Questi furono costretti ad andare via da Perugina.

Alberico è stato uno dei grandi teorizzatori dello ius gentium(diritto internazionale).

Uno storico vivente, Adriano Euprosperi ha scritto un lavoro bellissimo lavoro”anime

in trappola”.

Scrive: ” il mondo universitario diventava un mondo dove i libri vivevano una vita

grama e stentata, sempre insidiata da sguardi malevoli; bastava che l’occhio di un

passante si posasse sulla scansia della stanza di un professore e cogliesse al volo un

titolo sospetto perché l’inquisitore ne fosse avvertito”.

Anche nell’ambito giuridico di una materia che sembra neutra, il peso del

meccanismo censorio cinquecentesco risulta forte.

Nel 500, vi è un’apertura a nuove discipline.

Nel 500, nasce una trattatistica di diritto penale autonomo.

Non è un caso che le università italiane più importanti istituiscano cattedre di diritto

penale che prima era considerato diritto tendenzialmente consuetudinario e che

qualcuno insegnava all’interno delle discipline romanistiche.

Nel 1509 veniva insegnato a Bologna, nel 1540 a Padova, nel 1567 a Perugina, nel

1574 alla Sapienza di Roma, nel 1578 a Pavia, nel 1585 a Torino. 137

Inizia ad esserci una diffusione di quest’insegnamento.

Soltanto nella prima metà dell’800 ed in certi casi alla fine del 700 saranno inserite le

materie commercialistiche e le economie.

Allora si sviluppa lo ius mercatorium(diritto dei mercanti) che nasceva in via

consuetudinaria.

L’assegno nasce nel Medioevo con la lettera di cambio che si afferma già agli inizi

del 300 nelle piazze commerciali europee.

Ugualmente nasce in questo periodo la cambiale.

Fondamentalmente il diritto nasce vecchio, nel senso che dovete tener presente che in

tutta l’età moderna(sino alla legge Casati) in Italia il fondamento dell’insegnamento

giuridico era basato sul diritto canonico e civile(articolato in istituzioni e pandette

cioè nella maniera propedeutica e nella materia d’analisi del diritto romano).

Si affermano successivamente le cattedre di penale e poi nel 700 di diritto pubblico.

Non è un caso che la prima cattedra di diritto costituzionale(1797) venga istituita a

Ferrara(Repubblica Cispadana ).

Il primo professor Compagnoni scrive il trattato d’elementi di diritto costituzionale.

In questo periodo vi sono le prime costituzioni sull’esempio francese che vengono

diffuse in Italia.

IL GIUSNATURALISMO (lezione del 06/05/09)

Per Giusnaturalismo si intende una serie di fenomeni diversi sviluppati in

epoche diverse che però hanno in comune il fatto di ritenere che esista un diritto

naturale comune a tutti gli uomini in qualche modo insito nella natura umana e

conoscibile dall’uomo. E’ riduttivo parlare di Giusnaturalismo facendo riferimento solo

al Giusnaturalismo moderno che è quello che si conosce in senso stretto come

Giusnaturalismo, in realtà esiste un Giusnaturalismo antico, un G. medievale e un G.

moderno e in realtà anche il Papa quando afferma che una cosa non si può fare perché

va contro il diritto naturale, anche se ha un’impostazione diversa da quella dal

Giusnaturalismo moderno, di fatto esprime una posizione giusnaturalista cioè ritenere

che esista un diritto naturale comune a tutti, che governa la natura degli uomini e che

deve essere rispettato è una tipica caratteristica del Giusnaturalismo.

Il Giusnaturalismo in età moderna e contemporanea esiste in contrapposizione al

Giuspositivismo; secondo Norberto Bobbio la distinzione fondamentale tra

giusnaturalisti e giuspositivisti sta nel fatto che i primi credano che esista tanto un

diritto naturale quanto un diritto positivo, ritenendo però che il primo diritto sia

superire al secondo diritto, mentre i secondi credono ad un unico diritto, il diritto

positivo e ritengano che non ne esistano altri. 138

A questo punto dobbiamo capire cosa sia il diritto positivo e cosa sia il diritto

naturale. Il diritto positivo è l’insieme delle norme di cui noi conosciamo l’origine

storica e geografica che possiamo individuare come norme poste da un legislatore

mentre invece capire cosa sia il diritto naturale non è altrettanto chiaro perché a

seconda delle epoche il diritto naturale è stato visto in differenti maniere. Per esempio

per il diritto romano il diritto naturale è quello che accomuna tutti gli esseri animati,

(riferito agli animali), poi sempre per il diritto romano esiste, al di sotto del diritto

naturale, lo IUS GENTIUM (diritto delle genti) che è il diritto comune a tutti gli

uomini conoscibile però solo attraverso la NATURALIS RATIO (attraverso la ragione

naturale). Naturalmente il diritto naturale aveva posto degli istituti comuni a tutti gli

esseri animati, come per esempio l’istituto del matrimonio mentre il diritto delle genti

aveva posto altri istituti che erano propri degli esseri umani come i contratti

consensuali, la servitù, etc. Sempre per il diritto romano, al di sotto dello ius gentium,

esiste lo IUS CIVILE (il diritto civile) che consisteva in quella parte di norme di diritto

che si venivano a creare nel momento in cui si toglieva o si aggiungeva qualcosa al

diritto delle genti o al diritto naturale; quindi si venivano a creare delle norme non più

applicabili a tutti gli uomini ma solo a soggetti di un certo ordinamento. Naturalmente

essendo queste definizioni contenute all’inizio del Digesto, quindi in un CORPUS

IURIS, passano così come sono al Medioevo.

In realtà però nel Medioevo vi sono tante altre visioni del diritto naturale che

cambiano a seconda che il punto di vista sia quello dei canonisti o sia quello dei

civilisti perché per i canonisti il diritto naturale coincide con il diritto divino quindi è

qualcosa di trascendente che se vogliamo viene “positivizzato” nelle sacre scritture per

cui Graziano dirà che il diritto naturale è quello contenuto IN LEGE intendendo la

legge mosaica e nell’Antico e nel Nouvo Testamento. Questa cosa era ben

rappresentata da una frase che veniva spesso ripetuta che diceva: “NATURA ID ES

DEUS” cioè “LA NATURA CIOE DIO” e questa identificazione portava ad una serie

di conseguenze perché il diritto naturale si confondeva con il diritto divino però allo

stesso tempo il diritto divino finiva con il confondersi con il diritto canonico per cui

alla fine i principi del diritto naturale erano quelli tirati fuori dal diritto canonico. Per i

civilisti invece la questione era diversa perché ritenevano che la compilazione

giustinianea comprendesse un po’ tutto quindi al suo interno vi era sia il diritto positivo

sia il diritto naturale, solo che andava trovato; la norma del diritto positivo era

ovviamente posta quindi su un certo argomento se uno trovava la norma aveva trovato

la norma di diritto positivo però all’interno della compilazione giustinianea erano

contenuti tutti i principi di equità assimilabili dall’ordinamento anche perché c’era la

concezione che l’equitas, che di fatto corrispondeva al diritto naturale, potesse

aggirarsi per l’universo rude cioè allo stato grezzo oppure potesse essere messa in una

legge quindi constituta. Quindi questa equitas si poteva ritrovare nei principi della

compilazione giustinianea attraverso l’INTERPRETAZIONE quindi il diritto naturale

non era quello che stava già nella norma ma comunque si poteva ricavare ritrovando i

principi generali della compilazione.

Nell’ età moderna invece sarà ancora diverso in quanto il diritto naturale non lo si

ritrova ne nel diritto divino ne nella compilazione giustinianea ma è un DIRITTO

139

UNIVERSALE valido per tutti gli uomini, in qualche modo innato nella natura degli

uomini, e che l’uomo può conoscere per via razionale.

Tornando al Giusnaturalismo quest’ultimo si distingue in Giusnaturalismo antico

e Giusnaturalismo moderno. Quello antico, secondo tutti, nasce con Aristotele e poi

attraverso la scuola stoica arriva a Roma creando una tradizione che però nell’opera di

Aristotele e in particolare in un opera cioè nell’”ETICA IN COMACHEA” trova

origine; infatti nell’”ETICA IN COMACHEA” si legge quanto segue: “Del giusto

civile una parte è di origine naturale, un’altra si fonda sulla legge. Naturale è quel

giusto che mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto che a uno sembra

buono oppure no, fondato sulla legge invece è quello di cui non importa nulla se le sue

origini siano tali o tal altre bensì importa come esso sia una volta che sia sancito”. Cioè

il giusto civile, che è quello di cui sta parlando Aristotele, è composto in parte da un

giusto naturale e in parte da un giusto che si fonda sulla legge quindi il giusto naturale

è quello che rimane sempre uguale a se stesso e che mantiene ovunque lo stesso effetto

quello che si fonda sulla legge, invece, è quello di cui l’unica cosa che importa è che

esista, che sia sancito dalla legge, che sia positivo. Questa impostazione aristotelica è

un’impostazione che evidentemente non porta ad immaginare un diritto naturale

trascendente ed è un’impostazione che differenzia il diritto naturale da quello positivo

più o meno come facciamo noi; nel Medioevo però questa impostazione, come tutto il

pensiero aristotelico, viene ripreso dalla filosofia scolastica quindi da San Tommaso e

siccome il diritto naturale era considerato trascendente perché aveva a che fare con il

diritto divino, il diritto naturale diventa un insieme di principi etici molto generali che

devono condizionare il legislatore del diritto positivo e che hanno il suggello del diritto

divino. Quindi in quest’ottica ritroviamo il Giusnaturalismo a cui facevamo prima

riferimento, cioè quello ancora oggi della Chiesa Cattolica, in cui il Papa quando

afferma che una determinata cosa non va bene perché contraria al diritto naturale, lo

afferma perché per diritto naturale intende quello che intendeva San Tommaso, quindi

una serie di principi etici dettati da Dio e che quindi si ritrovano nelle Sacre Scritture e

a cui il legislatore si dovrebbe conformare perché il diritto naturale deve essere il

principio guida del diritto positivo; questa visione è una visione totalmente diversa da

quella laica dello stato moderno e da quella del Giusnaturalismo moderno.

Il Giusnaturalismo moderno, invece, si caratterizza in un modo totalmente

diverso in quanto, prima di tutto, il diritto naturale è diritto di ragione; la cosa si spiega

facilmente anche dal punto di vista culturale in quanto questa è l’epoca della scienza

moderna e quindi nasce l’idea che l’uomo con la ragione possa conoscere le leggi

naturali nel senso di leggi fisiche, che preesistono ma sono razionali quindi in linea con

la ragione umana e quindi l’uomo ragionando per via deduttiva può arrivare a

conoscerle. Allora quello che vuole fare Newton per il mondo delle leggi fisiche

vogliono fare i Giusnaturalisti per il mondo delle leggi naturali giuridiche. Ne

consegue che il Giusnaturalismo moderno è laico perché è completamente incentrato

sull’uomo. Il diritto naturale è un diritto di ragione umana quindi c’è l’emancipazione

dalla teologia morale e l’emancipazione dalla religione tant’ è vero che tra i

Giusnaturalisti vi sono seguaci di diverse religioni, ci sono atei, ci sono panteisti,

protestanti e così via. 140

Il Giusnaturalismo moderno è anche caratterizzato dall’ ASTRATEZZA in quanto

è basato su concetti molto generali con l’idea di superare il contingente e di cercare di

arrivare a delle soluzioni universali che possano valere per tutti.

Le teorie che saranno fondamentali per il Giusnaturalismo moderno sono diverse

però è comune a tutti il punto di partenza, il punto di arrivo e lo strumento attraverso il

quale si passa dal punto di partenza al punto di arrivo. Il punto di partenza è LO

STATO DI NATURA, il punto di arrivo è LA SOCIETA CIVILE mentre lo strumento

di passaggio è il CONTRATTO SOCIALE cioè un accordo tra i consociati. Questi 3

elementi possono essere visti in modi diversi ma rimangono comunque dei punti fissi

del ragionamento dei giusnaturalisti e sono se vogliamo delle convenzioni concettuali

perché quando loro parlano di stato di natura non hanno nessuna intenzione di dare una

definizione storica di una condizione che è veramente esistita; lo stato di natura è

semplicemente un’ipotesi razionale alla quale si attribuiscono certe caratteristiche per

sottrazione cioè partendo dallo stato civile, dalla società ordinata, per sottrazione

togliendo il diritto e quant’altro si arriva ad uno stato originario nel quale il diritto

positivo non c’era e quindi l’unica cosa che poteva regolare il rapporto tra gli uomini

era il diritto di natura però a nessuno è mai venuto in mente che lo stato di natura

corrisponda ad un’era geologica o a un’epoca storica, ma è solo una concezione

razionale dello stato di natura.

Norberto Bobbio, tra i principali che ha studiato i rapporti tra giusnaturalisti e

giuspositivisti, ha sottolineato più volte che la differenza fondamentale tra il

giusnaturalismo antico, cioè quello di stampo aristotelico, e il giusnaturalismo moderno

sta nel fatto che: per Aristotele l’uomo è naturalmente sociale e socievole quindi già

nello stato di natura tende naturalmente ad inserirsi in aggregati sociali che sono prima

più semplici poi via via più complessi però senza la necessità che intervenga uno

strumento che segni il passaggio da uno stato all’altro quindi secondo Aristotele,

essendo l’uomo naturalmente sociale, non vi era bisogno di questo strumento che era il

contratto sociale mentre per i giusnaturalisti moderni nello stato di natura l’uomo è

individuo singolo in quanto non è naturalmente socievole quindi la società in cui si

trova è una società organizzata dal diritto in cui vi è la necessità di uno strumento di

passaggio da una fase all’altra e questo strumento è appunto la convenzione razionale

del contratto sociale.

Quello che viene considerato il fondatore del Giusnaturalismo moderno è

considerato anche il fondatore del diritto internazionale ovvero Ugo Grozio,

celeberrimo filosofo, scrittore, teologo che visse a cavallo tra il ‘600 e il ‘700. Come

mai il fondatore del Giusn. moderno può essere considerato anche il fondatore del d.

internazionale? Perché il d. internazionale è fondamentalmente lo IUS GENTIUM che

però più che essere diritto delle genti in questa accezione è diritto tra le genti; questo

fatto che il fondatore sia la stessa persona è perché il Giusn. va di pari passo con il d.

internazionale nel senso che se il diritto naturale è un diritto che riguarda tutti gli

uomini e se lo ius gentium, secondo Giustiniano, era quello che si conosceva attraverso

la naturalis ratio era un po’ difficoltoso distinguere nei giusnaturalisti il diritto naturale

dal diritto delle genti e quindi ecco che parlando di diritto naturale si finisce per

fondare il d. internazionale cioè quello che regola i rapporti tra i popoli in maniera più

141

o meno stabile e che non interferisce con il diritto positivo che è invece quel diritto che

ogni popolo si da. Il d. internazionale, infatti, dovrebbe essere costituito da regole che

non si sovrappongano con quelle del d. positivo ma dovrebbero essere regole superiori

a cui il d. positivo si dovrebbe ricondurre.

Prendendo per buono che sia Grozio il fondatore del Giusn. moderno, gli studi

degli ultimi decenni hanno evidenziato il fatto che alcuni temi trattati da Grozio fossero

già stati affrontati prima in modo particolare da un movimento culturale che prende il

nome di SECONDA SCOLASTICA, un movimento che nel ‘500 riprendeva la

filosofia della PRIMA SCOLASTICA cioè la filosofia di San Tommaso, riprendendo

diversi temi. I temi trattati sono vari però per esempio c’è quello che riguarda il d.

internazionale perché la seconda scolastica non era propriamente una scuola di giuristi

ma era una scuola di teologi e quindi mentre i giuristi erano legati al testo giustinianeo

e non potevano affermare niente di diverso da quello, i teologi invece potevano farlo e

quindi spostano il discorso più su problemi etici e pongono il problema del diritto

naturale sotto un profilo etico e filosofico. Per essere concreti questa è l’epoca

dell’espansione coloniale e uno dei problemi che si pone la Seconda Scolastica, che

prima non era mai stato affrontato, era quello degli eventuali diritti delle popolazioni

indios che venivano colonizzate, perché rifacendosi al diritto naturale come diritto

comune a tutti gli uomini, alcuni dei rappresentanti della Seconda Scolastica arrivano

ad affermare che anche le popolazioni colonizzate sono portatrici di diritti naturali in

quanto esseri umani.

Quindi se questi temi erano già stati affrontati dalla Seconda Scolastica perché

dovrebbe essere considerato Grozio il fondatore del Giusn. moderno? Perché la

Seconda Scolastica era una scuola di teologi i quali avevano una visione del Giusn.

comunque legata all’idea di una serie di principi etici e trascendenti mentre invece il

Giusn. moderno è e non può non essere laico e nasce laico con Grozio il quale fa un

discorso partendo dalla premessa che non che Dio non esista ma che quel discorso deve

essere valido anche se Dio non esistesse.

Ugo Grozio era un giurista non accademico, olandese e calvinista, che aveva tutti

i presupposti per essere coinvolto nelle lotte politico-religiose del suo tempo; cosa che

regolarmente fece tanto che ad un certo punto fu imprigionato e condannato

all’ergastolo e riuscì a fuggire nascosto in una cassa di libri riuscendo a rifugiarsi a

Parigi, città nella quale pubblicò la sua opera più importante: “de iure belli ac pacis”

cioè “sul diritto della guerra e della pace”. In realtà anche se questa è la sua opera più

importante non è l’unica opera perché scrisse, quando era in carcere, il primo manuale

di diritto privato olandese scritto in lingua olandese che tradotto in italiano si intitola

“Introduzione allo studio del diritto privato olandese” e poi scrisse un’opera intitolata

“mare liberum”, un testo importante che partiva dal presupposto che il mare fosse un

territorio libero e che quindi non potesse appartenere a nessuno e che tutti potessero

circolarvi liberamente; questa era una tesi che però andava contro i monopoli del

transito coloniale, perché vi erano alcuni paesi come la Spagna e il Portogallo che

avevano le colonie e che di fatto gestivano il monopolio del commercio marittimo

lungo certe rotte mentre invece l’Olanda era uno di quei paesi che cercava di infilarsi

nel commercio internazionale e quindi aveva tutto l’interesse a voler affermare una tesi

142

che riguardasse la libertà dei mari. Dopo qualche anno a quest’opera rispose un inglese

Jonh Selden il quale scrisse un’opera dal titolo significativo “mare clausum” cioè mare

chiuso, nella quale sosteneva che il mare era come il territorio quindi chiunque se ne

poteva appropriare e poteva renderlo privato. Queste posizioni suscitarono un dibattito

che terminò all’inizio del ‘700 con un’opera (di Binchershop???) la quale gettava le

basi per quella che è la nostra idea delle acque territoriale e che veniva individuato a

partire dalla lunghezza di gettata di una palla di cannone cioè posto un cannone sulla

riva, erano acque territoriali quindi apparteneva ad una nazione, tutta quella parte di

mare che era raggiungibile dalla palla di cannone e questo tratto di mare doveva

consentire la difesa da terra.

Tornando al “de iure belli ac pacis” è questa l’opera che fonda tanto il Giusn.

moderno quanto il d. internazionale e rielabora degli spunti che derivano sia dalla

Seconda Scolastica sia da un’opera che riguarda un giurista di nome Alberigo Gentili il

quale era un italiano ma protestante che per poter svolgere la propria attività era andato

ad insegnare ad Oxford e anche lui viene riconosciuto come fondatore del d.

internazionale.

L’idea di Grozio era quella di studiare le regolamentazioni delle controversie in

una società naturale cioè capire, nello stato di natura, quali erano le regole infrangendo

le quali si dava luogo ad una guerra giusta, facendo però sempre riferimento ad una

società naturale cioè dove non vi è ancora il diritto civile quindi la sua idea era quella

di capire quali fossero in una società naturale le regole base che potevano essere

infrante dando cosi luogo ad una guerra legittima. Questi principi di diritto naturale che

lui individua sono:

1)

il RISPETTO PER LA PROPRIETA ALTRUI e qualora questo rispetto non ci fosse

si sarebbe tenuti a restituire oltre alla proprietà anche gli eventuali guadagni che nel

frattempo si fossero prodotti ;

2)

MANTENERE LE PROMESSE ;

3)

RISARCIRE I DANNI EVENTUALMENTE CAUSATI CON COLPA.

Queste norme sono considerate un diritto innato che non ha nulla di trascendente e

infatti Grozio afferma che queste regole hanno validità a prescindere dall’esistenza di

Dio e questo non significa che per Grozio Dio non esista ma significa porre le premesse

della laicità cioè che Dio esista o non esista il diritto naturale è questo.

A questo punto Grozio fa una differenza tra diritto naturale e diritto delle genti perché il

primo è appunto un diritto innato ricostruibile dalla ragione quindi attraverso un

procedimento razionale mentre il secondo è quello che si manifesta a posteriori cioè

attraverso il consenso delle persone alle regole del diritto naturale coiè viene dopo il

diritto naturale e necessita dell’approvazione delle persone alle regole del diritto

naturale e così creano una consuetudine; quindi il diritto naturale si esprime attraverso

la ragione quello delle genti attraverso la consuetudine. Questo diritto delle genti si

manifesta come diritto tra le genti (inter gentes) come diritto internazionale quindi come

diritto tra i popoli. 143

Per concludere sul pensiero di Grozio, il diritto naturale non è trascendente, le norme

del diritto naturale sono deducibili razionalmente e continua a credere nella naturale

socialità dell’uomo e che non vi sia uno strumento di passaggio dallo stato di natura allo

stato civile ; quindi Grozio presenta tutti gli elementi di novità che si individuano nel

Giusn. moderno tranne qualche elemento ; questi elementi, invece, si ritrovano in un

altro giusnaturalista inglese, Thomas Hobbies, il quale è famoso principalmente per

un’opera scritta in lingua inglese nel 1651 che si intitola “Il Leviatano” il quale era un

mostro biblico dell’Antico Testamento la cui forza è paragonata da Hobbes al potere

assoluto dello Stato.

Il tratto più interessante di Hobbes è l’assoluto rigetto per l’aristotelismo nel senso che

per lui non è affatto vero che l’uomo sia socievole per natura infatti in alcuni passi della

sua opera utilizza delle frasi che appunto fanno capire quale sia per lui la vera natura

dell’uomo come per esempio “bellum omnia contra omnia” cioè la guerra di tutti contro

tutti. Quindi in una situazione del genere lo stato civile non può che essere una

creazione artificiale e non c’è nessuna spontanea tendenza alla costruzione di una

società perché casomai la costruzione di una società, secondo Hobbes, nasce da criteri

ed esigenze utilitaristiche cioè all’uomo conviene una situazione di pace e conviene

crearla con degli strumenti artificiali; lo stato di natura, secondo Hobbes, è dominata da

forza e paura, da una bramosia universale di ogni soggetto e però anche da uno spirito

di conservazione che appunto lo porta ad individuare quello che meglio gli conviene

secondo metodi utilitaristici. Quindi lo scopo dell’uomo è la pace e la sicurezza perché

l’uomo sa che gli conviene vivere in una tale situazione e quindi c’è il passaggio allo

stato civile attraverso il contratto sociale. Il contratto sociale ,come già detto, è una

ipotesi logico-razionale cioè non vi è nessuna idea di una reale esistenza storica né dello

stato di natura ne del contratto sociale; però il contratto sociale di Hobbes è particolare

in quanto Hobbes è un assolutista quindi crede nello stato assoluto e il suo contratto

contiene 2 aspetti: da un lato c’è il patto di associazione cioè quello che stipulano le

parti per mettersi d’accordo e costituire la società civile, e dall’altro lato c’è un patto di

sottomissione e di autorizzazione e questo patto, che è il patto con cui si accetta di

subordinarsi a qualcun altro che eserciti il potere, al sovrano appunto, è stato

giustamente considerato e definito un contratto a favore di terzi nel senso che è

irrevocabile per le parti ma le parti sono solamente i sudditi invece il sovrano non è

parte nel contratto quindi no ha personalmente obblighi quindi il sovrano non è

vincolato ma ha solo diritti e il sovrano non vincolato è letteralmente il SOVRANO

ABSOLUTUS cioè il sovrano assoluto; e da qui ritorniamo al fatto che Hobbes è un

estremo sostenitore dello stato assoluto.

Da questa situazione ne conseguono una serie di principi che Hobbes ricava da questo

stato di cose:

-

le leggi altro non sono che il comando di chi detiene il potere;

-

la libertà e nello spazio giuridicamente vuoto cioè la libertà è dove non c’è una legge

che imponga qualcosa; 144

e da ciò ne deriva che se nello stato di natura c’è solo il diritto naturale nella società

civile c’è solo un diritto positivo cioè non c’è l’idea che una volta costituita la società

civile il legislatore debba ispirarsi ai principi del diritto naturale anzi fa quello che vuole

e crea il diritto e l’unico diritto che c’è è quello positivo. Il fine dell’autoconservazione

che l’uomo aveva nello stato di natura nella società civile viene assunta dal sovrano e

questo fine si esprime in modo particolare, per esempio, nel diritto penale; il diritto

penale però, per Hobbes, è un male inflitto per un altro male quindi la pena non ha

nessuna funzione riabilitativa ma può avere un fine correttivo per il soggetto che ha

commesso il reato e un fine intimidatorio per tutti gli altri soggetti; la pena per essere

intimidatoria non deve essere proporzionale al peccato anzi tanto più è arbitraria quanto

più è intimidatoria però, allo stesso tempo, rispondendo ad un criterio utilitaristico

risponde anche ad un principio che è valido anche per noi che è quello del formalismo

“nulla pena sine lege” e cioè un comportamento non costituisce reato in se ma lo

costituisce solo e se è previsto dalla legge come reato. Però in epoca medioevale tutto

ciò non era per niente scontato infatti non vi era neanche differenza tra il delitto e il

peccato. In realtà la laicizzazione del diritto penale è relativa perché in questa

concezione in cui il sovrano è assoluto comunque compiere un crimine significa

compiere un peccato nei confronti del sovrano quindi i crimini sono anche peccati però

allo stesso tempo non tutti i peccati sono crimini nel senso che se anche qualcosa è

moralmente riprovevole e può essere visto dalla religione come peccato se non è

previsto come un reato dalla legge non è un reato. Allora dal formalismo consegue un

principio che è ancora valido e che è quello della irretroattività della legge penale, e non

può esistere un reato se non c’è prima una legge che lo definisca come tale.

Quindi alla fine Hobbes pone 2 elementi fondamentali:

1)

sotto il profilo dello sviluppo del Giusn. è il primo che parla di contratto sociale e di

società civile come società artificiale e non come un prodotto naturale dello sviluppo

umano;

2)

sotto il profilo del diritto penale da degli imput che poi saranno seguiti anche dai

Giusnaturalisti ma che soprattutto attecchiranno all’epoca dell’Illuminismo giuridico.

15 - STORIA LEZIONE DEL 07/05/09

“PREMESSA DELLA PROF PRIMA DELLA LEZIONE:…se non ricordo male

nel programma il capitolo sul Giusnaturalismo era da fare tutto oppure tutto tranne

“Laivinis”… Noi Ieri abbiamo spiegato Grozio e Hobbes ci sarebbero da spiegare

quantomeno Pufendorf e Tomasius, almeno Pufendorf però io su Pufendorf vi

rimanderei al libro. Se nel programma sono indicati anche Laivinis e Tomasius anche

per Laivinis e Tomasius però fatte più attenzione a Pufendorf perché è un po’ più

importante.

PER QUANTO MI RIGUARDA POTETE PREVALENTEMENTE

• STUDIARE SUGLI APPUNTI 145

La lezione che facciamo oggi, non riguarda nessuno dei tre capitoli del Birocchi che

si porta, perché appunto l’idea del programma, era di dare la prevalenza alle dottrine

giuridiche e quindi siccome nel Cortese si parla di glossatori commentatori, cioè di

generi letterari, allora mi è sembrato più logico poi studiare per la parte moderna le

dottrine giuridiche, perché tutto non si poteva fare però in realtà la parte che manca,

cioè la parte che c’è, quella che più vi serve ai fini di una cultura generale una volta

che uno è laureato in giurisprudenza non può non sapere che cos’è il giusnaturalismo

o che cos’è l’illuminismo giuridico, però in realtà per capire bene come funziona il

sistema dell’antico regime, cioè il diritto moderno fino alle codificazioni.

In poche parole, uno non capisce le codificazioni, se non capisce quale era la

situazione precedente. Questo andrebbe fatto studiando la situazione della Francia,

dei paesi di area germanica e dell’Italia. Noi nel dettaglio questo non lo possiamo fare

cercheremo un po’ di inglobare in una lezione area germanica e Italia, però la

situazione della Francia va fatta, perché innanzitutto se uno non capisce la situazione

della Francia non capisce perché hanno fatto un codice, e poi perché essendo quella

più ingarbugliata e anche quella più rappresentativa di come era la situazione nel

senso peggiore, cioè quali erano le cose che effettivamente meritavano un rimedio e

questo rimedio è stato poi la codificazione.

Ora in Francia sin dal medioevo c’era una situazione di particolarismo giuridico.

Naturalmente il particolarismo giuridico non era un esclusiva della Francia, (ci

mancherebbe) però bene o male in altri paesi come l’Itali è vero che cerano tanti

diritti però questi diritti erano omogenei tra loro, nel senso che la matrice era sempre

una matrice romanistica, quindi la proprietà poteva essere disciplinata in vari modi

ma il concetto di proprietà era lo stesso, sia per gli statuti, sia per il diritto comune,

sia per il diritto degli stati regionali che si andavano formando, invece in Francia non

era così, perché c’era una divisione netta in due parti che andava avanti dall’epoca

medievale.

Quando abbiamo accennato nelle prime lezioni alla volgarizzazione del diritto

romano (“abbiamo parlato per esempio dei Visigoti e della (giusta ?)legislazione) …

dicevo nel sud della Francia cerano state popolazioni germaniche, però erano state le

popolazioni germaniche più fortemente romanizzate cioè i Burgundi e Visigoti sia i

Burgundi che i Visigoti avevano una duplice legislazione che comprendeva anche

raccolte di diritto romano, quindi nel sud della Francia il diritto romano era stato

sempre utilizzato, però queste raccolte di cui vi dicevo, sono delle raccolte tutte

pregiustinianee che quindi per lo più comprendevano il diritto teodosiano, diciamo

che la Francia come la Spagna erano per lo più di Diritto Teodosiano.

Dal XII secolo, quando si diffondono le scuole giuridiche, si diffondono le scuole

giuridiche che studiano il Diritto Giustinianeo, quindi nel sud della Francia vigeva il

Diritto Romano, diciamo la consuetudine era romanizzata, però più che altro forgiata

sul diritto teodosiano e poi vigeva a titolo di diritto comune, come in Italia, il diritto

146

giustinianeo, quindi c’era una certa omogeneità tra il Diritto Consuetudinario il

Diritto Locale e il Diritto Comune perchè erano tutti di Diritto Romano

effettivamente.

Le regioni del sud della Francia sono chiamate paesi di diritto scritto (“Pays de Droit

Écrit ”).

Nel Nord invece la situazione era ben diversa, la popolazione che c’era stata, i

franchi, erano in assoluto la popolazione germanica, più germanica che esistesse, cioè

quando uno vuole individuare il più puro diritto germanico quello che meglio esprime

i caratteri del germanesimo, guarda al Diritto Franco, perché bene o male tutti gli altri

diritti si erano un po’ mischiati con il Diritto Romano, Diritto Longobardo, Burgundi,

Visigoti, etc. e i Franchi invece nelle loro varie ramificazioni di Franchi (Sali?)

Franchi (Lituali?) etc., però sempre molto germanici erano stati, ragion per cui nel

nord della Francia prevaleva la consuetudine ed era una consuetudine molto

germanizzata, ma quando io dico consuetudine in realtà uso una espressione

sbagliata, perché quella più precisa sarebbe consuetudini.

C’erano moltissime consuetudini diverse nel nord della Francia, ed erano talvolta

anche diverse all’interno della stessa regione, per questo motivo le regioni del nord

della Francia si chiamavano paesi di Diritto Consuetudinario (Pays de Droit

Coutume).

Non che nel nord della Francia il diritto romano non si studiasse, perché quando

abbiamo parlato dei commentatori, abbiamo detto che la scuola di Orléans, dove il

commento si può dire che nasca, era nel nord della Francia, quindi comunque si

studiava, però mentre nel Sud il Diritto Romano si applicava regolarmente come

diritto comune, nel nord della Francia vi si faceva riferimento quando la consuetudine

locale non disponeva, la consuetudine regionale non disponeva, la consuetudine di

Parigi non disponeva , allora si ricorreva ai principi del Diritto Romano inteso come

Ratio Scripta, cioè non come un diritto vigente ma come una specie di raccolta di

principi generali sempre validi.

Questa distinzione in qualche modo, era rafforzata dal fatto che la Francia, era e

voleva essere un regno indipendente rispetto all’impero, il Diritto Romano era il

diritto dell’impero, perciò sin dal medioevo i Sovrani francesi, che erano

tendenzialmente assolutisti e tendenzialmente nazionalisti, cercavano di sottolineare

più il valore della consuetudine, che non il valore del Diritto Romano.

Un Ordinanza (le norme dei sovrani francesi si chiamavano normalmente

“Ordonnance” ordinanza) di Filippo il Bello del 1312, precisava che la fonte del

diritto principale del regno, era la consuetudine e che dove il diritto romano si

applicava, (perché poi evidentemente si applicava) lo si applicava perché esisteva una

consuetudine conforme alla applicazione del Diritto Romano, cioè si applicava per

147

via consuetudinaria, è comunque con il permesso del Sovrano francese, cioè non si

applicava perché era il diritto dell’impero, ma si applicava perché c’era un permesso

del sovrano che riconosceva il Diritto Romano, in quel caso applicabile o in quel caso

conforme a una consuetudine che aveva per contenuto quella norma (il permesso era

preventivo).

Il problema è che quando si dice la consuetudine, come dicevo prima, in realtà si

diceva una cosa che non esiste, perché c’erano moltissime consuetudini, però

specialmente nel nord della Francia, c’era la tendenza a non chiamare il Diritto

Romano il Diritto Comune, ma chiamare Diritto Comune il Diritto

Consuetudinario Francese.

Questo Diritto Consuetudinario Francese ad un certo punto diventerà un obiettivo

dei giuristi formarlo, consolidarlo, mettendo insieme i principi generali detraibili,

deducibili dalle varie consuetudini.

Era importante che questo avvenisse, che si trovasse unità almeno a livello del diritto

consuetudinario, perché tornando alla distinzione tra nord e sud c’erano degli istituti

che proprio come principio stesso di configurazione dell’istituto erano diversi tra

nord e sud, per esempio la famiglia, era strutturata in modo diverso tra nord e sud,

perché nel sud c’era un Paters con poteri fortemente accentrati come era il Paters

Famiglia della tradizione romana, al nord non era così al nord per esempio non c’era

il regime totale per la donna che c’era al sud.

Quando si trattava di fare disposizioni di beni, di propri beni, tanto inter vivos quanto

mortis causa il Diritto Romano che si applicava al sud consentiva una vasta gamma di

contratti e consentiva il testamento, che invece al nord non si utilizzava.

Sulla proprietà: al nord era una tipicità germanica il fatto che ci fossero delle forme di

proprietà collettiva, come la così detta (Ghevere?) che invece al sud non c’erano

perché la proprietà di tipo romano e come la nostra, cioè una proprietà individuale.

Quindi diciamo proprio nel cuore di certi istituti c’è la diversità tra nord e sud, non

era solo questione di come sotto alcuni profili fossero regolati, era proprio il discorso

che giuridicamente la famiglia era una cosa al nord e una cosa al sud e così via.

Cercare però di mettere un punto per verificare quali fossero le consuetudini, e poi

cercare di verificare se c’erano degli elementi comuni alle varie consuetudini, era in

qualche modo fondamentale, perché oltre tutto se una consuetudine non era redatta,

quando uno andava in giudizio e voleva che fosse applicata una norma

consuetudinaria, se questa norma non era scritta e redatta ufficialmente, oltre a dover

dimostrare il fatto, doveva provare anche l’esistenza della norma, perché se no quella

norma non si poteva applicare, doveva provare l’esistenza della consuetudine, che era

una cosa ovviamente estremamente complicata, 148

È del 1454 l’ordinanza di Carlo VII che prescrive l’avvio di un lavoro di redazione

delle consuetudini è l’ordinanza di Montils-lès-Tours (che troverete più volte citata

nel Birocchi penso…anzi no perché voi quel capitolo non lo portate.)

L’ordinanza di Montils -lès-Tours nel 1454 ordina che si inizi a mettere per iscritto le

consuetudini francesi.

Le consuetudini francesi che già erano scritte, erano abbastanza poche e perlopiù si

trattava di raccolte private non ufficiali ed era una cosa che era stata possibile solo in

poche regioni, per esempio in Normandia dove c’era il Grand Futumié de

Normandìe, perché la Normandia era una regione dove le Consuetudini erano tutto

sommato simili, cioè si potevano redigere le consuetudini della regione, perché

c’erano posti dove invece le consuetudini erano talmente diverse tra di loro che

questo non era possibile.

L’avvio del fenomeno della redazione per iscritto delle consuetudini, da grande

impulso allo studio del Diritto Consuetudinario, e gli studiosi del Diritto

Consuetudinario in qualche modo avevano se vogliamo le stesse finalità dei giuristi

( culzi?), perché quando abbiamo parlato dell’umanesimo abbiamo detto che la

storicizzazione del diritto e la conseguente relativizzazione del diritto, portava

all’esaltazione dei diritti nazionali, quindi sotto questo profilo l’intento degli umanisti

e l’intento di quelli che si chiamano la cutur francese andavano nella stessa direzione

ed andava nella stessa direzione anche degli interessi della monarchia, cioè appunto

sottolineare gli elementi di nazionalismo.

L’idea che si poteva mettere insieme un diritto comune consuetudinario partendo

dalle diverse consuetudini e cercando al loro interno dei principi che si potessero

considerare generali, generali del diritto consuetudinario, è stata sostenuta da vari

giuristi francesi tra i quali uno che è stato citato nella lezione dell’altro giorno dal

prof Antonello Martone (Charles Dumoulin) e che appunto è uno dei principali

sostenitori della necessità di arrivare a un diritto comune consuetudinario, che in

qualche modo raccogliesse lo spirito generale del diritto francese.

Posto che l’obiettivo sarà raggiunto solamente in parte, ed è il motivo perché a un

certo punto si arriva alla codificazione, che tra le tante ragioni che sono state addotte

per la sua promulgazione certamente prima di tutto voleva risolvere il problema

dell’unità del diritto in Francia dell’unificazione del diritto.

Diciamo che questo movimento che nasce adesso per cercare di …no in questo caso

in realtà non si tratta neanche di unificare il Diritto Francese perché l’idea di creare

anche artificialmente, anche scientificamente, un Diritto Comune Consuetudinario,

rientrava comunque in un’idea di Diritto Comune, non di diritto unico, cioè il Diritto

Comune Consuetudinario doveva essere il contrastare, diciamo doveva essere

speculare al Diritto Romano Comune, cioè doveva essere un insieme di principi a cui

si faceva riferimento una volta che si era finito di applicare il diritto locale, quindi

149

comunque anche se si fosse arrivati completamente a questo obiettivo, non è che

significava il diritto sul territorio nazionale, però era sicuramente una buona spinta

alla nazionalizzazione del diritto, che però appunto era una necessità.

Nel 700 Voltaire disse la famosa frase: che in Francia si cambiava più volte il diritto

che cavallo, perché comunque la situazione era quella.

Nel tentativo di creare un diritto, il più possibile non unitario ma il più possibile

omogeneo, cioè che raccogliesse le fila dei vari diritti consuetudinari intervennero

diversi fattori, questi fattori vanno tenuti presente tutti in quanto hanno collaborato tra

loro (“diciamo così”).

Allora, innanzitutto il fatto che i giuristi che studiavano il Diritto Consuetudinario

molto spesso erano romanisti, e quindi mentre studiavano il Diritto Consuetudinario

gli davano anche una “Letta” un pò romanistica, cioè avevano in comune una certa

formazione e quindi per forza di cose quando poi andavano a fare il commentario,

non lo facevano partendo da cultura zero ma da una cultura romanistica, per quando

si potessero (attagliare?) alla consuetudine il punto di vista rimaneva quello e quindi

un minimo di omogeneità nell’interpretazione la creava.

Secondo elemento di omogeneizzazione ovvero creare una omogeneità è l’attività dei

giuristi pratici. Per giuristi pratici intendo, quei tecnici del diritto che no si

occupavano semplicemente di scienza, non erano i giuristi colti tra virgolette ma

erano quelli che in concreto applicavano il diritto.

Il ruolo dei giuristi pratici era un ruolo molto importante soprattutto perché era molto

difficile.

Perché come dicevo all’inizio tutto sommato, diciamo che il giudice di una città

italiana, che si trovava di fronte alla decisione di un caso, guardava prima la norma

locale Diritto Statutario, poi eventualmente se si trovava in uno stato regionale

guardava la Legislazione di quello Stato Regionale, poi eventualmente guardava il

Diritto Romano, però il suo problema era di individuare la norma ma poi per quanto

il problema fosse difficile finiva lì, perché poi comunque le norme tra di loro erano

omogenee cioè rispondevano agli stessi principi che fossero statuti, che fossero

regionali, che fossero di diritto comune, comunque la proprietà era sempre quella, la

famiglia era sempre quella e così via.

Invece, molto spesso il giurista pratico francese si trova a decidere sulla base di un

Diritto Consuetudinario che magari non è scritto, che magari è diverso dal diritto

locale del paese accanto, che magari è diverso dalla Consuetudine Regionale, che

magari è diverso dalla Consuetudine di Parigi in un altro punto di riferimento di cui

parleremo, per cui i risultati ottenuti dai giuristi pratici per trovare una consonanza tra

150

tutti questi diritti diversi alla fine aiutava a creare una maggiore omogeneità che

comunque ha aiutato in concreto.

Quindi:

P rimo :<la formazione romanistica dei giuristi più colti che si interessavano di

• diritto consuetudinario;

Secondo :<l’attività dei giuristi pratici;

• T erzo :<il fatto che ad un certo punto si è voluto dare maggior rilievo come era

• anche naturale che fosse che probabilmente ad una consuetudine che era la

Consuetudine di Parigi.

In buona parte il punto di svolta lo ha dato Charles Dumoulin

Il quale ha scritto un ampio Commentario della Consuetudine di Parigi lui però era lo

stesso di cui parlavo prima, che aveva in mente di creare un Diritto Comune

Consuetudinario, cioè uno che voleva fossero messi insieme i principi generali del

Diritto Consuetudinario, quindi interpreta la Consuetudine di Parigi sotto questo

profilo, cioè cercando di evitare l’interpretazione stretta ma cercando sempre di

mettere in luce i principi generali che questa consuetudine esprimeva e in che modo

potevano essere collegate a quelli di alle altre consuetudini.

Il Commentario del Dumoulin ebbe moltissimo successo, tanto è vero che quando si

fece la seconda redazione Delle Consuetudini di Parigi, la si fece tenendo moltissimo

conto del commentario del Dumoulin, ragione per cui l’istinto del Dumoulin di

cercare i principi generali, alla fine trovava un effetto nella consuetudine come era

scritta, cioè la Consuetudine di Parigi era una Consuetudine che cercava di essere la

più rappresentativa anche delle altre, e dove non lo fosse stata in via originaria, lo

diventava in via interpretativa per volontà dei giuristi che la studiavano con una

precisa finalità politica diciamo così, nazionalistica.

Il quarto elemento di unificazione, non poteva non essere che l’intervento del

Sovrano, perché naturalmente la Francia come tutte le nazioni non si regge solo sulla

Consuetudine, solo sul Diritto Romano, il Diritto Francese si regge anche sulle

Ordinanze Regie, ordinanze regie che a differenza delle consuetudini valgono per

tutto il regno, quindi sono di per se un fattore di unificazione.

A questo proposito bisogna tener presente che prima di arrivare al codice

napoleonico, ci sono stati da parte dei sovrani francesi una serie di interventi

legislativi che non arrivavano a livello di una codificazione, che però o in un modo o

in un altro cercavano di realizzare almeno in parte un progetto di unificazione del

diritto, proprio perché l’ordinanza valeva per tutti quindi si cercavano di fare

ordinanze su temi per cui poteva essere importante che il diritto fosse unico. 151

Il primo tentativo in questo senso, fu fatto alla fine del 500, dal Re Enrico III, il quale

fece realizzare una raccolta di ordinanze regie, che un qualche intento codificatorio

probabilmente l’aveva perché è passato alla storia come codice di Enrico III.

In realtà però non fu più promulgato, ma fu comunque utile, perché i francesi lo

descrivono come un codice a diritto costante, che significa una raccolta che vuole

riorganizzare che vuole manifestare che cosa è vigente in quel momento, non che

vuole innovare.

Come raccolta di diritto costante era importante, perché in qualche modo metteva un

punto su quello che a livello di ordinanze regie poteva essere considerato diritto

vigente, tanto è vero che nonostante non sia stato promulgato, ad un certo punto

Enrico IV ha dato un incarico ad un altro giurista francese importante Louis Le

Caron di farne una seconda redazione, ripeto nonostante non sia stato mai

promulgato.

Poi c’è stato un tentativo da parte di Luigi XIII, una specie di codicetto una

Ordinnance di più di 400 articoli, che fu promulgato però incontrò molte resistenze,

quindi praticamente non ebbe molto successo nella pratica.

Si può dire che i legislatori che vanno in questa direzione sono a parte Enrico III,

Luigi XIII, XIV, XV, quindi non è difficile da ricordare chi siano stati, Luigi XVI come

sapete fece una brutta fine…

Come ho detto prima ci prova Luigi XIII con questo di codicetto, normalmente noi

possiamo fare riferimento o al sovrano o al guardasigilli che se ne occupato quindi

nel caso di Luigi XIII che però questo codicetto ha avuto poca importanza si

chiamava Codice Michel o Codice Marillac dal nome di questo guardasigilli (Michel

Marillac) che se ne era occupato, è inutile soffermarsi su queste cose, perché invece

molto più importanti furono le Ordonnances di Luigi XIV (1643-1715) il re Sole (era

nonno di Luigi XVI).

Le Ordonnance di Luigi XIV importanti sono quattro, riguardano vari aspetti

dell’ordinamento, però và ricordato in questo caso il guardasigilli che se ne è

occupato che era Jean-Baptiste Colbert (1619-1683).

Nella seconda metà del 600 si susseguono queste ordinanze di Luigi XIV sulla

procedura civile, sulla procedura criminale, sul commercio e sulla marina, e sono dei

testi importanti ancor che espressione di un assolutismo che è inutile starvi a

ricordare parlando del re Sole, e che soprattutto volevano realizzare su alcuni temi un

unificazione, in modo particolare è importante l’ ordinanza sulla procedura criminale,

perché quando era più giovane Luigi XIV si era trovato al centro di una situazione

politica difficile, perché c’erano dei movimenti antiassolutistici nel periodo così detto

della “Fronda” questa Fronda era nata dal rifiuto di un parlamento di registrare un

ordinanza regia. 152

Vedremo perché un parlamento doveva eventualmente o non doveva registrare un

Ordinanza Regia, ( diciamo che è il quinto punto del discorso) però il fatto è che

Luigi XIV, ritiene che ai problemi di certezza del diritto ed anche ai problemi politici,

si possa porre un argine, limitando il potere dei giudici, quindi dice che giudice si

deve limitare ad applicare la legge, questa è una tradizione che poi arriverà al giudice

bocca della legge di Montesquieu, quindi il giudice si doveva limitare ad applicare la

legge, se proprio aveva un dubbio doveva chiedere il parere del Sovrano ed i

parlamenti che appunto dovevano registrare gli editti del Sovrano non potevano fare

delle rimostranze precedenti la registrazione rifiutarsi di registrare l’atto, oppure

sospendere la registrazione dell’atto potevano fare solo delle rimostranze successive,

il che significava che le rimostranze successive non avevano potere sospensivo, il che

significava che non servivano fondamentalmente a niente.

Le Ordonnances di Luigi XIV sono molto importanti, anche perché sotto alcuni

aspetti e non sempre sotto i più illuminati furono tenute presenti anche dalla

codificazione napoleonica, per cui per esempio la riforma della procedura criminale

che era non molto poco garantista, insomma non particolarmente illuminata, fu tenuta

molto presente nella procedura penale di Napoleone.

Ancora un ulteriore apporto regio a questo processo di unificazione, viene da Luigi

XV ed il cancelliere in questo caso si chiamava Henri-François Daguessau.

Daguessau pone mano anche lui a delle Ordonnance però lui aveva la forte

convinzione che uno non si potesse mettere a fare un codice per unificare il diritto

francese, era una cosa inutile impossibile perché c’erano troppe differenze all’interno

del diritto francese, quindi si doveva cominciare in piccolo, quindi si doveva prendere

un tema che magari creava delle difficoltà appunto sotto il profilo dell’omogeneità,

come per esempio i testamenti perché al nord per il diritto consuetudinario il

testamento non si usava e quindi creare intorno a quel tema che ne so le donazioni, il

testamento, il fedecommesso etc. sono tre le ordinanze fondamentali, creare intorno a

quel tema un diritto unitario, così poi man mano partendo da temi di diritto

sostanziale si unificava il diritto francese, non partendo dall’alto ed al completo ma

partendo dal basso tema per tema.

Questo era un idea di cui Daguessau era pienamente convinto l’ aveva già espressa in

memorie più giovanili però naturalmente era una strada particolarmente lenta perché

facendo così per ogni istituto non si finiva più…

In ogni caso tutti questi tentativi di ordinanze regie vanno nella direzione di un

unificazione del diritto, vanno comunque nella direzione della creazione del diritto

nazionale ed aiutò molto in questo senso, il fatto che oltre le quattro ordinanze di cui

abbiamo parlato, Luigi XIV ne fece una in particolare che imponeva l’insegnamento

del Diritto Francese nelle università, questo era un fatto importante perché si creava

153

un altro insegnamento oltre quello del diritto romano, con la differenza che

l’insegnamento del diritto francese aveva uno scopo pratico.

Col che il Diritto Romano tendeva sempre ad attestarsi su un piano più attratto, più

su un piano di diritti generale, più su un piano di diritti di ragione ancora più di prima

e quindi si avvia a quel fenomeno che prende il nome di Giusnaturilazione del Diritto

Romano, che non significa Giusnaturalismo ma significa il fatto che coloro che

ritenevano che il Diritto Naturale fosse diritto di ragione tendevano anche ad

identificarlo nei suoi principi più importanti con il diritto romano che era considerato

diritto di ragione per eccellenza e quindi così viene usato sempre più come era la ratio

scritta diciamo.

Il quinto punto di omogeneità (il quinto fattore di omogeneità) è il Parlamento di

Parigi.

Che cos’è il Parlamento di Parigi? non è un parlamento, cioè non è un parlamento

nel senso che noi intendiamo, non è un organo politico rappresentativo niente di tutto

questo.

Il Parlamento di Parigi è un Tribunale, un Tribunale Supremo, che giudicava

prevalentemente sulla base della Consuetudine di Parigi, però reinterpretata secondo

gli schemi del Diritto Romano, cioè se la Consuetudine di Parigi era un fattore di

omogeneità, questo fattore di omogeneità era enfatizzato, era moltiplicata la sua

possibilità di creare omogeneità, dal fatto che il Parlamento di Parigi che era un

tribunale supremo, che era un punto di riferimento per gli altri tribunali non solo del

regno giudicava secondo la Consuetudine di Parigi non interpretata in senso stretto,

ma interpretata il più possibile secondo criteri generali, che in questo caso erano i

criteri generali dettati dalla formazione romanistica dei membri del tribunale che

erano dei giuristi tecnici di chiara fama, cioè non erano più come… il Parlamento di

Parigi nasce nel medioevo come curia del re poi man mano si tecnicizza sempre di

più e quindi da che era formato per lo più da nobili viene formato da giudici di

professione quindi da un alta fascia che costituisce l’ alta borghesia (prima da nobili e

clero appunto perché era la curia del re).

Come tutti i tribunali supremi pronunciavano in ultima istanza ed oltre ad essere un

tribunale di ultima istanza aveva anche un ruolo molto importante, che però non era

limitato al Parlamento di Parigi riguardava tutta la Francia che era il potere di

Interinazione.

L’Interinazione consisteva nella registrazione degli editti e delle ordinanze del re,

cioè in ogni regione c’era un Parlamento il Parlamento di Parigi era quello più

importante, perché in quella regione l’atto del Sovrano fosse efficace era necessaria la

registrazione che era una forma di pubblicazione, quindi ogni parlamento doveva

farlo per la sua circoscrizione, e come dicevo sino all’epoca di luigi XIV questo

aveva costituito un potere molto forte nelle mani del parlamento, quello di Parigi era

154

il più importante, però appunto c’erano questi Parlamenti un po’ dovunque ed alla

fine era talmente importante questo Parlamento di Parigi che i sui membri di fatto

erano inamovibili, in primo luogo perché la carica diventa ereditaria ad un certo

punto ed in secondo luogo perché se la potevano pure vendere.

Se volevano se trovavano un acquirente, potevano proporre al Sovrano di prendere un

altro al posto loro, dopo avergli venduto la carica, ed il sovrano una volta verificato

che il candidato aveva il background professionale e conoscenze tecniche, non

poteva opporsi l’unica cosa che riconosceva un imposta su questo trasferimento, i

giudici del parlamento di Parigi potevano loro decidere a chi venderla, quindi non so

neanche se sia giusto dire inamovibili però se ne potevano andare se decidevano loro.

Per capire bene cosa era il Parlamento di Parigi bisogna fare un discorso un pochino

più in generale su i Grandi Tribunali perché i Grandi Tribunali sono diciamo un tipo

di corte che noi non immaginiamo e che non esistevano nel Medioevo, e non

potrebbero esistere adesso, sono proprio una caratteristica dell’età del diritto

moderno.

I Grandi Tribunali erano delle corti sovrane, e c’era una differenza nettissima nell’età

del diritto moderno tra giudici inferiori e giudici superiori, perché i giudici inferiori,

ammesso che la trovassero, dovevano applicare la legge, ammesso che la trovassero

nel senso che c’era una tale situazione di incertezza del diritto, si applicava non si

potevano allegare le opinioni, non si sapeva che norme andare a cercare, etc., che

comunque era un lavoro complicato.

Invece I Giudici Supremi invece, non dovevano tanto applicare la legge ma

dovevano rendere giustizia, che è una cosa un po’diversa, perché giudicavano al

posto del principe nel luogo del principe e lo facevano partecipando dei poteri

arbitrali del principe.

Comunque si voglia definire l’arbitrium che una cosa tecnicamente difficile da

definire comunque sta a significare che avevano dei poteri discrezionali molto ampi

tanto che si diceva che il compito delle corti sovrane fosse quello di (iudicare

tamquam děus ) giudicare come un dio.

Secondo…naturalmente poi le teorie dei poteri dei Tribunali che potevano variare, a

seconda dello stato, se lo stato avesse un impronta più o meno assolutista, teoria dei

giuristi conseguenti potevano essere più o meno favorevoli all’ampiezza di certi

poteri, però c’erano alcuni giuristi che erano arrivati a dire che i giudici dei Grandi

Tribunali dovevano oltre che amministrare la giustizia poter creare il diritto nella loro

nell’ampia possibilità di interpretazione etc., però potevano giudicare secondo

coscienza e verità dei fatti, che in altre parole significava dire che potevano giudicare

oltre che per ciò che era emerso dal giudizio, cioè sulla base dei fatti provati portati in

giudizio, potevano anche giudicare, sulla base della conoscenza personale che loro

155

avevano di quel fatto, cioè se loro ne erano venuti a conoscenza dai privati, sulla base

di elementi che non erano emersi dal giudizio potevano comunque decidere in un

certo modo, perché lo sapevano loro.

Tra le altre cose diciamo non aiutavano particolarmente, non aiutavano i nomi che

questi Grandi Tribunali assumevano, diciamo Grandi Tribunali e Tribunali Supremi

sono denominazioni alternative per la storiografia però di fatto è la stessa cosa dire

Grandi Tribunali o Tribunali Supremi.

.

Questi Tribunali Supremi avevano dei nomi un po’ particolari come per esempio

abbiamo detto Parlamenti come in Francia, Rote come la Rota Romana, la Rota di

Siena oppure Senati come il Senato di Milano il Senato Piemontese etc., però erano

tutti tribunali.

Questa definizione di Senato creava un po’ di problemi, proprio sotto il profilo della

definizione, del modo in cui questi potevano amministrare la giustizia, perché

qualcuno diceva, (anche giustamente) se si chiamano Senato come il Senato Romano

voleva dire che avevano le stesse attribuzioni del Senato Romano, salvo che il Senato

Romano era un'altra cosa, perché non era un solo un tribunale, era un organo anche

legislativo c’era il Senato Consulta che erano fonti del diritto, è solo verso la fine del

dominato che il Senato inizia ad attenuare i suoi poteri.

Quindi il Senato Romano era legislatore e deteneva dei poteri che erano originari,

cioè non erano poteri derivati da quelli derivati dal potere dell’Imperatore, anzi il

Senato c’era pure da prima dei poteri dell’Imperatore.

Allora si comincia a pensare che i tribunali che prendono il nome di Senati,

rappresentano in qualche modo l’alterego del potere del Sovrano, rappresentano una

sorta di diarchia di poteri, cioè piuttosto che giudicare in nome del Sovrano,

giudicano in nome proprio, come se avessero potere di controllo anche sull’attività

del Sovrano, come era testimoniato da certi atti come quello di Interinazione.

A seconda di dove ci si trovava, a seconda di quali erano le posizioni politiche dei

giuristi, se si voleva limitare il poter del monarca, come per esempio a Milano, allora

il Senato aveva una funzione di questo tipo: cioè al senato gli era riconosciuto un

potere autonomo e anche di controllo sull’attività del Sovrano.

C’erano altri posti invece, dove si stavano creando delle monarchie più accentratrici,

più assolutiste, come per esempio stava avvenendo ai duchi di Savoia, che stavano

cercando di accentrare il potere.

Allora per esempio alcuni giuristi piemontesi (perché anche in Piemonte c’era il

Senato si chiama Senato il Tribunale Supremo) iniziarono a dire che il Senato non era

la stessa cosa del Senato Romano, se proprio volevamo trovare un istituzione romana

156

alla quale il Senato Piemontese si poteva rifare, non era il Senato Romano ma era il

Prefetto del Pretorio.

Il Prefetto del Pretorio, perché era un funzionario che ava determinati poteri ma

questi erano derivati dal Sovrano e quindi non era niente di autonomo.

Ora va da sé che queste interpretazioni nascevano da interessi personali e politici,

perché se uno vada a pensare che il senato corrisponde al prefetto del pretorio, “non

so come gli è venuto in mente”, però naturalmente era perché erano dei giuristi e tutto

sommato più favorevoli all’impostazione sempre più accentratrice, sempre più

assolutista, che stava prendendo il Ducato di Savoia e diciamo che in questa

polemica, i giuristi piemontesi sono i più vivaci, diciamo così un po’ più attivi.

Il problema poteva riguardare i Parlamenti ma non le Rote, perché le Rote sono

sempre state viste come dei Tribunali un po’ più tecnici rispetto a questi altri.

La cosa importante, era che… “adesso al di là di questa storia del nome”, è che la

giurisprudenza dei Tribunali Supremi, non limitava la sua efficacia al tempo e al

luogo di emissione della sentenza ma aveva un valore molto più ampio.

…in che senso?

Su questo bisogna fare un po’ di attenzione perché in realtà nel nostro sistema non

c’è mai stata l’imperattività del precedente, cioè non è come nei paesi di Common

Law è un sistema giurisprudenziale ed il precedente fa capo, da noi teoricamente il

precedente, non è mai vincolante, perché anzi c’è il principio, “forse ve l’ho detto

qualche volta” che l’interpretazione può essere di tre tipi:

L’INTERPRETAZIONE DEL LEGISLATORE : che è generale necessaria, cioè

1. vale per tutti ed è obbligatoria;

L’INTERPRETAZIONE DELLA DOTTRINA : che è generale perché universale,

2. ma non è necessaria, perché non di applica mai, cioè non applica mai non si

applica al caso concreto;

LA REDAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA : che invece è necessaria perché

3. si applica al caso concreto o quello per cui la sentenza viene emessa però non è

generale cioè necessaria ma non generale, e da noi non teoricamente non

dovrebbe essere mai generale cioè non ci si dovrebbe porre mai il problema di

applicare il precedente.

Nel caso della giurisprudenza dei Grandi Tribunali questo in effetti avveniva, cioè le

decisioni dei Grandi Tribunali facevano giurisprudenza e poi ci si rifaceva a quei

principi, però non perché fossero vincolanti come precedente, attenzione, ma in linea

157

generale, sulla base dello stesso principio per il quale si applicavano in giudizio le

opinioni dei giuristi, cioè per le Rationes che esprimevano.

“ Mi spiego meglio: le decisioni dei Grandi Tribunali venivano nella maggior parte

dei casi raccolte, le raccolte delle Decisiones, ad un certo punto diventano una specie

di genere letterario come le raccolte dei Consilia, come erano state prima le raccolte

di Questiones etc.

È genere letterario, che non è propriamente destinato alla pratica ma è anche

scientifico, perché?

Quando fu istituita la Rota Romana nel 1321, da Giovanni XX con la bolla Ratio

Iuris, (all’epoca il palazzo apostolico era ad Avignone, quindi la Rota non era Rota

romana ma Rota avignonese) con questa bolla, si istituì il modo con cui i giudici del

tribunale dovevano arrivare a sentenza, ed il concetto era che il relatore della causa,

doveva sentire i pareri di questi giudici e poi emettere la sentenza sulla base di questi

pareri.

I pareri erano dei pareri altamente scientifici, per cui ad un certo punto, (qualcuno

all’inizio privatamente) cominciò ha raccogliere le Decisiones , ma non nel senso di

raccogliere il dispositivo della sentenza, in modo che poi si potesse riapplicare ma nel

senso di raccogliere questi pareri, cioè

le opinioni, come Rationes, cioè sotto il profilo scientifico, quindi erano una specie di

contro altare dei Consilia di parte, non erano discrepanti o disomogenei alle opinioni

dottrinali espresse nella scuola, potevano trovare sempre applicazione in quanto

Rationes.

Sotto questo profilo in teoria, non c’era un confine geografico, nel senso che andava

da sé che un tribunale cercasse di riformare alla Consuetudine di giudizio di quel

tribunale, cioè si creava una prassi di quel tribunale che normalmente era

tendenzialmente conforme, però nulla vietava che uno si potesse ispirare alla

sentenza di un altro grande tribunale, perché non cera un problema di competenza o

di giurisdizione li si applicava la Ratio non è che si applicava la decisione di un altro

tribunale perché era vincolante.

Questa moda di raccogliere le Decisiones man mano si estese, quindi nel Medioevo

cominciò la Rota, poi furono raccolte anche privatamente le decisioni del Pinato di

Grenoble, poi quelle del Parlamento di Parigi e così via.

Tanto queste raccolte erano oggetto di scienza, che quando non erano ufficiali, erano

proprio oggetto di scienza, nel senso, se il tribunale era obbligato a motivare la

sentenza, in genere aveva delle raccolte ufficiali poi di sentenze dove c’era la

motivazione ufficiale. 158

C’erano dei tribunali che però non erano tenuti a motivare la sentenza ed allora le

motivazioni della sentenza dove le prendevano? (se nella decisio non c’era una

motivazione)

Se non c’era una redazione ufficiale anche se c’era a volte chi faceva la raccolta delle

Decisiones era uno dei membri del Collegio dei Giudicantes che quindi aveva sentito

tutti i pareri di tutti, allora la motivazione la scriveva lui, però attenzione non era

mica detto che lui (cioè quando si votava a maggioranza in una sentenza) stava nella

maggioranza, per cui a volte c’erano delle Decisioni in cui il dispositivo non

corrispondeva con la motivazione, perché erano di quello che aveva fatto la raccolta,

cioè era veramente un opera di scienza, le Rationes le aveva messe lui, certo tenendo

conto del dibattito interno della corte giudicante, però è in questo senso si può dire,

che erano anche soprattutto opere di scienza e quello che contava era la Ratio, perché

quella non era la motivazione della sentenza, perché quel tribunale non era obbligato

a motivare la sentenza, il che non significa che in generale non ci fossero motivazioni

della sentenza, però erano delle motivazioni che erano presentate dai singoli giudici,

magari per arrivare ad un passaggio ulteriore della causa, perché erano motivazioni

che rimanevano all’interno del processo, non erano la motivazione della sentenza.

Quindi molte di queste raccolte private, soffrivano parecchio delle propensioni

dell’autore.

In questi casi, in questo ambito, la raccolta più famosa è quella delle decisioni del

Sacro Regio Consiglio di Napoli redatta da Matteo D’Afflitto, Matteo D’Afflitto era

un giurista importantissimo che appunto operava a Napoli ed a un certo punto alla

fine del 400 fu chiamato a far parte del Consiglio Supremo Napoletano, egli decise di

mettere insieme di fare anche lui una raccolta di Decisiones, una raccolta

famosissima però privata il cui censore era lui, che molto spesso vedeva più

fortemente rafforzate le proprie opinioni che non quelle degli altri membri del

collegio giudicante, quindi è difficile non vedere le Decisiones di Matteo D’Afflitto

come opera di scienza.

Questo che sto dicendo nonostante riguardi l’età moderna, siccome le basi di tutto

questo sono gettate alla fine del Medioevo, nel Rinascimento Giuridico Medievale di

Cortese, c’è tutta una parte che parla delle raccolte di Decisiones come genere

letterario, che sostituisce le Questiones che è tutta una parte abbastanza interessante

da approfondire.

Se non che, nonostante questo limite, ad un certo punto, si cominciò a vedere nelle

Decisiones dei Grandi Tribunali, una specie di ancora per la certezza del diritto, cioè

siccome i Grandi Tribunali avevano il merito di risolvere il caso concreto, anche

dove c’era una pluralità di diritti da applicare, la situazione era particolarmente

complicata, diciamo avevano due meriti: 159

1. uno e che era un diritto legato alla prassi, perché era di un tribunale e

quindi chiaramente si poteva applicare alla prassi,

2. due che aveva il livello della dottrina era un diritto anche di scienza

univa le due cose

Mentre il vero diritto di scienza, la vera dottrina, creava tutti i problemi dell’Opinio

Communis, che uno allegava a Bartolo, l’altro allegava a Baudo, un altro allegava

all’opinione di tizio, insomma in tribunale più opinioni di dottori si applicavano e più

la questione diventava complicata.

Invece era molto meglio sotto un certo profilo di chiarezza, e di certezza del diritto

applicare la decisione di un Grande Tribunale di competenza, allora in linea di

massima si riapplicava la decisione del tribunale di competenza, cioè a Parigi si

applicava la decisione di competenza di Parigi e così via però nulla vietava che si

potesse applicare…

Per esempio la Rota Romana, alla Rota Romana era riconosciuto un valore

abbastanza universale, quindi era facile, un pò ovunque, che si potesse citare una

sentenza della Rota Romana.

Allora da un lato, era un fattore di unificazione, a livello europeo poteva essere

considerato un elemento del diritto comune, dall’altro lato però serviva per rafforzare

il diritto nazionale perché creava delle situazioni pratiche, molto spesso per il diritto

nazionale.

Allora ad un certo punto, intorno al 700, avviene spesso, che le Decisiones del

Tribunale Supremo del luogo, vengono innalzate a fonti del diritto.

Per esempio: nello Stato Pontificio, già dalla fine del 500, per distaccarsi da una

sentenza della Rota Romana, ci voleva una maggioranza qualificata dei 2/3 e si

diceva che la sentenza della Rota valeva pro legge.

Nel 1700, un Savoia, quando si metterà mano all’ordinamento del regno, si vieterà di

allegare le opinioni dei giuristi in giudizio, ed invece si dirà che le sentenze del

senato piemontese, sono fonti del diritto, hanno valore di legge e quindi diciamo le

sentenze, non di tutti i tribunali solo di questi tribunali che erano corti sovrane,

acquisiscono in alcuni posti, il valore di fonti del diritto perchè in qualche modo a

modo loro chiariscono i punti nodali più controversi del diritto locale.

Quindi tornando al Parlamento di Parigi, si capisce in che senso il Parlamento di

Parigi, sia stato un fattore di omogeneità, perché applicava la Consuetudine di Parigi

e poi le sue sentenze venivano richiamate dagli altri Parlamenti e dagli altri

160

Tribunali, quindi in questo modo la vigenza (tra virgolette perché non era la vigenza)

delle Consuetudini di Parigi, si estendeva in tutto il regno.

Se il Parlamento di Parigi giudicava in base a quelle perché poi a Grenoble piuttosto

che da un'altra parte si poteva invocare la sentenza del Tribunale di Parigi ed il

Tribunale di Parigi aveva giudicato in base alla Consuetudine di Parigi.

Quindi già la Consuetudine di Parigi era stata redatta cercando di fare in modo che

raccogliesse il più possibile i principi generali del diritto consuetudinario del diritto

francese a maggior ragione in questo luogo viene amplificato dal Parlamento di

Parigi.

13 - Lezione del 19 maggio : l’illuminismo giuridico

Nel 1784 Manuel Kant scrisse un’operetta : “risposta alla domanda che cos’è

l’illuminismo”. La risposta è che l’illuminismo è : l’uscita dell’uomo dallo stato di

minorità che egli deve imputare a se stesso; poi continuava : “il pubblico uso della

ragione deve essere libero in ogni tempo ed esso solo può attuare l’illuminismo tra gli

uomini, intendo per uso pubblico della ragione , l’uso che uno ne fa come studioso

davanti all’intero pubblico di lettori”. Quindi dopo aver definito l’illuminismo come

lo stato in cui si esce dalla minorità usando la ragione, fa un’affermazione di

responsabilità dell’intellettuale nei confronti del suo tempo e dei suoi contemporanei,

rivendicando la necessità di un uso pubblico della ragione, che è sostanzialmente

quello che cerca di fare l’illuminismo. Quest’ultimo ritiene che gli uomini siano

uguali sotto qualsiasi latitudine e che abbiano tutti uguali diritti innati; quindi

secondo questa concezione devono esistere dappertutto delle norme conformi a

natura e a ragione, che possano essere valide per tutti, e che portino alla pubblica

felicità (obbiettivo ricorrente degli illuministi); per la prima volta entra in gioco

come categoria politica la felicità.

Gli illuministi francesi non erano propriamente giuristi di professione come invece

molti di quelli di area germanica, però si interessavano talmente tanto di diritto che

non possiamo non considerarli.

La cosa fondamentale da tener presente è che dobbiamo distinguere nettamente

l’illuminismo di area francese dall’illuminismo di area germanica, poiché hanno

caratteristiche completamente differenti.

L’illuminismo francese è un movimento essenzialmente borghese che vuole

rinnovare, modificando lo status quo, e che in qualche modo tende a delle soluzioni

molto astratte (anche se queste una volta che prenderanno piede come

concetto,porteranno alla rivoluzione francese); quindi è una corrente razionalistica di

opposizione, tendenzialmente rivoluzionaria.

L’illuminismo di area germanica

-cultura dei sovrani e dei funzionari

-coincide sostanzialmente con l’assolutismo illuminato; questo segna il passaggio

dall’assolutismo empirico(realizzato in concreto) all’assolutismo giuridico(illum. Dei

161

germanici che sono giuristi). L’assolutismo illuminato è la fase finale dell’assol.

Giuridico, e anche nelle sue formulazioni teoriche diventa il cosi detto stato di

polizia.

-i teorici dell’assolutismo illuminato hanno una posizione sostanzialmente diversa da

quella di Hobes per esempio: Hobes riteneva che con il contratto sociale gli uomini

facessero sia un patto di associazione, sia un patto di sottomissione al sovrano;

quest’ultimo infatti aveva tutti i benefici del contratto ma non aveva nessun dovere

poiché non faceva parte del contratto; il suo potere era quindi assoluto; non c’era

differenza tra monarca e tiranno perché quest’ultimo è semplicemente un monarca

visto dagli scontenti. Invece nell’assolutismo illuminato il sovrano è si assoluto

ma, guida un popolo non perché rappresenta Dio in terra , ma perché rappresenta

quel popolo, ed il suo interesse è fare il bene comune.

Quindi la sovranità viene vista come esercizio di una pubblica funzione.

In che senso dall’assolutismo illuminato si arriva allo stato di polizia?? Allora lo stato

di polizia è lo stato dell’amministrazione interna, diciamo l’insieme delle attività di

governo; soprattutto nell’area austriaca e tedesca questa idea di stato di polizia

diventa la cultura di base dei sovrani del 700 . Le finalità dello stato (quindi del

sovrano)erano sostanzialmente:

1- La sicurezza dei cittadini(interna ed esterna)

2- Il benessere (morale e materiale)

3- La produzione di ricchezza e la sua circolazione

I sudditi dovevano:

1- Obbedire e avere fedeltà

2- Pagare le tasse

3- Mostrare devozione alla patria

Quindi sostanzialmente vi era un potere accentrato dello stato. In concreto i sovrani

di area austriaca nel corso del 700 applicando questo tipo di politica cercano di dare

un impulso alla legislazione; cioè alla fine sia tra gli illuministi francesi che quelli di

area germanica, la tendenza era quella di andare verso la codificazione. Anche se i

tentativi di codif. Fatti nel 700 saranno ben diversi da quello che poi sarà il codice

francese.

Infatti questi tentativi erano sostanzialmente delle manifestazioni della crisi del diritto

comune . per crisi del diritto comune si può intendere la crisi del diritto romano,

oppure la crisi del sistema del diritto comune come sistema che prevede una gerarchia

delle fonti.

Per esempio: in Prussia è il caso della crisi del diritto romano, nel senso che ciò che il

sovrano vuol fare con la codificazione non è eliminare il sistema del diritto

comune,ma creare un diritto generale germanico che si sostituisce al diritto romano

come diritto comune. La codificazione fatta in Prussia prende il nome di : diritto

generale territoriale tedesco (ALR) 1794. Però in effetti la codif. Andò male perché le

162

commissioni di giuristi che si riunivano erano pur sempre giuristi romani,per cui

invece di creare il diritto patrio non facevano altro che sistemare il diritto romano.

Un altro esempio è quello dell’Austria dove invece si cerca di erodere il sistema del

diritto comune e si cerca di utilizzare un diritto unico; qui il diritto romano non entra

in crisi poiché la legislazione che si fa è su base romanistica.

Quindi alla fine il diritto germanico prende il ruolo del diritto romano perché a questo

si farà riferimento poi come diritto generale.

Torniamo all’illuminismo giuridico: Ricapitolando vediamo che sotto il profilo

giuridico le caratteristiche fondamentali sono 2:

1- Il fatto di credere che esistono dei diritti innati uguali per tutti

2- L’idea del primato della legge ; che sembra scontata e invece non lo è…

Infatti nella dottrina ci sono sempre state due tendenze :

1- Esaltare la scienza giuridica (interpretazione del giurista)

2- Esaltare il ruolo della legge (cioè porre un rapporto diretto tra chi applica la

legge e l’applicazione della legge),cioè il fatto che per esempio un magistrato

deve avere un ruolo neutro e deve limitarsi ad applicare la legge senza fare

interpretazioni.

ci furono da qui dei dibattiti sul fare o no la codificazione ..infatti in Germania la

codificazione non si fece ( solo nel 900) perché si diceva che se una legge rimane

uguale a se stessa il popolo invece evolve..mentre invece se si dava ai giuristi la

possibilità di interpretare di più la legge (quindi non dare più il primato alla legge ma

alla scienza giuridica) la scienza giuridica è più duttile quindi è capace di modificare

il diritto in base ai bisogni della società.

Quindi c’è una corrente di pensiero non favorevole alle codificazioni,

nell’illuminismo giuridico comunque si dava il primato alla legge perché all’epoca

era l’unico modo per dare una certezza alla legge..il modo di esprimere questa legge

vi è nelle enciclopedia ( infatti gli illuministi erano anche enciclopedisti) la voce si

apre con una affermazione di Monteschié che dice” che la legge è la ragione umana

che governa tutti i popoli della terra, le leggi politiche e civili di ciascuna nazione

sono i casi particolari a cui si applica la ragione umana ,lo scopo della legge è la

pubblica felicità,la legge poi deve avere dei caratteri ben precisi ossia essere giusta,

facile da applicare e confacente al popolo al quale si applica,poi deve essere chiara

semplice e precisa, redatta in forma precettiva prescindendo da ogni inutile

verbosità,quindi senza i preamboli che si premettevano alla legge ( questo fatto nasce

infatti nell’età moderna ed è tipicamente rappresentata dagli illuministi)..e ancora la

legge può cambiare nel tempo ma deve essere scritta per durare in eterno, non deve

essere vaga ma nemmeno prevedere tutti i casi, e poi soprattutto le leggi non devono

essere troppe

è del tutto chiaro come in questa definizione sia del tutto implicita l’idea della

codificazione 163

c’è un assoluta contrarietà al proliferare delle interpretazioni.(se non quelle

puramente letterali).per tutto il 700 per risolvere i dubbi delle interpretazioni ci si

rivolgeva al sovrano ( quindi si vietava agli avvocati di argomentare semplicemente

sulle opinioni di Bartolo piuttosto che di Baldo..e vietare ai giudici di decidere sulla

base delle opinioni di Bartolo o di Baldo etc.. questo in effetti veniva poi da molti

considerato inutile perché un avvocato poteva copiare l’opinione e spacciarla per sua.

Tornando agli illuministi uno sicuramente dei più interessanti è Monteschié e la sua

tipica divisione dei poteri ,lo spirito delle leggi( una delle sue opere),quest’opera è

stata ritenuta un po’ ambigua , nel senso che ognuno ci ha letto quello che ci voleva

leggere, infatti secondo alcuni Monteschié farebbe l’elogio del sistema monarchico

francese,secondo gli inglesi farebbe l’elogio del sistema inglese,secondo i prussiani

del modello prussiano..in realtà lui non preferisce nessuno ma cerca semplicemente di

spiegare che per ogni popolo ci può essere una forma di governo più adeguata..quello

che a lui interessa è capire i principi delle organizzazioni politiche..secondo lui le

leggi sono dei rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, in concreto

significa che non solo le leggi naturali sono delle leggi innate, ma le leggi positive

sono anch’esse delle leggi necessarie anche se vengono dall’autorità del sovrano, le

leggi devono comunque avere un fondo di razionalità.

Le leggi naturali sono i rapporti necessari che si creano in natura prima delle leggi

positive e quindi cessano di essere necessarie nel momento in cui si forma la società e

allora si passa alle leggi positive( diritto delle genti , diritto pubblico e civile)

Quindi vediamo come il diritto sia strettamente legato Al popolo

Il diritto di ogni popolo è un sistema unitario dotato di un suo spirito

Per Monteschié esistono diverse forme di governo, e queste acquistano determinate

caratteristiche incrociandosi con altri schemi generali ( come ad esempio la divisione

dei poteri),etc.. alla fine ottiene per ogni popolo l’ordinamento migliore.. le forme di

governo naturalmente sono tre:

1-repubblicana che può essere democratica (governo del popolo)o

aristocratica(governo dei migliori)

2-monarchia

3-governo dispotico

essendo Monteschiè un illuminista dovrebbe avere una predilezione per la forma

repubblicana DEMOCRATICA invece in realtà lui predilige tutti perchè crede che

ognuna di queste forme si adatti ai popoli..ad esempio la forma repubblicana secondo

lui si adatta agli stati più piccoli,per i medi quella monarchica, per i grandi quella

dispotica

e in ognuna di queste forme di governo ci sono sempre tre poteri : legislativo

esecutivo giurisdizionale

secondo Monteschiè in uno stato moderato almeno il potere giudiziario dovrebbe

essere separato dagli altri due, se poi questo ha l’obbiettivo della libertà dei cittadini

questi tre poteri devono essere separati..per libertà intendiamo la paura di essere

disturbati nel godimento dei propri beni e dei propri diritti..allora quello che

Monteschiè auspica per la sua Francia è che per il potere legislativo ci siano due

assemblee , una rappresentata dal popolo, l’altra da nobili che può avere diritto di

164

veto sulle decisioni sulla prima assemblea, il potere esecutivo in mano al monarca, il

potere giudiziario in mano ad un organo perpetuo anche perché è importantissimo che

il potere giudiziario sia nullo( ossia il giudice deve essere la bocca della legge, non

deve aggiungere nessuna interpretazione); teniamo però conto che l’interpretazione

varia a seconda della forma di governo:

nella monarchia-: si giudica semplicemente secondo la legge,se questa è chiara, se

non lo è si giudica secondo lo spirito della legge ( ossia secondo l’interpretazione)

nella repubblica-: il magistrato deve sempre limitarsi ad un’interpretazione letterale

della legge.

Monteschié ha una preferenza per determinati ordini giuridici; per la sua Francia

predilige la monarchia poiché non è un acceso sostenitore della repubblica; per lui

ognuna delle forme di governo è comunque mossa da un principio che chiama

“molla” : per la repubblica è la virtù; per la monarchia è l’onore; per il regime

dispotico è la paura. Quindi vi sono dei principi che si ripetono costantemente nella

storia a cui poi ogni ordinamento è riconducibile.

Ricapitolando per Monteschié a ogni forma di governo corrisponde in concreto un

certo tipo di legge, e in generale a ogni forma di governo corrisponde, un certo

intrecciarsi dei rapporti tra i poteri .

Rousseau:

l’opera che più ci interessa sotto il profilo della storia del diritto è, il “contratto

sociale” 1762.

Per Rousseau il contratto sociale è una cosa abbastanza diversa da quella dei

giusnaturalismi, e specialmente da Hobbes. Stante sempre il fatto che il contratto

sociale è un’ipotesi metodologica ,che nessuno ha mai pensato come concretamente

esistita.

Per lui non è un contratto in cui si fissa la volontà empirica dei contraenti,perché lo

vede come una necessità :

una necessità nel stipularlo; il contenuto; il non poter essere annullato.

Quello che differenzia lo stato di natura di Rousseau da quello di Hobbes , è il fatto

che il primo crede che nello stato di natura gli uomini stiano benissimo perché

fondamentalmente ognuno si faceva i fatti propri, non avevano grandi bisogni e

particolari esigenze, e non erano neanche particolarmente socievoli..ma il problema

nacque quando un uomo decise di recintare un pezzo di terra , ci piantò una

banderuola, e disse:- questo è mio! E c’era pure qualcuno così stupido da crederci.

Con la proprietà quindi nascono le disuguaglianze e quindi i conflitti ..e quindi il

bisogno di regole ; con la società civile c’è necessariamente il contratto sociale.

Hobbes aveva distinto il contratto sociale tra un patto di associazione e uno di

sottomissione; Rousseau invece non pensa che ci sia un patto di sottomissione, perché

con il contratto sociale i consociati, danno voce alla volontà generale,cioè il suddito

diventa anche sovrano perché della volontà generale fa parte ; in questo modo si crea

una sovranità che è:

1- Necessaria

2- Inalienabile e indivisibile 165

3- Nel suo esercizio,ha,o dovrebbe avere di mira l’interesse comune

L’espressione di questa volontà generale è la legge, il che significa che questa deve

essere sempre generale e astratta.

Il fatto che la legge debba essere generale e astratta poi presuppone che vi sia,

secondo un’espressione di uno storico del diritto, unicità del soggetto di diritto …cioè

nell’età medievale non è che non esistevano leggi dettate per tutti, ma aldilà

dell’intento del legislatore non c’è un unico cittadino che è soggetto di diritto; cioè

non vale il principio che la legge è uguale per tutti, perché per questo principio è

necessario che il destinatario della legge sia pensato come uno, mentre invece nell’età

medievale esistevano una pluralità di soggetti di diritto: l’ecclesiastico, il nobile,il

cittadino comune etc..

Alcuni avevano il privilegio per esempio di non pagare una certa tassa e altri no etc..

Quindi possiamo dire che Rousseau va naturalmente verso l’esemplificazione della

codificazione .

Continua nella prossima lezione!!!

17- LEZIONE 20/05/09

Ieri abbiamo iniziato a spiegare l’illuminismo giuridico cercando di distinguere gli

aspetti che assume nell’area tedesca e nell’area francese, la differenza fondamentale

stava nel fatto che nell’ area tedesca l’illuminismo era una cultura di funzionari era

una cultura del sovrano illuminato e quindi viene rappresentato da una classe politica

che vuole dare attuazione ad una serie di principi che sono appunto quelli

dell’assolutismo illuminato e che lo fa dalla parte della cultura di governo. In Francia

invece la situazione è diversa perché è più avvertita la critica al presente e

l’indicazione di come la situazione dovrebbe cambiare e quindi anziché essere cultura

di governo è cultura di opposizione ed è quella che poi porta alla rivoluzione

francese. Gli illuministi soprattutto quelli francesi sono più che altro dei filosofi, dei

letterati che credono nel fatto che ci debba essere una commissione tra le discipline

però normalmente non si tratta del classico giurista con conformazione da giurista

che si trova nell’area germanica, per cui gli esponenti dell’illuminismo giuridico di

cui abbiamo parlato sono Montesquie e Rousseau ovvero degli illuministi tu cur

ovvero dei filosofi dei letterati e non semplicemente dei giuristi. Voltaire in realtà più

degli altri non ha scritto nessun opera giuridica però si è molto interessato del diritto

sotto il profilo della politica del diritto e può sembrare tempo insolito trattandosi di

un illuminista poiché sappiamo che l’illuminismo era culturalmente alla base della

rivoluzione francese il fatto che lui si ponesse come un sostenitore dell’assolutismo

monarchico e il fatto che il suo punto di vista fosse quello della cultura del borghese

proprietario, riteneva che il modello di stato migliore fosse quello di una monarchia

assoluta e illuminata. L’idea della monarchia illuminata è sempre l’idea che prevede

un tipo di politica comunque di accentramento e quindi antinobiliare, antifeudale e

spesso di intervento nelle cose religiose per cui giurisdizionalismo o elementi di

tolleranza per cui sotto questo profilo Voltaire non è molto rivoluzionario. Crede però

166

che esistesse un diritto di natura che era fonte del diritto positivo, ovvero che il diritto

positivo alla fine altro non dovesse essere che una specificazione del diritto naturale

quel diritto positivo che non riusciva ad essere specificazione del diritto naturale o

quello che era qualcos’altro non doveva neanche avere l’epiteto di legge ma Voltaire

le chiamava Paragrafi, non erano delle leggi poiché erano mutevoli e questo era ciò

che egli riconosceva alle leggi francesi ciò nel caos generale del diritto in Francia

Voltaire non vedeva soluzioni tant’è che è sua la famosa frase che abbiamo già citata,

una è quella del cavallo che in Francia si cambiava + volte diritto che cavallo, e

l’altra è quella che diceva volete le buone leggi bruciate le vostre e fatene delle altre.

In Voltaire come negli altri c’è implicito ma neanche tanto implicito il progetto di

una codificazione che ormai era il progetto condivisa dai più, questa codificazione

doveva avere il suggello del sovrano, doveva essere costituita di norme chiare e

poche e ispirata a un diritto naturale e borghese cioè tutelare la proprietà e il

commercio e doveva essere tendenzialmente a soggettività unica.

L’illuminismo penale è importante perché ha gettato le basi dei principi del diritto

penale che noi seguiamo e applichiamo. Nella seconda metà del settecento ci si è

posti il problema penale, c’erano una serie di questioni aperte ovvero esiste un diritto

di punire? Chi è il titolare di questo diritto? E ammesso che esista ha dei limiti? Quali

sono questi limiti? E deve esistere una relazione tra il fatto che si commette e la

punizione che viene inflitta?

Nel corso dell’700 c’erano 3 ideologie su questi argomenti in modo particolare:

• IDEOLOGIA UTILITARISTICA;

• IDEOLOGIA UMANITARIA;

• IDEOLOGIA PROPORZIONALISTICA.

Tutte e tre avevano un interesse prevalente sul problema delle pene.

Secondo quella utilitaristica dovevano essere puniti solo quei comportamenti che era

utile fossero puniti; l’ideologia umanitaria discendeva in parte da quella utilitaristica

cioè diceva che certe pene cioè quelle disumane erano inutili; l’ideologia

proporzionalistica, infine, era quella che riteneva doveva esserci una proporzione tra

il reato e la pena che poi veniva inflitta. Erano soprattutto i sostenitori di quella

umanitaria che erano dibattuti da un altro problema che riguardava l’accertamento

della fattispecie poi eventualmente da punire e in questo senso c’erano due tendenze

contrastanti: da un lato c’era chi sosteneva il sistema della prova legale dall’altro lato

c’era chi sosteneva il principio del libero apprezzamento della libera valutazione

delle prove da parte del giudice. Le due cose erano fortemente in contrasto tra loro e

il sistema della prova legale era il sistema tipico dell’età del diritto comune, la prova

legale significa che è il diritto che precostituisce il valore di una prova e poi data

l’esistenza di quella prova il giudice si deve limitare ad accertare il fatto o meno a

seconda del valore della prova, questo perché all’epoca del diritto comune sotto il

profilo processuale vi era una vera e propria gerarchia delle prove e c’erano:

1. Prove plene erano quelle che da sole potevano fare piena fede ovvero che da

sole provavano il fatto; 167

2. Prove semi plene quelle che da sole non bastavano ma ne servivano un paio per

fare una prova.

In questa gerarchia c’erano delle prove che prevalevano su altre per una serie di

ragioni, per esempio il valore della testimonianza, non solo dovevano esserci un

minimo di persone che testimoniavano ma la testimonianza aveva un valore diverso a

seconda della provenienza sociale della persona che prestava la testimonianza. Il

problema non riguardava tanto in sé l’architettura del sistema delle prove quanto il

fatto che in questa architettura la prova principe era la confessione che era stata prova

principe anche nel diritto canonico. Il problema era però molto spesso che per

arrivare alla confessione si praticasse prima la tortura e quindi il sistema della prova

legale era legato anche al sistema della tortura, ora non è che in linea di massima uno

potesse prendere qualcuno dalla strada e torturarlo ma erano richiesti dei presupposti

per la tortura e questi presupposti normalmente erano indicati in gravi indizi di

colpevolezza. Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza potevano rientrare

una serie di variabili tra cui per esempio l’appartenenza cetuale del soggetto ovvero

se uno era nobile e non aveva fatto nulla di particolare in vita sua si presumeva la sua

buona fama e questa era un indizio favorevole, la cattiva fama invece era già un

indizio considerato sufficiente per mandare qualcuno a tortura, quindi in realtà il

sistema era molto complesso si legava alle strutture del sistema inquisitorio come si

era evoluto da una certa epoca in poi e quindi il sistema della prova legale era quello

più legato al tipo di processo che si praticava nell’antico regime. Il libero

apprezzamento delle prove da parte del giudice sotto questo profilo era una

innovazione e i sostenitori dell’ideologia umanitaria proprio perché non accettavano

la pratica della tortura erano piuttosto favorevoli al libero apprezzamento delle prove

da parte del giudice. Il giudice non deve interpretare la legge perché il problema della

prassi è che c’erano troppe interpretazioni, gli avvocati allegavano le interpretazione,

il giudice decideva secondo l’interpretazione poi ci aggiungeva la sua interpretazione

della legge per cui praticamente non si applicava la legge ma le interpretazioni,

invece gli illuministi vogliono che ci sia una legge chiara e semplice da applicare

immediatamente, ma da applicare immediatamente nella sentenza nel senso che il

giudice non può deviare dalla legge com’è scritta, non può dare delle interpretazioni

in particolare ma questo non significa che nella valutazione delle prove non può

essere libero cioè nella verifica che il caso si sia svolto in un certo modo nella

verifica della verità del fatto non c’è niente di male se il giudice è libero il problema è

che non deve creare delle altre interpretazioni legislative perché nulla vieta che

applicando semplicemente la legge sia però particolarmente attento all’accertamento

delle fattispecie che si è verificata, cioè valutare se il fatto è provato da quanto è stato

allegato in giudizio dalle parti ovvero valutando senza schematismi ma questo non

significa dare un interpretazione particolare della legge perché comunque le norme

sulla testimonianza e sulla documentazione erano quelle, doveva accertare

liberamente il fatto però una volta accertato doveva limitarsi ad applicare la legge non

potendo fare come gli pareva. Queste sono le ideologie correnti nel corso del ‘700

però bisogna anche tener presente che nel corso di questo secolo si crea una

168

divaricazione nettissima tra come viene studiato il problema penale nell’area

continentale europea e come nell’area brittanica. L’illuminismo penale inglese è un

po’ un capitolo a se che ha avuto anche effetti sugli sviluppi del diritto penale

continentale, questo perché gli inglesi che si sono occupati del diritto penale in

genere non sono né giuristi né filosofi in senso astratto ma sono per lo più dei

moralisti, moralisti che avevano una visione del problema prettamente sociologica

per cui siamo nella prima fase della rivoluzione industriale inglese che sul piano

sociale ha portato una serie di conseguenze per cui tra i maggiori esponenti della

penalistica inglese abbiamo accanto a jonh sblater un enry finlding che faceva il

magistrato ma era anche un romanziere che era tra i fondatori del romanzo realista

inglese ha scritto tom jones ; tom jones era un orfanello che amava la figlia del vicino

di casa ma il vicino gli diceva vattene allora va a londra non aveva fatto nulla e

finisce in galera cioè tutte queste storie che facevano un po’ di …. Che era più o

meno contemporaneo erano gli effetti degli sviluppi sociali che si erano avuti in quel

periodo appunto con la rivoluzione industriale e quindi l’interesse prevalente nel

campo del diritto penale non è tanto quello del soggetto unico del diritto penale cioè

del cittadino destinatario della legge penale e il rapporto tra la legge penale e una

determinata classe sociale cioè i poveri che erano quelli maggiormente colpiti dalla

legge penale e quindi l’impostazione è sociologista ci si pone il problema dell’

amministrazione carceraria e del rapporto tra povertà e crimine e del tipo di vita che

fanno queste persone fanno in carcere ecc. questo modo di vedere il modo penale è

tipicamente inglese e praticamente non ha nessun effetto sui punti di vista che invece

si aveva in europa, il punto di vista europeo è fortissimamente influenzato da

un’unica grande personalità che è quella di Cesare Beccaria autore dei delitti e delle

pene del 1764. Dei delitti e delle pene esce nel 1764 anonimo l’anno dopo era già alla

terza edizione, aveva avuto un successo incredibile, e la terza edizione esce con il

nome del suo autore. Si può dire che quest’opera che pure aveva delle premesse sotto

certi aspetti nelle opere di altri autori per esempio hobbes che se ricordate sul diritto

penale era stato abbastanza significativo, però fa una serie di affermazioni di

principio che si potrebbero riprendere pari parie riportare in un attuale manuale di

diritto penale. Il primo problema che si pone è intorno al diritto di punire, se questo

diritto di punire esista e Beccaria dà per scontato che esiste ed è in capo allo Stato, si

tratta però di capire posto che esiste quali limiti abbia, e qui la costituzione di

Becccaria è ingegnosa ma è molto in linea con la tendenza degli intellettuali del suo

tempo a far ricorso come strumento metodologico al contratto sociale. Anche per

Beccaria c’è stato il contratto sociale e un po’ come pensava hobbes nello stato di

natura c’era una condizione continua di guerra per questo motivo, per utilità, cioè per

ottenere sicurezza visto che lo stato di guerra creava nei singoli insicurezza per avere

sicurezza gli individui decidono di mettersi d’accordo stipulano questo contratto

sociale, in questo contratto sociale ogni individuo si spoglia (cede) a favore della

collettività di una parte della propria libertà naturale il punto è che la parte di libertà

naturale a cui rinuncia in cambio dell’ entrare in società per avere sicurezza è una

parte minima cioè il concetto di minima parte a cui si rinuncia è fondamentale per

tutto il ragionamento successivo perché la sovranità è la somma di queste parti

169

minime di libertà. Le parti minime di libertà danno luogo alla volontà generale, ma

questa volontà non è come in Rousseau qualcosa di astratto rispetto alle volontà dei

singoli, è la somma della volontà dei singoli. Il diritto di punire del sovrano non è un

diritto assoluto ma è un diritto correlato alla minima parte di libertà a cui si è

rinunciato cioè si è concesso allo Stato il diritto di punire entro i limiti dell’utilità non

c’è un diritto assoluto di punire ma c’è il diritto di punire quel tanto da dare sicurezza

ai cittadini che per quella sicurezza hanno rinunciato a una parte della loro libertà,

diciamo che il diritto di punire è il minimo necessario, il minimo indispensabile, il

minimo utile per svolgere la funzione di sicurezza. In questo senso Beccaria prima di

tutto abbraccia la teoria utilitaristica ma anche quella umanitaria e quella

proporzionalistica perché va da sé che la pena deve essere superiore al bene che si

trae dal reato questo è evidente se no sarebbe inutile infliggere la pena perché se il

male che si ricava dalla pena è inferiore al bene che si ricava dal reato è inutile

infliggere la pena ( se rubo 10000 euro e la pena è che ne devo pagare 90000, sono

spinta a commettere il reato perché ci guadagno 10000) quindi va da sé che il male

della pena deve essere superiore al bene del reato però non deve essere molto

superiore ma deve essere poco superiore perché se no ci sarebbe violazione del patto

sociale e quindi si scadrebbe nella tirannia, il che significa che stante il maggior

valore della pena rispetto al valore del bene conseguito con il reato ci deve essere una

proporzione tra la pena e il reato, allo stesso tempo questo significa che non dovrebbe

essere ammessa la pena di morte. Secondo Beccaria nella minima parte di libertà a

cui si è deciso di rinunciare a favore della sicurezza ecc non può essere ricompresa la

possibilità di essere uccisi, perché uno ha rinunciato ad una piccola parte di libertà

non ha rinunciato a tutta la sua libertà e quindi ha messo a disposizione la vita, quindi

sarebbe un tradimento del contratto sociale imporre la pena a qualcuno. Questo

ragionamento che sembrerebbe filare è stato molto criticato sotto il profilo logico,

soprattutto da Kant il quale ha sottolineato, non solo kant ma anche Filangeri, quindi

hanno sottolineato che in realtà si tratterebbe di un paralogismo che è un

ragionamento che apparentemente sembra vero sembra un sillogismo, paralogismo

non è un termine che c’era nella logica aristotelica; paralogismo è un tipo di

ragionamento che apparentemente sembra vero ma che in realtà è viziato

logicamente, quindi secondo Kant il vizio sta nel fatto che la pena da infliggere non

la decide il reo, cioè non è l’individuo che stabilendo a quanta libertà rinunciare può

decidere a che pena va incontro perché è sempre l’autorità che sulla base di criteri

prevalenti stabilisce a vantaggio anche degli altri in che modo è il caso di punire

qualcuno. Per quanto Kant in logica fosse più bravo rispetto a Beccaria rimane però il

principio giusto di Beccaria cioè la contrarietà alla pena di morte, e il fatto che un

sovrano non possa avere il diritto di cancellare la vita di qualcun altro, anche

nell’idea della funzione della pena. La funzione della pena è preventiva cioè quella di

scoraggiare il reo di commettere altri reati e scoraggiare gli altri dal commetterli ma

non è vendicativa la pena. La pena per essere efficace non deve essere troppo dura,

deve essere(qui abbraccia la teoria umanitaria) mite però deve essere anche certa cioè

chi commette un reato deve essere sicuro del fatto che la pena arriva e che deve arriva

subito e che la sconterà tutta perchè la certezza della pena è un deterrente dal

170

commettere altri reati cioè la funzione dissuasiva viene meno se uno pensa che poi ha

la possibilità di scamparla in qualche modo. Beccaria entra anche in polemica con il

sistema della prova legale in modo particolare con alcuni tipi di prove come per

esempio il giuramento dell’accusato è dal medioevo (dall’epoca del giuramento

purgatorio) esisteva la possibilità per l’accusato nel caso in cui l’accusa non fosse

stata provata di liberarsene giurando la propria innocenza; secondo Beccaria

nell’ipotesi che l’imputato sia colpevole metterlo davanti al giuramento è un fatto

immano poiché lo pongono di fronte all’alternativa di essere condannato e

spergiurare. Beccaria c’è l’ha con il sistema della pre- qualificazione dei testimoni

cioè il fatto che a seconda del ceto proveniente avessero un valore probatorio

differente e soprattutto e ce l’ha con la confessione nei limiti che dicevamo perché la

confessione porta con sé il sistema della tortura; c’è la in particolare con la tortura

perché un altro dei principi che lui sostiene è il principio della presunzione

d’innocenza, se un soggetto che si presume innocente fino al momento della

condanna definitiva la tortura si presenta come una specie di anticipo di pena viene

somministrata a qualcuno che per legge è innocente perché nella fase precedente alla

sentenza lo si presume innocente. È un sostenitore del principio di legalità cioè il

fatto che il reato deve precedere la pena cioè il principio della retroattività della legge

penale, il fatto che nessuno può essere condannato per un fatto che non era previsto

come reato nel momento in cui l’ha commesso. Il ruolo del giudice per Beccaria deve

essere totalmente subordinato alla legge, essendo contro il sistema della prova legale

era a favore del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice quindi non c’è

contraddizione tra le due cose, secondo Beccaria la legge deve essere applicata dal

giudice meccanicamente ciò significa che come diceva Montesquie cioè che il

giudice deve essere la bocca della legge, ma tecnicamente significa che deve far

precedere il suo ragionamento sulla base di un sillogismo necessitato. Un sillogismo è

uno strumento di ragionamento che era tipico della logica aristotelica, è un modo di

ragionare che procede secondo uno schema cioè c’è una premessa maggiore e una

minore e dalla premessa maggiore e minore si trae una conclusione, ora secondo

Beccaria la premessa maggiore doveva essere il precetto normativo, quella minore

doveva essere il comportamento del soggetto agente e la conclusione doveva essere la

sentenza. In pratica la premessa maggiore poteva essere la legge che diceva

l’omicidio viene punito con l’ergastolo, la minore è stato accertato che Marco ha

commesso un omicidio, la sentenza Marco è condannato all’ergastolo. Era meccanico

in questo senso ma non nel senso che il giudice non dovesse ragionare ma ragionare

secondo questo schema, cioè la libertà è nell’antefatto della premessa minore la

libertà è nell’accertamento che Marco ha commesso l’omicidio però una volta

accertato non si può tanto stare lì a girare su che pena dargli o su come interpretare la

legge ma la pena da applicare è quella. C’è anche da dire che sotto questo profilo in

generale, a prescindere da Beccaria, le tre impostazioni sulle pene cioè quella

utilitaristica, umanitaria e proporzionalistica delle tre quella proporzionalistica era

l’unica che andava nella direzione della certezza del diritto perché per un criterio di

utilità il giudice poteva decidere di inasprire o di mitigare una pena invece in quella

proporzionalistica la pena è sempre precostituita per cui il giudice non può decidere

171

che pena applicare ma la pena è quella decisa dalla legge quella precostituita, ora a

prescindere che la legge possa decidere un minimo o un massimo entro il quale il

giudice decide questo è un altro discorso, comunque il giudice deve applicare sempre

la pena decisa dalla legge. Quindi il magistrato doveva avere un potere nullo come

diceva Montesquie cioè un ruolo neutro non doveva aggiungere nulla all’applicazione

della legge e perché ciò fosse possibile doveva esserci una codificazione penale

costituita da norme, come diceva la cultura illuministica, dovevano essere poche,

chiare, possibilmente scritte nella lingua nazionale e quindi non il latino, e di agevole

applicazione. Beccaria in tutto questo che abbiamo detto si deduce che era a favore di

un diritto penale a soggetto unico e quindi eventuale codificazione penale a cui si

fosse messa mano sarebbe stata del diritto penale a soggetto unico. Tutto questo

sistema pensato da Beccaria ebbe un immediato successo nell’area francese, tedesca,e

in italia. La cosa più importante è che Beccaria non è rimasto semplicemente a livello

di teoria ma ha trovato subito un’applicazione legislativa e soprattutto l’ha trovata in

un opera per noi molto importante che è “LA LEOPOLDINA”, è stato definito il

primo codice penale moderno promulgato per il Gran ducato di toscana dal Gran

Duca Pietro Leopoldo nel 1786. Premessa nel granducato di Toscana dal 1737 i

Lorena si erano sostituiti ai Medici come comando del territorio diciamo, i Lorena

erano austriaci per cui il primo Francesco Lorena era il marito di Maria Teresa

D’Austria, questo Pietro Leopoldo era figlio di Maria Teresa d’Austria ed era quindi

fratello di Giuseppe II che era l’Imperatore, Pietro Leopoldo è Gran Duca di Toscana

dal 1765 al 1790 perché nel 1790 muore il fratello e quindi diventa imperatore con il

nome di Leopoldo II, quindi Pietro Leopoldo di Toscana è il futuro imperatore

Leopoldo II. Pietro Leopoldo si può considerare l’emblema del sovrano illuminato,

era talmente illuminato che la redazione finale della leopoldina è molto più

conservatrice di quanto l’avrebbe voluta lui. È stato definito come primo codice

moderno però moderno per quanto riguarda il contenuto e non la struttura poiché non

vi è una distinzione netta tra diritto penale e sostanziale e tra diritto penale e

processuale, poi per quanto riguarda il modo di redazione dei testi normativi perché

per noi esiste una tecnica precisa di redazione della norma che dovrebbe rispondere a

quei requisiti di chiarezza e semplicità che venivano richiesti dagli illuministi, mentre

prima quando si scriveva una norma o una raccolta normativa si faceva molto spesso

in forma trattatistica che per noi è una cosa contraria istintivo modo di riconoscere

un testo normativo. Altro punto sul quale torneremo domani ma iniziamo a dire

questa parola è ETEROINTEGRABILE è una caratteristica dei testi normativi

dell’antico regime che siccome erano inseriti nell’ambito del sistema del diritto

comune era previsto che quando vi era una lacuna in un testo normativo si rincorreva

alle altre fonti del sistema però non è un aspetto moderno. Nel contenuto quindi si

può considerare il primo codice moderno mentre nella struttura resta un sistema a

pieno titolo dell’antico regime. Vengono non considerati alcuni reati una serie di fatti

che prima erano considerati reati, quindi si inizia a snellire il diritto penale. Il fine

delle pene secondo la leopoldina era che il reo si potesse emendare e come pensava

Beccaria lo scopo era anche quello di dissuadere il ripetersi del reato, sia il reo sia gli

altri da ripeterlo nuovamente; perché la pena svolgesse la sua funzione del reato era

172

necessario che si applicasse il principio della proporzionalità della pena, in secondo

luogo bisognava ridurre i tipi di pena e poi nel limite del possibile mitigarli, quindi la

leopoldina abbraccia la teoria oltre quella utilitaristica quella proporzionalista e

umanitaria proprio come aveva fatto Beccaria e quindi la leopoldina è proprio

l’applicazione pratica dei principi che aveva espresso Beccaria. Tutto questo

prevedeva anche che fosse riformato il processo quindi è una questione anche di

diritto processuale, quindi deve essere affermato il principio del libero apprezzamento

delle prove da parte del giudice, deve essere vietata la tortura, deve essere vietato il

giuramento dell’accusato, deve essere vietato il fatto di paragonare la contumacia alla

confessione, una riforma quindi della procedura auspicato da Beccaria. Ma ciò che fa

ricordare di più la leopoldina è che per la prima volta nella storia da una norma

positiva viene abolita la pena di morte, in realtà nonostante il passo sia assolutamente

storico quest’abolizione durerà poco. Apriamo una piccola parentesi sugli sviluppi

dell’abolizione della pena di morte in Italia, nel 1790 Pietro Leopoldo diventa

imperatore e se ne sta già andando dalla Toscana e riflette sull’abolizione della pena

di morte perché nel 1789 anno in cui iniziò la rivoluzione francese e c’erano state

delle ribellioni a Livorno e a Firenze e prima di andarsene suggerisce al suo

successore che forse è il caso di ripristinare la pena di morte per coloro che guidano

delle sommosse contro il governo in linea di massima per coloro che attentano

all’ordine costituito, quindi prima viene reinserita con questa eccezione e nel 1795

viene reinserita e basta. Nel frattempo la rivoluzione va avanti, Napoleone, la

restaurazione ecc. nel 1810 la Francia aveva accolto la pena di morte nel suo codice e

gli stati italiani dell’età della restaurazione che copiavano i codici francesi quindi

riprendono questo assetto e quasi tutti hanno la pena di morte, e appunto in Toscana

era stata reintrodotta. Nel 1859 nel Granducato di Toscana viene nuovamente abolita

la pena di morte con un decreto che si aggiunge al codice penale che valeva per

granducato di toscana del 1853; tra le motivazioni che si adducevano in Toscana per

il fatto che si aboliva di nuovo la pena di morte si fa riferimento ad un idea di Pietro

Leopoldo ovvero cioè che la mitezza naturale del popolo toscano che sconsigliasse

questi tipi di pena. Siamo arrivati al 1853 e di lì a un secondo c’è l’unità d’Italia nel

1861, proclamata l’unità d’Italia ci si pone poi il problema dell’unificazione

legislativa, quindi nel 1865 il parlamento pone mano a una serie di codici che devono

valere per tutta la nazione, e quando si arriva al codice penale e c’è un problema

perché in Toscana non c’era la pena di morte mentre nel resto d’Italia c’era; per cui o

si estendeva anche alla Toscana o viene abolita nel resto d’Italia. Il problema è che in

Toscana la pena di morte non la volevano e il resto dell’Italia non la voleva abolire,

per cui la situazione rimane in stanby per un po’ di tempo, poi si decide di estendere

la vigenza del codice penale sardo che prevedeva la pena di morte a tutte le regioni

italiane tranne a quelle che facevano parte del granducato di Toscana, e quindi nell’ex

granducato di Toscana continua a vigere il codice precedente con il decreto del 1853

che aveva abolito la pena di morte. Nel 1889 finalmente si arriva al primo codice

penale unitario ovvero il codice di Zanardelli, e questo codice finalmente abolisce la

pena di morte per l’intera nazione. Nel periodo fascista però viene reintrodotta prima

nel 1926 e poi nel 1930 con il codice Rocco la pena di morte. Dopo la seconda guerra

173

mondiale viene nuovamente abolita nel 1944 sancendo il principio costituzionalmente

dopo, in realtà però la storia della pena di morte finisce solo nel 1994 perché fino al

1994 il codice penale militare la abolisce definitivamente per i reati di guerra.

18- L 21.05.2009. S . (M ).

EZIONE DEL TORIA DEL DIRITTO ITALIANO ONICA

Oggi è l’ultima lezione. Finalmente arrivati alla fine del corso, si parla di quello

che è stato evocato lungamente per tutta la parte moderna, cioè il .

CODICE NAPOLEONICO

Noi finiamo con il codice napoleonico sostanzialmente perché il libro finisce col

codice napoleonico.

Non finisce col codice napoleonico il diritto moderno nel senso che, volendo,

collegato al problema del codice napoleonico sarebbe quello di studiare le scuole

giuridiche dell’800, perché c’è una scuola giuridica francese che si chiama SCUOLA

’ , che nasce sul codice napoleonico e si caratterizza per essere una scuola

DELL ESEGESI

che studia il codice napoleonico articolo per articolo.

Gli viene contrapposta un’altra scuola giuridica ottocentesca di area germanica che

è , che invece ha una visione completamente diversa e ritiene che

LA SCUOLA STORICA

un codice non serva, e quello che serve è la scienza giuridica che lavora sul

sentimento giuridico del popolo; che ricostruisce la storia giuridica del popolo,

quindi, germanica o romana.

Si susseguono nel corso dell’800 gli indirizzi di queste due scuole, e la scuola

storica poi porterà ad un’altra scuola della quale cui sentirete probabilmente parlare

[non so se facciate corsi di diritto romano secondario oltre quello basilare].

Normalmente i romanisti parlano spesso della , perché la

PANDETTISTICA

è una scuola che si è sviluppata dalla scuola storica in area germanica, e

PANDETTISTICA

che ha portato ad uno studio del diritto romano creando un sistema, che è appunto

quello pandettistico, molto dogmatico da cui è poi, in parte, disceso lo studio del

diritto romano.

Per cui diciamo, mentre noi facciamo un po’ come ci pare nella disciplina - nel

senso che noi studiamo la storia dello sviluppo dell’età medioevale e dell’età

moderna senza tanti dogmi, nel senso che studiamo solo lo sviluppo storico come

vogliamo, dal punto di vista critico che vogliamo - normalmente i romanisti hanno

due impostazioni:

• O un’impostazione più storica, cioè cercano di ricostruire lo sviluppo storico

di ogni istituto;

Oppure ce l’hanno più dogmatica nel senso che considerano quel istituto come

• se fosse sempre più o meno stato uguale in tutte le sue possibili implicazioni

dogmatiche. Questo tipo di impostazione che - adesso non so quelli recenti, ma

prima i vecchi manuali di diritto privato romano e di istituzioni di diritto romano

erano fatti più o meno così - è un’impostazione che viene tipicamente dalla

, cioè dal fatto che il diritto romano era stato dogmatizzato e studiato

PANDETTISTICA

come sistema, e di conseguenza, venendo un po’ considerato come diritto vigente,

veniva storicamente appiattito.

Quindi, in linea di massima, c’era sempre stata la tendenza dei romanisti a chi lo

174

studiava più secondo lo sviluppo storico, e invece chi lo studiava più in senso

sistematico, che era appunto un portato della .

PANDETTISTICA

Queste sarebbero tutte cose interessanti da approfondire, però noi, siccome ad un

certo punto bisogna fermarsi, noi ci fermiamo qua al codice napoleonico.

Il codice napoleonico arriva dopo secoli in cui si discuteva per fare questo codice,

e come farlo.

Dal ‘500 si invocava un codice dei francesi; un codice che fosse scritto in francese;

UN CODICE CHE AVESSE NORME CHIARE E CHE PONESSE FINE AL PROLIFERARE DELLE

; un codice che unificasse il diritto francese, e così via.

INTERPRETAZIONI

Finalmente, dopo la rivoluzione francese e con una serie di vicende anche

abbastanza complicate, nel 1804 si arriva alla promulgazione del CODICE CIVILE DEI

, che viene chiamato .

FRANCESI CODICE NAPOLEONICO

Si può dire che l’idea di redigere un codice civile sia nata quasi insieme alla

rivoluzione francese, nel senso che il primo progetto per la stesura di un codice civile

fu presentato nel 1793 da un giurista che si chiamava C .

AMBACÉRÈS

Questo giurista importante che ha avuto una carriera abbastanza lunga, si inizia ad

occupare della questione del codice civile l’anno successivo alla caduta della

monarchia perché, come forse ricorderete, la monarchia non cade immediatamente

nel 1789, cade nel 1792. Quindi, nel 1793 c’è la prima stesura.

Uno dei problemi: ci interessa più il codice che non le costituzioni, perché, come

probabilmente ricorderete, nell’epoca rivoluzionaria di costituzioni ce ne sono state

tantissime.

Quindi, le costituzioni che si avvicendavano non davano un senso di stabilità del

diritto, come invece si intendeva dare al codice civile.

Per questo il codice civile è un punto di riferimento e le costituzioni no; comunque,

caduta la monarchia, la costituzione del 1793 è la prima costituzione “ A CARATTERE

”.

DEMOCRATICO

Viene poi l’idea di fare anche un codice uniforme per la repubblica, quindi, il

povero C si mette a fare questo primo progetto di codice, che però viene

AMBACÉRÈS

respinto perché considerato troppo macchinoso perché non era breve, non era chiaro,

non era sufficientemente semplice, e così via.

Allora il poverello si mette lì e ricomincia daccapo e lo riscrive, e questa volta lo fa

fortissimo.

Fa 297 che per lo più contenevano solamente principi

UN CODICETTO DI SOLI ARTICOLI

da cui poi si potevano dedurre i casi concreti.

Nel frattempo politicamente stavano accadendo tutta una serie di cose. Era iniziato

.

IL TERRORE

Prima c’era stata con R S .

LA DITTATURA GIACOBINA OBESPIERRE E ANJUST

C’era stato il terrore, poi c’era stata la reazione termidoriana, e quindi, il terrore

bianco.

Ad un certo punto, con la costituzione del 1795 il potere passa nelle mani del

direttorio.

Cambia il clima politico.

C non si trova in accordo con il direttorio tanto che decide di ritirarsi

AMBACÉRÈS 175

dalla vita politica e tornerà alla vita politica solamente nel 1799, e il suo secondo

progetto che conteneva solamente principi viene cassato, perché a questo punto i

tempi sono cambiati e tutta questa astrattezza giusnaturalistica non va più bene.

Che cosa ci si fa di un codicetto di 297 articoli? Va bene la chiarezza, ma non

esageriamo, e quindi gli cassano anche il suo secondo progetto, facendo presente che

quello che è necessario è recuperare il patrimonio della tradizione romanistica e della

consuetudine dei francesi.

Per cui lui presenta il suo terzo progetto che, naturalmente, tiene conto della

tradizione romanistica e di quella consuetudinaria (in questo caso filtrata anche dalla

tradizione scientifica di quei giuristi che maggiormente hanno ispirato la

codificazione, per esempio ).

DOMAT E POITIER

Noi non abbiamo parlato di D ? Comunque è considerato il nonno della

OMAT DOMAT

codificazione e Potier è considerato il padre della codificazione. Quindi, sono le

figure intellettuali di maggior riferimento per il processo codificatorio.

Come dicevo, nel frattempo, perché questo progetto è del 1796, nel frattempo si è

creato il direttorio e C non fa parte del direttorio, si trova in conflitto

AMBACÉRÈS

politico per cui prende e se ne và.

E si deve dire che anche questo progetto decade.

Di li a poco, però, succede che viene fuori N .

APOLEONE

Nel 1799 N diventa primo console; dopo qualche anno diventa console a

APOLEONE

vita; dal 1804 al 1814 diventa imperatore dei francesi.

In tutta questa congerie, in tutte queste cose che succedono, viene presentato un

quarto progetto, questa volta non da , ma da un altro giurista che si

CAMBACÉRÈS

chiama J. C , e questo decade senza essere nemmeno discusso.

LUNÒ

Però, come sapete, N come tutti quelli un po’ pieni di se, come

APOLEONE

, insomma come tante grandi figure storiche, aveva in mente

GIUSTINIANO

particolarmente, di passare alla storia sia per le armi sia per il diritto, esattamente

come .

GIUSTINIANO

Quindi, dal momento in cui Napoleone sale al potere, l’idea del codice che prima

c’era, era sicuramente una necessità giuridica oltre che politica, però, ora diventa più

pressante.

Come vi dicevo, nel 1799 C torna alla politica attiva e viene fatto

AMBACÉRÈS

ministro della giustizia.

Già nel 1800 viene creata una commissione per la redazione del codice civile.

Questa commissione è presieduta da “T ” (Presidente della Corte di

RONCHET

Cassazione); ne fanno parte giuristi molto importanti e determinanti per la

formazione del codice come …, e il tutto continua ad avvenire sotto la direzione di

C , che si dimostra “ ”.

AMBACÉRÈS UN UOMO PER TUTTE LE STAGIONI

Le idee di base erano innanzitutto che in Francia vigeva, da parte dei giuristi, un

forte pregiudizio antiromanistico, nel senso che dal ’500 in poi si era sviluppata una

polemica contro il diritto romano, che naturalmente, non riguardava tanto il diritto

romano in sé, quanto tutto l’insieme che il diritto romano portava con se (cioè le

interpretazioni, i commenti, le difficoltà di applicazione pratica, e così via).

La commissione ha tra i suoi primi compiti quello di eliminare il pregiudizio

176

antiromanistico e, quindi, di non fare un codice semplicemente di diritto nazionale

francese che tenga conto solo delle consuetudini, ma di un codice che tenga conto di

entrambe le tradizioni, la tradizione romanistica e la tradizione consuetudinaria.

In secondo luogo era necessario che in qualche modo si ridimensionasse

“ ’ ”, cioè non si doveva fare un codice di principi da

L ASTRATTISMO GIUSNATURALISTICO

cui poi doveva derivare tutto il resto, ma si doveva fare un codice di norme che

cercasse di disciplinare il più possibile le fattispecie che si potevano in concreto

verificare.

La commissione lavorò di buona lena e nel giro di quattro mesi fu pronto un

progetto.

Però non bisognava pensare al codice napoleonico così poi come viene

promulgato, come un tutto, perché, in realtà, la formazione è per gradi.

 viene presentato di fronte a degli organi giudiziari che devono

IL PRIMO PROGETTO

inizialmente esaminarlo, e poi passa ad un esame articolo per articolo fatto dal

, molte volte alla presenza dello stesso N .

CONSIGLIO DI STATO APOLEONE

Il risultato è che il codice non viene preparato nel complesso e promulgato una

volta per tutte., ma vengono, nel corso di tre anni, promulgate trentasei leggi

diverse.

Ognuna di queste trentasei leggi entrava in vigore dal momento della propria

promulgazione e poi, alla fine, tutte quante sono state promulgate insieme in un unico

codice laddove le trentasei leggi costituivano trentasei articoli del codice, con una

legge del 1804 (precisamente del 21.03.1804), che però è nota come “

LEGGE TRENTA

XII

” (questo perché, come probabilmente sapete, nel corso della

VENTOSO ANNO

rivoluzione francese si è cambiato calendario, e quindi i mesi e gli anni non avevano

più il nome tradizionale gennaio, febbraio, marzo e così via, ma gli anni si contavano

dalla rivoluzione francese e i mesi si chiamavano Vendemmiaio, Brumaio, Frimaio

(autunno), Nevoso, Piovoso, Ventoso (inverno), Germile, Fiorile e Pratile

(primavera), Messidoro, Termidoro e Fruttidoro (estate).

La legge che promulgava l’intero codice era del 21 marzo, che corrispondeva al 30

ventoso, e il 1804 all’anno XII.

Come dicevo, questa legge trasforma le trentasei leggi di cui era costituito il codice

napoleonico in trentasei titoli del codice stesso.

Questo non significa, ripeto, che la singola legge sia entrata in vigore il

21.03.1804, la singola legge entrava in vigore man mano quando veniva promulgata.

Quindi, ad un certo punto in realtà la legge che promulgava tutto si limitava a

riunificare, perché poi le singole leggi erano già state promulgate nel corso di quei tre

anni.

I trentasei titoli nel codice complessivo vengono divisi in tre libri.

1. L .

E PERSONE

2. I .

BENI

3. I .

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ

Quindi, c’è un titolo preliminare, poi c’è un primo libro che ha per oggetto le

persone; un secondo libro che ha per oggetto i beni (cioè i diritti reali, le servitù,

ecc.); un terzo libro che ha per oggetto i modi di acquisto della proprietà intesi in

177

senso ampio (cioè successioni, donazioni, contratti, obbligazioni).

Nel complesso è stato detto che il codice napoleonico è un codice borghese e che i

principi fondamentali su cui si basa sono quelli di .

LIBERTÀ E DI PROPRIETÀ

Siccome nell’epilogo del libro di B che voi portate, l’epilogo è

IROCCHI

particolarmente dedicato alla cesura che avviene nel diritto del 1789, e quindi,

parla del codice napoleonico e degli aspetti più di contenuto del codice

napoleonico, e questo sono sicura che lo portate!

Io rinvio a questa parte per i contenuti del codice napoleonico per parlarvi, invece,

di un’altra questione che nel manuale è meno trattata.

Naturalmente il codice civile del 1804 è il primo di una serie di codici napoleonici,

perché poi, dal 1806 al 1810 segue;

IL CODICE DI PROCEDURA,

IL CODICE DI COMMERCIO,

IL CODICE DI … CRIMINALE

fino nel 1810 AL CODICE PENALE,

(il codice penale non è un codice particolarmente garantista e illuminista, ma è uno di

quei codici che mantiene la pena di morte, e così via.)

Invece quello di cui vi vorrei parlare un po’ di più è il concetto di codice che nasce

con il codice civile, cioè con il codice napoleonico.

Voi avete già dato diritto privato? Non so su che libri abbiate studiato, però

normalmente nei manuali di diritto privato proprio all’inizio c’è una parte in cui si

parla dei caratteri del codice.

Dei caratteri del codice moderno cioè si dice che il codice è una legge nuova,

tendenzialmente esaustiva e completa e si danno delle identificazioni di un concetto,

diciamo così, dogmatico di codice, che corrisponde esclusivamente al codice

moderno.

Perché se noi pensiamo al codice di Giustiniano, per dire, non possiamo attribuirgli

le stesse caratteristiche, perché per i codici dell’antichità o dell’età moderna nessuno

ha mai pensato che dovessero esser completi, esaustivi, né tanto meno che dovessero

essere una legge nuova.

In genere erano ricompilazioni del diritto precedente.

Il codice di G è una raccolta di costituzioni degli imperatori.

IUSTINIANO

Che poi la commissione possa essere intervenuta per modificare il testo, quindi

abbia anche creato un diritto nuovo, questo era considerato assolutamente normale

però nell’ambito di una riconsiderazione del diritto antico.

Il punto è che questa idea di codice che noi abbiamo ereditato è un’idea che si fa

risalire al codice napoleonico, come se tutte queste considerazioni, come se queste

idee statiche, dogmatiche sul codice [il fatto che non si possa parlare di codice se non

è un testo che ha determinate caratteristiche] si riconducano all’idea del legislatore

francese, come se il legislatore francese avesse pensato, prima di fare il codice,

“adesso io faccio il codice, che è una legge nuova, completa, esaustiva che abroga

tutto il diritto precedente”.

In realtà, non è andata così, ma l’idea dogmatica di codice che noi abbiamo è

un’idea che si è poi andata formando nel corso dell’800 e del ’900, ma,

178

fondamentalmente, dopo il codice napoleonico.

Cioè si sono riconosciute determinate caratteristiche nel codice napoleonico e si è

identificato il codice moderno con quelle caratteristiche.

A prescindere poi dal fatto che, anche quando noi continuiamo a ripetere che il

codice è una legge che disciplina un’intera materia in modo completo ed esaustivo,

sappiamo benissimo che non è così perché ormai un codice contiene solamente quasi

i principi, e quasi tutte le materie sono disciplinate da leggi speciali che si

aggiungono, che accompagnano il codice.

Tanto è vero che N I , qualche decennio fa, aveva parlato della nostra

ATALINO RTI

come ’ , nel senso che il codice non era più al centro

DELL ETÀ DELLA DECODIFICAZIONE

del sistema, ma che tutto sommato i satelliti avevano tanto riempito sistema che il

centro del sistema si era spostato, si era messo da parte.

In storia del diritto, come categorie storiografiche questa idea del codice moderno

viene espressa come un concetto correlato; cioè, si è immaginato un concetto

altrettanto dogmatico di quello di codice per indicare tutte le codificazioni che

vengono prima del codice napoleonico, e questo concetto è il concetto di

“ ”.

CONSOLIDAZIONE

Nel 1928 è uscito un libro di , che è il creatore di questa categoria di

MARIO VIORA

consolidazioni, che era dedicato ad una raccolta normativa del ‘700 che sono “ LE

S ”. Esse erano una raccolta normativa [il

COSTITUZIONI DI SUA MAESTÀ IL RE DI ARDEGNA

ducato di Savoia si era appena trasformato in Regno di Sardegna], e questa era una

raccolta normativa di V A II del 1723 nella sua prima redazione.

ITTORIO MEDEO

Poi ha avuto altre due redazioni, una nel 1729 e una nel 1770. Queste raccolte

normative, che per gli Stati italiani è una raccolta abbastanza importante, era una

raccolta che non sostituiva il sistema del diritto comune, nel senso che voleva

sostituire i diritti particolari, non sostituiva il diritto romano; quindi, manteneva il

sistema più o meno così com’era, ma conteneva una serie di norme precedenti del

ducato e del regno, che venivano riviste dal sovrano in modo tale che questa raccolta

contenesse il diritto vigente per le materie regolate; cioè si stabiliva che cosa del

passato andava mantenuto e cosa no, che cosa cambiava e che cosa no, e quindi, è

uscito questo testo normativo che era importante perché conteneva delle norme che

riguardavano l’interpretazione, che limitava l’interpretazione in giudizio, insomma,

un testo effettivamente nella storia dei tentativi di codificazione del ‘700 abbastanza

importante.

Studiando questa raccolta normativa M V coniò il concetto di

ARIO IORA

“ ”, che era un concetto che in sostanza si definiva negativamente,

CONSOLIDAZIONE

sulla base dei caratteri del codice, cioè mancando determinati caratteri del codice si

aveva una consolidazione.

E nella categoria delle consolidazioni si poteva far rientrare qualsiasi raccolta

normativa, diciamo dalle XII tavole in poi, perché poi il codice nasceva solamente

con il codice dei francesi.

Ora di per se il termine “ ” vuol dire semplicemente “ “, nel senso che

CODICE LIBRO

nell’epoca in cui si è passati dalla pergamena, e dal papiro alla pergamena, i

manoscritti in pergamena erano già codici. E quindi, il codice era il contenitore,

179

inizialmente, piuttosto che il contenuto.

Poi, siccome i testi dei giuristi si scrivevano nei manoscritti di pergamena e così

via, si è iniziato a chiamarli codici, ma questa indicazione di codice era assolutamente

atecnica; cioè, quando si diceva codice si sapeva perfettamente che cosa si intendeva

senza però delineare le caratteristiche in modo dogmatico.

Quindi, uno poteva fare un codice raccogliendo il diritto che c’era prima, inserendo

norme nuove, cambiando norme vecchie sulla base di criteri nuovi.

Però nessun legislatore del passato si era mai posto il problema “ora faccio un

codice; un codice deve avere queste caratteristiche”.

Quindi, le consolidazioni erano tutto quello che non era codice, però andavano

individuate secondo dei criteri.

Il pensato da M V è stato

PRIMO CRITERIO ARIO IORA UN CRITERIO EMINENTEMENTE

, cioè se c’è una prevalenza di diritto vecchio è una consolidazione; se

QUANTITATIVO

c’è una prevalenza di diritto nuovo, se c’è diritto nuovo è un codice.

Ora, naturalmente, questo criterio lo capiva M V da solo, che funzionava

ARIO IORA

poco perché in un codice anche se riformulato c’è moltissimo diritto antico.

Basti dire che uno degli intenti della codificazione napoleonica era riprendere il

diritto romano.

Quindi, figuriamoci quanto diritto antico c’era.

E, allo stesso tempo, in una consolidazione in cui il diritto si riformulava c’era

anche parecchio diritto nuovo, perché uno poteva prendere le norme vecchie e

cambiarle nel testo così tanto, o aggiungere norme nuove così stravolgenti che di

fatto aveva fatto il diritto nuovo.

Quindi, il criterio quantitativo funzionava fino ad un certo punto, allora M

ARIO

V ne individua altri due.

IORA

Innanzitutto quello ’ , cioè il fatto che il codice, come diritto nuovo,

DELL ESCLUSIVITÀ

abrogasse i diritti previgenti, abrogasse il diritto previgente quanto meno in quella

materia regolata dal codice.

In secondo luogo, è una conseguenza dell’esclusività, il codice si caratterizzava per

, perché se vengono eliminate tutte le altre fonti del diritto, e uno può

LA COMPLETEZZA

far ricorso solamente al codice, il codice deve essere necessariamente completo.

Ora, questa idea di M V ha avuto un notevolissimo successo, nel senso

ARIO IORA

che, stante il fatto che poi l’idea di consolidazione in certi termini è stata criticata,

quindi, e ora ci sono delle voci discordanti, però, in linea di massima il termine di

consolidazione è stato accolto.

E quindi, quando noi parliamo dei tentativi di codificazione nel ‘700 molto spesso

troviamo scritto o troviamo detto che si tratta di consolidazioni.

Quello che non è stato tanto accolto sono i criteri che ha adottato M V ,

ARIO IORA

che non sono stati considerati di per sé; questi hanno ricevuto molte critiche.

Una rivisitazione della teoria di M V che mi sembra più significativa,

ARIO IORA

anche più acuta rispetto alla stessa formulazione di , è quella di G

MARIO VIORA IOVANNI

T , che forse abbiamo già nominato qualche volta.

ARELLO

G T è un filosofo del diritto del secolo appena trascorso che si è

IOVANNI ARELLO

dedicato molto alla storia del diritto, e che non è più vivo perché è morto giovane,

180

non perché sia di tanti anni fa.

Ha scritto una storia del diritto moderno magari sotto un profilo un po’ più

filosofico di come noi siamo abituati ad affrontare la storia del diritto moderno, ma

molto più efficace.

T ha fatto propria questa distinzione, ormai generalmente accolta, tra

ARELLO

consolidazioni e codificazioni, individuando però due elementi di discrimine che

sono, secondo me, molto più persuasivi di quelli di V .

IORA

Cioè lui ha individuato le differenze tra consolidazione e codificazione non in un

aspetto quantitativo di quanto “più diritto è più uno ha, o quanto meno”, ma in

aspetti qualitativi , che sono, innanzi tutto, quello che abbiamo detto più volte, cioè

il fatto che nella codificazione moderna si ha ’ , ’

L UNICITÀ L UNIFICAZIONE DEL SOGGETTO

.

DI DIRITTO

Questo è un aspetto molto importante perché come abbiamo detto anche l’altro

giorno, il problema dell’antico regime era che la molteplicità di norme nasceva da

una molteplicità di fonti, da una molteplicità di ordinamenti, tutto quello che

vogliamo, però la molteplicità delle norme era a sua volta esponenzialmente

accresciuta dalla molteplicità dei destinatari.

Perché è evidente che se io , faccio un esempio così, stupido, stabilisco che per un

furto un nobile veniva punito in un modo, un borghese viene punito in un altro, un

contadino viene punito in un altro ancora, io ho dovuto fare tre norme invece che una.

Allora, c’ erano dei Paesi in cui, come abbiamo già detto, la differenza sociale non

era una differenza che restava nell’ambito economico, politico, sociale.

Era una differenza che aveva delle conseguenze sotto un profilo giuridico, e queste

conseguenze si rivelavano tanto nell’ambito del diritto privato, nel senso che c’erano

, sia sotto il

DIVERSITÀ DI CAPACITÀ GIURIDICHE SULLA BASE DEL CETO DI APPARTENENZA

profilo delle istituzioni di diritto privato che a volte si applicavano, o non si

applicavano, sia sotto il profilo del diritto pubblico, perché nell’area germanica i ceti,

piuttosto che gli stati in quella francese avevano una rilevanza costituzionale.

Avevano le loro assemblee, in alcuni casi avevano dei poteri amministrativi o

legislativi, insomma, dipendeva dai casi, e quindi, il particolarismo giuridico inteso

come molteplicità di norme che esisteva in ogni sistema era amplificato e reso ancora

più complesso, e quasi di impossibile soluzione, per il fatto che esistevano tantissimi

soggetti di diritto.

E i soggetti di diritto non erano indicati solo dai ceti, ma erano indicati anche dal

fatto che il diritto feudale si applicava al feudatario e a tutti quelli che dipendevano

dal feudatario, il diritto canonico si applicava al chierico e ai rapporti tra chierici e

laici, ecc, ecc, e quindi, alla fine, prima di applicare una norma:

1. Si doveva trovare la norma che non era facile per niente.

2. Si doveva identificare il destinatario per capire qual era la norma che si doveva

applicare.

L’unicità del soggetto di diritto è un criterio di semplificazione e, naturalmente, è

un passo avanti per la civiltà giuridica; il che significa che realmente, oppure

inizialmente a seconda delle applicazioni, .

TUTTI SONO UGUALI DI FRONTE ALLA LEGGE

Quindi, primo punto  . Questo punto, che si

UNIFICAZIONE DEL SOGGETTO DI DIRITTO 181

ammetta o non si ammetta la distinzione tra codificazioni e consolidazioni è

essenziale.

Secondo punto  era la SEMPLIFICAZIONE DELLA TECNICA DI FORMULAZIONE DEL TESTO

. Anche questo è un aspetto che abbiamo visto diverse volte.

GIURIDICO

Se noi apriamo il nostro codice civile o se apriamo un qualsiasi testo legislativo, a

prescindere dall’articolazione più o meno complessa in articoli e commi, comunque

ogni proposizione precettiva all’interno del testo normativo ha un suo schema logico

abbastanza chiaro a quella struttura, ed è una forma sintetica che ha la finalità di

esprimere immediatamente il contenuto precettivo.

Non ci sono commenti, tanto per dirne una. Non ci sono considerazioni del

legislatore.

Non ci sono “avevamo pure pensato che però”, c’è il testo normativo puro e

semplice.

Noi siamo abituati a questo e leggendo qualcosa di diverso, probabilmente, non lo

identificheremo neanche come testo normativo.

Invece nell’età antica, medioevale e moderna, ancora nell’età dell’antico regime, il

testo normativo aveva spesso le caratteristiche di .

UN TRATTATO

E questo poteva averlo nella parte iniziale, nella parte centrale, nella parte finale,

però il concetto era che se uno voleva fare una raccolta normativa, doveva tagliare da

tutte le parti e trovare alla fine solamente la parte più strettamente precettiva e

infilarla nella raccolta normativa.

Se noi vediamo la tecnica di compilazione delle D G IX,

ECRETALI DI REGORIO

piuttosto che del L S o di qualsiasi altra raccolta canonica; se uno prende la

IBER EXTUS

decretale del tal dei tali, così come è contenuta nel L E , anche se il testo è un

IBER XTRA

po’ lungo, è sempre una parte della vera decretale.

Se uno prende la decretale corrispondente di quel Papa nel registro di quel Papa,

trova una cosa lunghissima di tre pagine, perché alla fine la decretale era una norma

ma era anche un’epistola, e quindi, “carissimi, spero che voi stiate bene, spero che,

ecc, ecc” e quindi, poi, il poveretto che doveva fare la collezione canonica tagliava di

qua, tagliava di là e veniva una cosa di dieci righe a questo punto.

Quindi, una delle caratteristiche, giustamente, del codice moderno è che tutto

questo parlare degli illuministi su come doveva essere fatto il codice, su come

doveva essere fatta la legge, cioè tutte questioni che rimandavano al fatto che la legge

dovesse essere il meno possibile interpretata, che doveva essere chiara in modo da

dare adito il meno possibile alle interpretazioni; doveva essere breve perché si capiva

subito; doveva essere nella lingua nazionale, così non stavano a spiegare il latino ai

poveretti, e così via.

Poi sta il fatto che il codice moderno ha anche una tecnica di formulazione

legislativa che è diversa da quelle dell’antico regime.

E quindi, per esempio, nel libro di T , tutti i tentativi di codificazioni, tutte le

ARELLO

consolidazioni che vengono prima del codice napoleonico, sono classificate come più

o meno moderne anche sulla base della loro formulazione.

Per esempio: il fatto che si occupino di una materia e basta, e magari in modo

completo, è considerato un fattore di modernità. 182

Perché se uno comincia ad ammucchiare pubblico e privato, sostanziale e

processuale, ecc, rientra nell’ambito di quelle tipiche raccolte un po’ confuse

dell’antico regime.

Quando invece comincia a fare una bella raccolta chiara, dove si tratta solo la

materia penale, con norme chiare, una formulazione non trattatistica, un proemio non

retorico, ecc, ci si avvicina di più al codice in senso moderno.

E poi, terzo elemento fondamentale  è quello a cui accennavamo ieri, cioè

’ .

L AUTOINTEGRAZIONE

Che cos’è l’autointegrazione?

Detto così, se lo riferissimo ai tempi moderni autointegrazione non vuol dir niente.

Ha un senso, invece, un senso molto forte se uno mette in rapporto

’ o ’ con il sistema del diritto comune, perché il

L AUTOINTEGRAZIONE L ETEROINTEGRAZIONE

sistema del diritto comune, come abbiamo visto più volte, era fatto di sistemi

giuridici che vigevano contestualmente, e che venivano applicati secondo una

gerarchia delle fonti.

Quello finale, quello generale, quello suppletivo, ecc, ecc, era quello che trovava

applicazione per ultimo quando ci fossero state lacune nelle fonti del diritto

particolare.

Nell’ottica di T , che secondo me è un’ottica, a prescindere dal fatto che uno

ARELLO

voglia prendere per buona la distinzione tra codificazioni e consolidazioni, a mio

avviso l’ottica di T non fa una piega.

ARELLO

Se uno considera tutte le raccolte che precedono il codice napoleonico si trova

davanti al fatto che o sostituiscono il diritto romano in quanto diritto comune, o

sostituiscono i diritti particolari ma lasciano il rimando al diritto comune, fatto sta che

prevedono sempre .

UN SISTEMA DI ETEROINTEGRAZIONE

Per esempio, le costituzioni di sua maestà, quelle di cui parlava V , il modo in

IORA

cui cercano di arginare le dimensioni del fenomeno del diritto comune, è cercare di

trattare il più possibile materie che normalmente rientravano nel diritto comune, e

quindi, se c’è meno possibilità di ricorso al diritto romano, perché si erode il campo

delle materie in cui tipicamente si fa riferimento al diritto romano, va da se che il

sistema del diritto comune trova un’applicazione inferiore.

L’idea delle costituzioni di sua maestà era quella di limitare l’interpretazione da

una parte, limitare un po’ l’uso del diritto romano dall’altra, in modo che,

tendenzialmente, in prima battuta si applicassero le costituzioni regie.

Però non erano delle costituzioni a se stanti.

Abbiamo parlato della Russia, no?

Abbiamo detto che quando si parla di crisi del sistema del diritto comune si

possono intendere due cose:

1. che è in crisi il diritto romano;

2. che è in crisi il sistema del diritto comune.

Quando, ad un certo punto, nel 1794, cioè quasi a ridosso del codice napoleonico,

si arriva all’ A L (ARL 

LLGEMAINES ANDRECHT DIRITTO GENERALE TERRITORIALE

), non si erode per niente il sistema del diritto comune perché è vero che

TEDESCO

l’ARL non è eterointegrabile, però non è eterointegrabile perché è eterointegrabile

183

tutto il resto, si integra con l’ARL, nel senso che l’ARL è il diritto suppletivo, e

quindi, sono gli altri che devono fare riferimento all’ARL ; non è l’ARL che è

eterointegrabile, però il sistema è comunque di eterointegrazione.

Non c’è, praticamente, nessun testo normativo nel corso del 700 che non

prevedeva un sistema di eterointegrazione.

Nemmeno in Francia, perché in Francia c’è un tale sistema di norme che si

accavallano, che uno può anche non considerare il diritto romano vigente in quanto

diritto del regno.

Può considerarlo come vuole; può considerarlo come può

RATIO SCRITTA

considerarlo come applicabile in via consuetudinaria; può preferire le consuetudini

generali in Francia, però, fatto sta che c’è un particolarismo giuridico imperante, e

che dove il sistema ha una lacuna si passa ad un’altra, si passa ad un altro sistema.

Q , ’ ’ ’ ’ .

UINDI L ETEROINTEGRAZIONE NELL AMBITO DELL ANTICO REGIME C È SEMPRE

Il fatto è di fare un codice che non solo è nel senso che

UNITARIO ACCOMUNA TUTTO IL

, ma che è nel senso che è .

REGNO UNITARIO UNICO

C’è un problema sulle proprietà, l’unico testo di riferimento è il codice

napoleonico.

Questo è effettivamente un cambiamento importante.

Posto che a mio avviso se uno guarda gli elementi che individua T , c’è

ARELLO

effettivamente una bella differenza tra il codice napoleonico e i tentativi di

codificazione che vengono prima, diciamo le consolidazioni, il punto è se abbia senso

comunque parlare di codice come categoria dogmatica e di consolidazione come

categoria dogmatica, come se ci fosse tra l’uno e l’altro una netta frattura concettuale,

quando poi alla fine, le consolidazioni non sono altro che tentativi falliti di fare un

codice.

Quando noi definiamo un codice con certe categorie dogmatiche, a prescindere dal

fatto che queste categorie siano o meno ancora attuali e applicabili (la completezza,

l’esaustività, ecc) e consideriamo le consolidazioni da un’altra parte con determinate

caratteristiche sempre dogmatiche, noi non individuiamo il processo storico, ma

individuiamo due concetti contrapposti.

Allora il punto è: può andar bene da un profilo logico, ma da un profilo storico è

veramente così?

Cioè, veramente ad un certo punto c’è stata una frattura?

Quando hanno fatto il codice napoleonico l’intenzione era “va bene, prima

facevano consolidazioni, adesso il codice lo facciamo noi”?

Se si studia il momento in cui il codice napoleonico è stato fatto si vede che non è

così, e che tanto è che il codice napoleonico porta moltissime novità sotto il profilo

della storia della codificazione, però si vede anche che in realtà tutti i tentativi

precedenti miravano a quello, e che, quindi, non è così giusto parlarne come se

fossero due cose completamente diverse, come se il codice fosse solamente il codice

napoleonico.

L’idea di vedere questo profilo è venuta recentemente ad un professore vivente,

che se mi sentisse farebbe anche gli scongiuri, che si chiama U P .

GO ETRONIO

Nel B troverete questa cosa accennate, e U P come B ,

IROCCHI GO ETRONIO IROCCHI

184

come C , fa parte della stessa nostra scuola, è un professore di Roma.

ORTESE

Allora, U P ha cercato di individuare ’

GO ETRONIO L ORIGINE DEL DOGMA DELLA

, perché alla fine quello che maggiormente caratterizza il codice è

COMPLETEZZA

questa idea della completezza.

Ad un certo punto qualche giurista nel corso del ‘900 ha giustamente definito

questa insistenza sul dogma della completezza come ’

L IPOSTATIZZAZIONE DI UN

, cioè è come se il codice fosse stato congelato in alcune caratteristiche che,

CONCETTO

appunto, non sono più state viste come caratteristiche storiche, ma come

caratteristiche concettuali, dogmatiche. Non so se il discorso vi è chiaro.

L’origine del dogma della completezza è in un articolo del codice napoleonico,

anzi della legge che ha promulgato il codice napoleonico, cioè della legge 30 ventoso

anno XII. .

Questo articolo, secondo ha, secondo le espressioni di T , realizzato

ARELLO

l’autointegrazione del codice, e dice: “ A PARTIRE DAL GIORNO IN CUI QUESTE LEGGI SONO

, , , ,

ESECUTORIE LE LEGGI ROMANE LE ORDINANZE LE CONSUETUDINI GENERALI O LOCALI GLI

, , ,

STATUTI I REGOLAMENTI CESSANO DI AVERE FORZA DI LEGGE GENERALE O PARTICOLARE

”.

NELLE MATERIE CHE FORMANO OGGETTO DELLE DETTE LEGGI CHE COMPONGONO IL CODICE

Cioè, con questa norma viene abrogato il diritto previgente, e, quindi, si dice, nelle

materie che formano oggetto del codice civile tutte le altre norme (ordinanze, leggi e

diritti particolari, ecc, ecc) sono abrogate.

Questa norma dava l’esclusività della fonte, il carattere della completezza, invece,

veniva dato dal ’ ’ . 4, sempre

COMBINATO DISPOSTO CON UN ALTRA NORMA CHE ERA L ART

della stessa legge, ,

CHE DICEVA CHE IL GIUDICE CHE NON SI FOSSE PRONUNCIATO PER SILENZIO

OSCURITÀ O INSUFFICIENZA DELLA LEGGE ERA CONSIDERATO COLPEVOLE DEL DINIEGO DI

.

GIUSTIZIA

Se il giudice, una volta che di fronte a lui è presentato un caso, è costretto, deve

decidere in qualche modo, deve in qualche modo arrivare a sentenza, e SE TUTTE LE

,

ALTRE NORME CHE NON SONO NEL CODICE SONO ABROGATE DEVE FARLO PER FORZA SOLO

.

SULLA BASE DEL CODICE

E quindi, si presume che il codice non ha lacune [perché, altrimenti, questo non si

sa dove va a cercare la norma], e che quindi si desume che il codice è completo.

E’ chiaro il ragionamento?

La completezza non deriva solo dal fatto della abrogazione di tutte le altre fonti,

deriva anche dal fatto che comunque il giudice deve decidere.

Quindi, se c’è una lacuna, anzi la lacuna non c’è perché il codice è completo.

Per capire se col combinato disposto delle due norme effettivamente si voleva

piegare, si voleva definire la completezza del codice napoleonico, bisogna guardare ai

lavori preparatori del codice napoleonico che, naturalmente, P si è andato a

ETRONIO

vedere.

Dai lavori preparatori emerge il fatto che c’erano in realtà una serie di posizioni

differenti.

C’era, innanzitutto, chi sosteneva che non tutte le norme andassero abrogate, le

norme provenienti da altre fonti, ma solamente quelle norme che fossero in contrasto

con le norme del codice civile. 185

C’erano, poi, delle norme che potevano essere considerate “tacitamente” abrogate

perché, naturalmente, una norma successiva contraria abroga la precedente.

Però, poi, alla fine prevalse ’ ’ , perché?

L IDEA DELL ABROGAZIONE TOTALE

La spiegazione non era legata all’idea della completezza del codice, era legata alla

necessità di fare un diritto unitario per tutta la Francia.

Perché, mettiamo che si fossero conservate le fonti previgenti quando non

contrarie alle disposizioni del codice.

Mettiamo che il codice avesse potenzialmente avuto una lacuna.

Se io posso colmare la lacuna del codice con altre fonti, e se la Francia ha un

diritto diverso al nord e al sud, io colmo la lacuna del codice in un modo al nord e in

un modo al sud; quindi, già così l’unitarietà non l’ho realizzata.

Mettiamoci pure che, nel frattempo, era stato creato COME TRIBUNALE DI ULTIMA

C C , ed era la prima volta che veniva creato un tribunale

ISTANZA LA ORTE DI ASSAZIONE

assolutamente unitario, perché il Parlamento di Parigi è vero che aveva un ruolo

preminente rispetto agli altri Parlamenti; però, era uno degli altri Parlamenti, non era

la Corte Suprema di Francia.

La Corte di Cassazione che viene creata, e che doveva rappresentare l’unificazione

giudiziaria del Regno, a quel punto avrebbe dovuto emanare delle sentenze di

carattere differente a seconda che la fattispecie che gli era presentata si fosse

verificata a sud o a nord.

Poteva cassare, mettiamo, una sentenza della Corte d’Appello se quella aveva

applicato il diritto della Francia meridionale, e la stessa sentenza non avrebbe potuto

cassarla nella Francia del nord.

Quindi, l’unificazione legislativa se ne andava a gambe all’aria se mantenevano la

possibilità di ricorso a fonti esterne.

Ma il problema non era che loro pensavano che il codice non avesse lacune, il

problema era che sicuramente il codice aveva delle lacune, e se le colmavano con

fonti diverse a nord e a sud, il motivo principale per cui avevano fatto il codice, che

era l’unificazione, non serviva più a niente.

A coloro che obbiettavano che avrebbero voluto mantenere la vigenza anche delle

altre norme per salvare la tradizione del diritto romano, B P che era

IGOT DE RÉAMENAU

il sostenitore di questa ’ , assicurava che comunque il

TESI DELL ABROGAZIONE TOTALE

diritto romano sarebbe rimasto come ratio scritta, che comunque il codice avrebbe

sussunto il più possibile i principi del diritto romano, perché non sarebbe stato un

codice antiromanistico, e così via.

Per cui, alla fine, si è arrivati a questo compromesso, cioè che nel codice sarebbero

stati inseriti principi romanistici, non sarebbe stato un codice antiromanistico, però,

allo stesso tempo il diritto romano fonte esterna come diritto comune lo toglievano,

perché l’idea di P , che poi alla fine diventa un po’ l’alfiere del codice

ORTALIS

napoleonico così come viene promulgato, era quella di dire “ DA QUESTO MOMENTO NOI

, , ,

NON SIAMO PIÙ PROVENZALI BRETONI ALSAZIANI MA NOI SIAMO FRANCESI PERCHÉ ABBIAMO

”.

UN UNICO CODICE

Oltretutto, mettiamoci pure, magari è un dettaglio ma non da nulla, che il codice

non è entrato in vigore il 21.03 del 1804, per cui il giorno dell’art. 7 è stato abrogato

186

tutto, ed entra in vigore il codice.

Il codice era in vigore già da prima, perché ogni singola legge delle trentasei

entrava in vigore nel momento in cui veniva promulgata.

Il che significa che per tre anni c’è stata una covigenza delle norme del codice e di

tutte le altre.

Mettiamocene pure un’altra, che in questo elenco di fonti non è considerato il

cosiddetto “ ”, il diritto intermediario  erano tutte quelle norme

DROIT INTERMEDIER

che erano state fatte nel corso della rivoluzione francese del 1789 e che, teoricamente,

non venivano coperte dall’abrogazione dell’art. 7.

Mettiamocene anche un’altra, che ’

IL PROBLEMA DELL ABROGAZIONE TOTALE O PARZIALE

aveva due aspetti:

1. Il primo era quello di dire “vogliamo abrogare solamente le norme non conformi

al codice napoleonico?”, che è il problema che dicevamo prima.

2. Il secondo problema è “ma l’abrogazione delle altre fonti riguardano solamente le

materie comprese nel codice, o riguarda in generale tutto il diritto?”. Questa era

un’altra questione dibattuta che nel suo stesso concepimento faceva capire come il

legislatore francese non fosse affatto preoccupato dal problema della completezza

del codice. Cioè, il codice napoleonico non è nato perché serviva un codice

completo, è nato perché serviva un codice unico che limitasse le interpretazioni

che, quindi, sopperisse a tutti i guasti che si erano creati nell’antico regime con

l’applicazione del diritto comune.

Quand’è che il codice è diventato il codice completo ed esaustivo? Nel corso

dell’800, perché se si guardano le trattazioni sulla materia, per esempio, voi sapete

che dall’epoca dell’illuminismo andavano forte le enciclopedie.

Allora, se uno guarda alle voci enciclopediche alla parola “ ” prima e dopo il

CODICE

1804, la voce è la stessa.

Cioè ripubblicavano la stessa voce perché non era cambiato concettualmente il

concetto codice; il codice era sempre la stessa cosa, cioè era una raccolta normativa.

Che dovesse contenere solo diritto nuovo non lo pensava nessuno.

Che dovesse essere completo ed esaustivo, non dovesse avere lacune, non lo

pensava nessuno.

Tutte queste idee, sono idee che sono state elaborate a posteriori nel corso dell’ 800

e del ’900.

Quindi, se noi vogliamo guardare con l’occhio dello storico possiamo sicuramente,

a posteriori, vedere tutte le novità che ha apportato il codice napoleonico.

Quelle che individua T mi sembrano le più significative:

ARELLO

1. L’unicità del soggetto di diritto;

2. L’autointegrazione;

3. Il modo di scrivere una legge.

E va benissimo. Però il fatto che storicamente esista un prima e un dopo, cioè che

ci siano delle trasformazioni, questo è evidente ed è normale in qualsiasi periodo

storico.

Quindi, se vogliamo, va benissimo chiamare “consolidazioni” i tentativi di codice.

Però quello erano; erano tentativi di codice, non erano un concetto diverso perché

187

nel ‘700 ci tenevano tanto a fare un codice pieno di lacune, che non si capiva niente,

che non si sapeva come applicarlo; invece poi, nel 1804, improvvisamente hanno

deciso che lo volevano perfetto.

Non è così! E’ che quelli che dal ’500 si facevano tentativi per arrivare a quello a

cui si è arrivati nel 1804, cioè un unico percorso storico.

Le vogliamo chiamare “consolidazioni”?

Se vogliamo chiamarle consolidazioni!? Però è una distinzione eccessivamente

dogmatica.

E’ come se si volesse dire “bianco e nero”.

E’ come se si parlasse di contraddizioni, di contrapposizioni.

Invece non c’è nessuna contrapposizione, è semplicemente l’evoluzione di un

sistema che prima aveva delle lacune e poi ha continuato ad averle, però si è cercato

di migliorare.

Adesso, per esempio, che senso ha parlare di un codice completo?

Noi continuiamo a dirlo, continuiamo a scriverlo nella prefazione dei manuali di

diritto privato, perché è un concetto dogmatico, perché si è consolidata questa idea,

ma poi sappiamo benissimo che il codice non è completo, altrimenti non ci sarebbero

centinaia di leggi speciali intorno, è chiaro?

Mi sa che abbiamo finito il corso!

’ :

INDICAZIONI SULL ESAME

Qual è la domanda più gettonata?

- Mediamente si fa qualche domanda di diritto medioevale e qualche domanda di

diritto moderno.

Diciamo la tecnica: si parte da una domanda mediamente generale e poi si va nel

particolare.

A seconda di come uno risponde, di come uno si incastra da solo, si fa la domanda

successiva.

Quindi, se uno dice tutte cose che non fanno una piega, allora io sto pure zitta.

Se uno inizia a dire delle cose che hanno poco senso, allora li si comincia ad

indagare, si scava.

Quindi, come poi prosegue l’esame dalla domanda iniziale dipende da voi.

Qualsiasi domanda si faccia, ma questa non è una cosa che faccio io ma è una cosa

che dovreste fare voi quando studiate, è chiedervi: quando, dove e perché.

Se non sapete rispondere ad una di queste tre domande, tutto sommato voi lo

vedete già a casa come va l’esame.

Dobbiamo fare i collegamenti.

Se uno mi dice che Carlo Magno ha fatto il codice napoleonico nel 1804, vorrei

ben vedere… è capitato questo e altro.

Se uno sbaglia una cosa di due secoli, a me delle date non me ne importa niente,

però il secolo è essenziale, perché uno può anche sbagliare dal ‘200 al ‘300, che tutto

sommato sopravvive.

Ma se uno sbaglia di quattro, cinque secoli, non ridete lo fanno tutti.

Quando uno vede che uno è disperato gli chiede il decretum di graziano. Vabbe ti

voglio salvare: il decretum di Graziano di quand’è più o meno? ‘600? Ma intende

188

’600 o 1600?

Tanto è sbagliato comunque.

Allora, io faccio sempre questo esempio: se uno pensa che le torri gemelle sono

cadute durante la presa della Bastiglia, non è che ha sbagliato proprio la data, è che

mentre prendevano la Bastglia non c’erano i grattacieli, non c’erano gli aerei.

Quindi, non è una questione di data, è questione che se uno sbaglia di sei secoli,

non ha capito niente.

E’ una questione di comprensione.

Così come se uno sapesse a memoria tutte le norme della Costituzione italiana, ma

pensa che è il codice civile canadese; io ci faccio poco se mi sa tutte le norme della

Costituzione.

Così se uno pensa che la Lex Romana Visigothorum vigeva in Sicilia, a me che

cosa me ne importa se sai che cos’è la Lex romana Visigothorum?

Io non interrogo in nessun modo particolare, faccio delle domande generali che poi

dipendono dall’esame.

Il punto è come uno studia, non come io interrogo.

Cioè, se uno da solo quando studia un argomento il più possibile generale perché

poi, per passare l’esame basta sapere le cose generali, per prendere trenta uno man

mano deve sapere più dettagli, questo è chiaro.

Semplicemente per passare l’esame uno deve aver capito gli argomenti e saper

rispondere a: quando, dove e perché?

Si può interrogare a casa da solo con queste tre domande, e poi sa anche come è

andato l’esame.

Il voto non si discute mai! Mica siamo al mercato! 189


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AUTORE

Moses

PUBBLICATO

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Santangelo Cordani Angela.

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