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hanno una incisività caratteristica. Lo vedremo anche a proposito della prima legislazione

imperiale. !

In “Monumenta Germaniae Historica” è contenuta una edizione critica del dictatus papae. In esso

non è incluso solo quanto concerne l’attuale Germania, bensì tutto quanto era compreso entro i

confini dell’Impero. Nel volume che raccoglie le costituzioni e gli atti pubblici troviamo anche

l’edizione del detto documento. !

Il codice giustinianeo è composto da dodici libri divisi in titoli e leggi: in genere i titoli del codice noi

li ritroviamo anche nel digesto, vale a dire che c’è una tipicità dell’ordine dispositivo atto a

permettere un rispecchiarsi ed un integrarsi vicendevoli. Il codice contiene leggi in senso tecnico,

ovverosia costituzioni (nel senso antico del termine, in quanto costituzione è quella legge che è

scritta). Ciò che è scritto è frutto di una decisione, di una scelta, che prenda il nome di plebiscito, di

senatoconsulto, di rescritto, non importa, ma rileva che si prenda una decisione sopra un caso,

assunta da una magistratura, dalla più alta, in tal caso. !

La raccolta del codice è più semplice, più maneggevole rispetto al Teodosiano e del codice di

Giustiniano, edizione del 1880 del Cluger; dovrebbe essere privo di contraddizioni rispetto al

contenuto del Digesto, ma in realtà molto se non tutto dello sviluppo della scienza giuridica lungo

molti secoli si deve all’evidenza dell’esistenza di discrasie, se non proprio di apertissime

contraddizioni tra Digesto e Codice che rendono necessarie interpretazioni atte ad armonizzare un

sistema per via dottrinale. Ciò che bisogna ricordare del Codice è che il primo libro quasi

interamente è dedicato a materie che ai nostri occhi non appartengono al diritto civile, ma a quello

canonico. Il primo titolo, quindi Codice I, 1: “De summa tritiate ed fide catholica…” parla dei

fondamenti della fede, in quanto l’imperatore muniva dei sigilli le determinazioni dei concili, che egli

presiedeva. La proclamazione del dogma trinitario è oggetto di una norma giuridica ed è imposta

dall’imperatore. Questo è un lungo titolo in cui sono riversate le decisioni dei grandi concili. Il

secondo titolo disciplina la vita della chiesa nel suo complesso. E’ l’imperatore che detta le norme

dell’organizzazione e della vita della chiesa—> lungo e complesso titolo. Terzo titolo “De episcopis

et clericis”: l’imperatore disciplina anche le status delle autorità ecclesiastiche, delle loro dignità,

ossia vescovi e chierici. Quale funzione abbiano i vescovi è l’imperatore a deciderlo; quale sia lo

status del clero, inteso come ambito sociale separato dai laici, è l’imperatore a stabilirlo con un suo

corpo di norme. Questo titolo comprende in tutto 56 costituzioni. Subito dopo c’è il “De episcopali

audientia” ossia della giurisdizione dei vescovi in materia civile: i vescovi non sono solo giudici

nello spirituale, pastori di anime, organizzatori della vita religiosa delle loro diocesi, ma sono posti

a capo di queste come ripartizioni amministrative dell’impero ed hanno un ruolo anche nella

giurisdizione civile, esercitandola. Anche i Vescovi, dunque, sono autorità temporali e spirituali al

contempo. Il quinto riguarda le eresie, dunque non è la chiesa a punire nello spirituale la devozione

dalla fede, ma è l’imperatore stesso, ergo la deviazione dalla retta fede diviene un crimine: “de

ereticis, et manicheis et samariticis”—> il titolo stesso riporta due correnti di pensiero eretiche. Il

sesto titolo punisce coloro che vogliano reiterare il battesimo, cioè sanziona un’eresia specifica,

una specie di eresia antesignana dell’anabattismo. Il titolo VII “De apostatis” ove si punisce

specificatamente il crimine di apostasia, che consiste nell’abbandono della vera religione. Il titolo

VIII anche questo molto importante “nemini licere o scolpire o dipingere il segno di cristo salvatore

o nella pietra o nel marmo” un chiaro esempio di tendenza iconoclasta della legislazione di questi

secoli: c’è una presa di posizione decisa dell’imperatore contro le immagini sacre (la questione

delle immagini nei primi secoli della chiesa fino alla riv. papale ha avuto un’importanza

determinante=> fenomeno ricorrente che riguarda la liceità della raffigurazione del sacro |

apparentemente ciò non centra con il diritto, ma questo in realtà è molto importante). Titolo IX di

enorme importanza “De Iudeiis”: un titolo sugli ebrei che raccoglie diciotto costituzioni che sono un

miscuglio di norme di garanzia date a tutela di una religione diversa dalla cristiana, ma sono anche

norme di interdizione, finalizzate a congelare le relazioni più strette e assidue; siamo alle origini di

un enorme problema quale era quello delle norme interconfessionali sotto il profilo del diritto civile.

Titolo X proibisce agli ebrei o agli esponenti di altre confessioni religiose di avere servi cristiani,

tendendo così ad evitare relazioni di tipo potestativo in cui il padrone sia di religione diversa dal

servo. Il titolo XI vieta l’esercizio di attività religiose poste sotto il nome di paganesimo.!

Si ha poi un titolo che ammette le chiese come luogo di asilo religioso e ancora altre norme che

riguardano le attività sacrileghe, i furti nelle chiese: in tutto tredici titoli che costituiscono un corpo

molto ben riconoscibile, un corpo di diritto che oggi diremmo di diritto ecclesiastico, ma che in

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realtà è di diritto sia canonico che ecclesiastico, disciplinando sia i rapp. tra stato e chiese, ma

anche la vita interna della chiesa e persino la sua organizzazione per arrivare ai suoni dogmi di

fede. Dal Titolo XIV in poi si ha la normativa civile, e questo riguarda l’attività di legislazione del

princeps.!

! I «Quod Romana ecclesia a solo Domino sit fundata.» !

!

Questo è il primo canone del Dictatus. Fondamento e origine della chiesa è Dio—> la chiesa ha

fondamento nel divino ergo essa non dipende dall’impero. Sia pure in modo negativo il significato

del canone è questo: sottrarre l’istituzione chiesa ad ogni influenza di tipo politico. E’

un’affermazione rivoluzionaria, nonostante non ne abbia le vesti, ma aprendo le novelle di

giustiniano troviamo che nella novella VI, che è la nocella in cui giustiniano pretende di aggiungere

ancora qualcosa in materia di ordinazione dei vescovi, oggetto della lotta delle investiture di cui al

Dictatus, egli afferma chiaramente che due sono i massimi doni che dio ha dato all’umanità: il

sacerdozio e l’impero. Per l’imperatore non è solo la chiesa ad essere fondata direttamente da Dio,

ma anche l’impero stesso, al quale è affidata la salvezza dell’uomo. !

! II «Quod solus Romanus pontifex iure dicatur universalis.»!

!

E’ solo il pontefice romano di diritto ad essere denominato universale. Il papa assume il titolo che

era proprio degli imperatori, ossia il pontifex maximus che non è più titolo degli imperatori. !

! III «Quod ille solus possit deponere espiscopus vel reconciliare.»!

!

Solo il papa può deporre e riammettere i vescovi, al contrario della prassi imperiale precedente. Il

papa si sostituisce all’imperatore nelle sue relazioni con l’episcopato. !

!

IV «Quod legatus eius omnibus episcopis presit in concilio etiam inferioris gradus et adversus eos

sententiam depositionis possit dare.»!

!

VII «Quod illi soli licet pro temporis necessitate novas leges condere, novas plebes congregare, de

canonica abatiam facere et e contra, divitem episcopatum dividere et inopes unire.»!

!

Che ad Egli solo è legittimo, secondo i bisogni del momento, fare nuove leggi, riunire nuove

congregazioni, fondare abbazie o canoniche; e, dall'altra parte, dividere le diocesi ricche e unire

quelle povere. Il papa diviene legislatore e qui pretende di essere il solo legislatore veramente

universale: una pretesa straordinariamente inconsueta. !

! VIII «Quod solus possit uti imperialibus insigniis.»!

!

Ad egli solo è permesso utilizzare le insegne imperiali: il papa si sostituisce nell’uso dei simboli del

potere universale.!

! IX «Quod solius pape pedes omnes principes deosculentur.»!

!

Che tutti i principi bacino i piedi del solo Papa: rituale della proschinesis di cui parlavamo. Questo è

segno che non devono farlo all’imperatore. !

!

! X «Quod illius solius nomen in ecclesiis recitetur.»!

!

Solo il nome del Papa dev’essere nominato nelle chiese e non quello dell’imperatore. !

! XI «Quod hoc unicum est nomen in mundo.»!

!

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C’è un solo papa al mondo, mentre di imperatori ve ne sono molti. Solo il papa è universale, solo il

papa è unico nel suo nome nel mondo.!

! XII «Quod illi liceat imperatores deponere.»!

!

A lui è lecito deporre, cioè destituire dal potere, gli imperatorI, non l’imperatore. Il papa si

sovraordina al potere politico e civile. Il papa ha il potere di giudicare, condannare e quindi deporre

gli imperatori. !

Si dice poi che solo il papa può convocare un sinodo, che senza l’autorità pontifica nessun

capitolo/cattedrale può avere autorità, che la sentenza del papa non può essere impugnata da

nessuno e soprattutto il canone XIX dice:!

! «Quod a nemine ipse iudicare debeat.»!

!

Il papa non può essere giudicato da nessuno, non essendo soggetto ad alcuna autorità superiore.

Indirettamente l’imperatore non può permettersi di giudicare il papa.!

! XX «Quo nullus audeat condemnare apostolicam sedem apellantem.»!

!

Il papa proclama sé stesso quale giudice di ultima istanza: che nessuno osi condannare chi si

appella alla sede apostolica.!

! XXI «Quod maiores cause cuiscunque ecclesie ad eam referri debeant.»!

!

Tutte le cause maggiori devono essere avocate di diritto, da qualsiasi sede, a lui.!

! XXII «Quod Romana ecclesia nunquam erravit nec imperpetuum scriptura testante errabit.»!

!

La chiesa romana non ha mai sbagliato né imperpetuum non sbaglierà per attestazione stessa

della sacra scrittura. !

!

XXIII «Quod Romanus pontifex, si canonice fuerit ordinatus, meritis beati Petri indubitanter efficitur

sanctus testante sancto Ennodio Papiensi episcopo ei multis sanctis patribus faventibus, sicut in

decretis beati Symachi pape continetur.»!

!

“Che il Pontefice Romano eletto canonicamente è senza dubbio alcuno santificato in virtù dei meriti

di San Pietro, secondo quanto detto da sant'Ennodio, vescovo di Pavia, confermato da molti santi

padri che lo hanno sostenuto, secondo i decreti di San Simmaco papa.”!

!

Il papa nel momento stesso in cui sia canonicamente ordinato, dunque giuridicamente eletto alla

suprema dignità papale diviene immediatamente e senza dubbio Santo, non per i suoi meriti, ma

per i meriti di colui il quale lui diviene il successore. Quindi Santo non è l’imperatore, che

pretendeva non solo nel mondo romano, ma anche in quello bizantino, una sorta di sacralizzazione

in vita e per il quale la legislazione era “sacratissima”.!

! «Quod catholicus non habeatur, qui non concordat Romane ecclesie.»!

!

Chiunque dissenta dalla chiesa romana non è cattolico. !

!

! !

XXVII «Quod a fidelitate iniquorum subiectos potest absolvere.»!

!

Il papa può assolvere tutti coloro che sono soggetti nella fede dalla fedeltà degli iniqui, cioè il papa

può sottrarre i fedeli cristiani alla soggezione di un potere iniquo, cioè può liberare i sogg. da un

potere tirannico e questo è lo strumento con cui il papa mette in ginocchio l’imperatore: nell’istante

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in cui egli libera i soggetti dal vincolo potestativo di soggezione ha privato di ogni potere

l’imperatore. Iniqui sta a significare chi viola la giustizia, ergo il papa diviene il giustiziere supremo

delle azioni. !

!

Questo è Gregorio VII, ossia il papa frappostosi contro Enrico IV.!

!

Il 1122 è una data che fa da spartiacque nella storia del diritto e del mondo occidentale: dopo di

essa, infatti, le cose non sono più come prima.!

Nel 1123 il Papa convoca dopo secoli un concilio ecumenico, chiamati al tempo concili generali, il

primo concilio lateranense dopo i grandi concili convocati dall’imperatore per far ratificare da

questo il compromesso di Worms=> dal concilio escono canoni: il concilio delibera e comincia a

costituire un primo corpo normativo. Trattasi di canoni principalmente disciplinari, non solo per il

clero, ma anche per tutti i fedeli: grandi questioni di carattere sociale che la chiesa ritiene essere

spirituali.!

Nel 1139 ne viene convocato un secondo concilio lateranense: produce un numero ancor

maggiore di deliberazioni in forma di norma generale della chiesa universale sotto forma di canoni.

Tutti i canoni del primo e del secondo concilio lateranense li ritroveremo all’interno della prima

compilazione di diritto canonico, che è il cosiddetto Decretum attribuito ad una personalità religiosa

e scientifica di cui non sappiamo molto che era “Graziano”—> il Decretum è una monumentale

raccolta di canoni e tra questi ci sono tutti quelli emanati nel I e nel II concilio lateranense. !

Nel 1215 si tiene il IV concilio lateranense, ma non figura assieme al terzo del 1179.!

Il Decretum nasce a Bologna, non sappiamo in quale contesto, ma senz’altro trattasi di una scuola

di diritto canonico: Graziano allestisce un’opera complessa, una raccolta di autorità di vario

genere: per lo più autorità dottrinali; una sorta di Digesto della chiesa. !

Il Decretum è databile intorno al 1140, ma non lo sappiamo ed anzi è probabile che sia avvenuto in

quel periodo. !

La legislazione canonica è legata ai concili ecumenici e questi si situano a ridosso del

Compromesso di Worms.!

!

! ! Conflittualità tra diritto secolare e diritto spirituale, tra giurisdizioni, tra dottrine

civilistiche e dottrine canonistiche; ma la conflittualità è un elemento dialettico, è il modo in cui due

dimensioni del diritto si guardano a vicenda trattandosi di due sistemi giuridici, di due ordinamenti,

concorrenti. Sarebbe quasi più esatto affermare che si tratta di due sistemi giuridici co-vigenti. I

due sistemi nascono e si sviluppano assieme, conflittualmente, ma non solo; in realtà tutto questo

mondo che sta nascendo dalla riv. papale è un mondo che aspira profondamente all’unità, non

fatta di uniformazione ad ogni costo, anzi è fatta di relazioni dialettiche, anche di conflitti, ma

quell’aspirazione all’armonizzazione sta alla base di ogni passo della esperienza giuridica di

questo tempo. Si è parlato in passato e si parla tutt’ora di un sistema di diritto comune, nonostante

dal pdv normativo non esista un sistema di diritto comune, se non parlando di una aspirazione

all’armonizzazione di sistemi intesa come diritto comune. Anche all’interno del sistema civilistico il

corpus iuris è sì concepito come un corpo, ma è un corpo fatto di parti che nascono da un

processo di forbici e colla. I giuristi tentano poi di armonizzare prodotti di intelligenze diverse, di

giuristi diversi di diverse temperie storiche e culturali, per quanto concerne il digesto, ma anche

una miriade di costituzioni dovute ad imperatori nel corso di tre secoli. Testi normativi diversi e testi

dottrinali prodotti di esperienze diverse che però devono trovare una loro armonizzazione. La

scienza giuridica, che è una scienza nuova nata in quel momento, legata ad un ordine

professionale, ad un nuovo ceto, che è quello giuridico formantesi nelle università, nasce con

questa forte aspirazione a coniugare e a far coincidere logica e diritto: non si ammette la

contraddizione tra principi, regole, esperienze. La dottrina deve poter dare risposte alle eventuali

contraddizioni dei testi autorevoli. La dottrina sviluppa una attitudine a porre domande ai testi

normativi, a metterli in questione, cioè ad interrogarli in modo severo: la scienza giuridica sorge

come un interrogare in continuazione i testi autorevoli, che non sono semplicemente i testi vigenti,

ma sono il deposito di una civiltà giuridica e che deve essere rimesso in circolazione, ma che per

fare ciò deve poter parlare una lingua comprensibile e logica. I testi non sono accettati così come

sono—> lo strumento di questa discussione si chiama, appunto, quaestio che significa domanda,

interrogativo, ma anche interrogatorio(in d. romano era interrogatorio per tortura). Questa tecnica

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non appartiene solo al diritto, ma a a tutta la dimensione scientifica del tempo e in particolare ad

un’altra scienza nuova coeva al diritto: la teologia, la scienza del divino. La teologia prima di

questa età non esisteva e non esisteva nemmeno il diritto come oggetto di un insegnamento di tipo

universitario. Sono esistite scuole di diritto, ma erano fondamentalmente scuole di retorica, ove si

insegnava l’attività pratica. Le università medioevali sono una cosca completamente diversa

rispetto alle scuole di retorica in cui si discuteva disputando su casi fittizi. Tacito scrisse un testo

sulle orazioni molto polemico su questo costume di educare i giovani disputando di casi fittizi. La

parte seria del Satyricon è la prima parte in cui i due studenti di diritto formulano una seria critica a

stampo polemico affermando di non poterne più di casi fittizi su ricchi e poveri; c’era una letteratura

precoce, critica, su questa forma di formazione giuridica. Stiamo ora guardando ad una età in cui

tutto questo era tramontato, ma qui sta nascendo un mondo scientifico completamente nuovo che

non si accontenta più di applicare ai casi presentati dinanzi al giudice diritto consuetudinario

provenienti da un passato che, per quanto autorevole, abbisogna di sottoporre la tradizione

giuridica al passaggio stretto, al vaglio di una logica stringente; il sistema del diritto comune, se di

sistema si può parlare, nasce da questo vaglio logico e critico. Questo è vero per i civilisti e per i

canonisti di quegli anni.!

1122 il grande compromesso che pose fine alla guerra, alla rivoluzione intesa come scontro tra il

potere imperiale e papale; nel 1123 il I concilio Lateranense e nel 1139 il II ambedue volti al

disciplinare una civiltà. ! Il Decretum Magistri Gratianii!

!

Da questi due emerge poi il cd Decretum Gratiani, che Berman individua come il primo sistema

giuridico moderno dell’occidente; dunque il

primo sistema non è il corpus iuris di

giustiniano, ma è un lascito che viene dal

VI secolo: ius vetus. E’ un diritto antico,

perché sono passati più di cinquecento

anni, come se noi ci rivolgessimo ad un

tempo che ci porta indietro di 500 anni al

XVI sec. e recuperassimo da quel tempo

un grande corpo normativo e pensassimo

che esso contenga ancora elementi di

verità del diritto sui quali vale ancora la

pena di indagare, anzi, come se no

pensassimo che un monumento normativo

di cinquecento anni fa è necessariamente

la sola base dei nostri studi, perché è un

contenuto di razionalità giuridica. Ratio

scripta in corpore iuris=> non è

semplicemente un deposito di norme, è un

deposito di ragione, di razionalità giuridica.

Oggi per noi è diverso dato che quando

parliamo di “ragione” parliamo di altro, ma

al tempo di questi fatti con quel termine si

intende diritto—> il corpus iuris è La

Ragione scritta. Ius = Ragione.!

!

E non c’è un solo ius, ma diversi: c’è il ius

civile e il ius canonicum, la ragione

canonica. Nell’ideale della scienza e della

formazione giuridica del tempo c’è,

dunque, un utrumque ius. Lo studente che

entra nell’università non entra per laurearsi

in d. civile o d. canonico, è raro che

qualcheduno voglia essere giurista solo

secolare o solo spirituale, in quanto per

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essere un giurista completo deve avere in mente un sistema che è basato sull’utrumque ius. Gli

studenti, infatti, si laureavano in utroque iure. In Germania esistono ancora facoltà che permettono

lauree ambivalenti. Dunque non c’è solo uno sforzo di sistema nell’uno e nell’altro, ma tra i due.

Tra i due, però, v’è il mondo delle esperienze giuridiche particolari: il diritto delle città, il diritto dei

mercanti, il diritto regio, laddove esiste, le consuetudini vigenti nelle singole realtà—> il mondo

“medioevale” è il mondo della pluralità elle esperienze giuridiche: il solo momento unitario e

riunificatore è il momento scientifico. Da questo pdv è un mondo molto diverso da come il mondo

del diritto è stato fino a non molto tempo fa, ma che torna ad assomigliare a quello che è il nostro

attuale, caratterizzato da una forte inter-relazione tra pluralità di ordinamenti. !

Senza aver chiaro questo quadro è difficile persino capire come sia nato questo primo sistema

giuridico dell’occidente, questo Decretum, che decreto non è, che non ha mai avuto una ufficialità

proclamata dalla chiesa, che è entrato nelle scuole come una base autorevole dell’insegnamento e

dello studio del d. canonico ed ha finito con l’essere la base del primo sistema normativo, un corpo

organico. Mistero è anche la personalità di graziano, di cui conosciamo molto poco. Graziano è

divenuto il simbolo di questo sistema volto alla armonizzazione. Dante lo pose in Paradiso

elogiandolo per aver conciliato “l’uno e l’altro foro”: !

« quell'altro fiammeggiare esce del riso / di Grazïan, che l'uno e l'altro foro / aiutò sì che piace in

paradiso. » !

(Dante Alighieri, Divina Commedia - Paradiso, canto X, vv.103-105). !

Il titolo originale del Decretum è “Concordia discordantium cànonum”, un titolo curioso, quasi

assurdo e contraddittorio per un testo che si propone, invece, di eliminare ogni contraddizione:

concordia di canoni discordanti. E’ tuttavia un titolo terribilmente importante, parlando di canoni

discordanti, cioè afferma che il materiale normativo raccolto non ha una sua omogeneità in

partenza, non è di per sé composto di regole che si integrano pacificamente. Esso DEVE essere

integrato perché quelle norme, quelle migliaia di norme ivi raccolte, diventino un sistema deve

intervenire l’interpretazione: non c’è una uniformità che nasca dalla mente di un legislatore, non è

un codice moderno che nasce all’insegna dell’idea di creazione di un atto normativo che deve

essere pensato come razionale, omogeneo, organico e privo di contraddizioni. Questa

compilazione riconosce che in partenza le regole che vi sono depositate sono in contraddizione,

discordano. Discordano in quanto tratti da tempi, luoghi, esperienze e fonti diverse. Dunque è

l’interprete che deve trovare il modo di armonizzare norme, ciascuna delle quali conserva la sua

natura normativa e la sua forza normativa, ma tutte insieme devono trovare una armonizzazione

per poter costituire un sistema normativo. !

La scuola Gratianea, la prima scuola canonistica bolognese, in anni che vanno dall’indomani del

concilio II Lateranense sino agli anni 1140-1160 ha costruito questo strumento dotandolo

dell’armonizzazione e dando un’impronta agli studi giuridici. L’opera di Graziano è stata messa in

piedi in una ventina d’anni, ma non sappiamo quando. Fu scritta a Bologna, in quanto trattavi del

centro in cui prima di ogni altro luogo avvenne il sorgere spontaneo di scuole di diritto, non di

retorica, ma scuole in cui ci si esercita ad interrogarsi su corpi normativi importanti per insegnare a

chi pratica il diritto la Ragione. Il corpus iuris canonici è un corpo normativo nuovo.!

Irnerio (in latino Irnerius o Wernerius, forse di origini germaniche soprannominato anche

Theutonicus; 1050 circa – dopo il 1125) rinnovò il corpus iuris di giustiniano. Renovavit: che vuol

dire? Lo riportò alla luce oppure lo ripropose, lo rinnovò? Certamente noi conosciamo il corpus di

giustiniano perché Irnerio lo ha rinnovano. !

Nell’edizione moderna, quella che si usa priva della Glossa c’è solo il testo del decreto, fatta nel

1879 da un grande giurista tedesco Emil Friedberg e continua ad essere ristampata, come

Momsen per il corpus iuris. Il titolo spiega già molto dello scopo e delle finalità del volume: cosa c’è

qui dentro? Fonti di vario genere, natura e proveniva, ma che tutte ricevono il sigillo della

giuridicità. Sono canoni, ma non c’è un’autorità ad elevare la dignità di questo corpo normativo a

norma cogente, bensì trattasi di un prodotto di scienza. La chiesa pensa di essere l’erede della

trad. romanista, certo non degli imperatori, in quanto questi erano pagani, espressione, cioè, di

una concezione del diritto non cristiana: il diritto secolare, anche se rimesso in sesto da un

imperatore cristiano resta il prodotto di una pratica del diritto irrimediabilmente pagana. Il diritto

romano conosce, disciplina e legittima la schiavitù, il d. canonico non può dato che per il mondo

cristiano l’uguaglianza spirituale è indubitabile; i romani affermavano che ab initio tutti gli uomini

erano uguali, ma solo idealmente, dato che la schiavitù era un istituto dello ius gentium. Il diritto

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romano rappresenta qualcosa, però, di razionale, per cui già a partire dal decretum ci rendiamo

conto che il d. canonico assume in sé molte grandi figure di diritto tratte dalla cultura romanistica: il

concetto di consuetudine, di diritto di natura, di legge, di diritto delle gente, di diritto civile. Tutti

concetti ripresi e riformulati, fatto che influenzerà anche i giuristi civilisti. C’è molto diritto romano,

dunque. Tratto da dove? Da antologie alto-medioevali, la prima delle quali è un grande testo

enciclopedico, opera di un vescovo spagnolo visigoto del VII sec. tal Visidoro di Siviglia, autore del

“Etimologe”. Egli dedicò moltissimo spazio al diritto, non facendo altro che togliere dal corpus

giustinianeo una serie di definizioni, però in alcuni altri passi vediamo che i compilatori devono

essersi rivolti anche alla compilazione giustinianea vera e propria—> il diritto romano viene

travasato nel decretum, finché è possibile. Cos’altro c’è? La prima autorità normativa per un

giurista cristiano: la Bibbia, antico e nuovo testamento, i brani dei quali vengono inseriti nei canoni.

Le sacre scritture vengono intese come diritto divino, in particolare il decalogo, legge divina per

eccellenza. Nel decretum ci sono, ovviamente, anche i canoni dei concili, e poi anche qualche

testo normativo che proviene direttamente dai papi. Questi sono testi che i papi producono ad

imitazione dei testi normativi degli imperatori, ritenendo di essere il nuovo potere universale. Gli

imperatori emanavano diritto per mezzo di rescripta (che Napoleone tentò di re-introdurre per

mezzo dei Refereé legislatif)—> i papi fanno lo stesso, solo che la loro produzione normativa non

avviene nella forma del rescriptum, bensì rispondono con epistole: le lettere indirizzate ai giudici

ordinari, i vescovi, con i quali i papi risolvono casi giudiziari sottoposti al giudizio del pontefice

stesso dalle alte gerarchie ecclesiastiche. Queste prendono il nome di “epistole decretali”. Ogni

decretale di per sé ha forza di legge e poiché il papa è un’autorità universale ogni decretale ha

forza di legge universalmente. Queste fonti per molto tempo sono destinate a circolare

separatamente. Graziano, o i redattori della Concordia discordantium canonum, le raccolgono. !

Riepilogando, il Decretum Magistri Gratiani:!

- canoni conciliari;!

- diritto romano;!

- opere della patristica;!

- Bibbia;!

- decretali pontificie.!

Ecco il problema: Come si fa a rendere omogeneo tutto questo? Ad armonizzare le regole del

diritto romano con i luoghi dei Vangeli; come armonizzare una decretale con un passo di Gaio o

con un canone conciliare? Non si può semplicemente presumere che tutto questo materiale abbia

una sua pacifica, interna e scontata razionalità. Va costruito un sistema interpretativo. Vanno

costruiti strumenti di armonizzazione e di interpretazione. Questi non vengono lasciati

semplicemente ad un interprete esterno, ma vengono redatti nel testo. Il Decretum non è solo una

raccolta di norme di vario genere, non è, quindi, una compilazione meramente normativa, bensì è

dottrinale e normativa al contempo, perché tra un canone e l’altro, prima o dopo quasi ciascun

canone, noi troviamo dei testi che vengono inseriti in mezzo ai canoni stessi, appunto, per fornire

una armonizzazione, una concordanza. Questi testi si chiamano Dicta: detti di Graziano. E’ il

compilatore stesso, o il Maestro bolognese che presiedette a questa compilazione, che fornisce tra

i canoni l’interpretazione necessaria alla loro armonizzazione. !

Essa avviene all’insegna di canoni di regole logiche che sono:!

- la ratio temporis: cioè le differenze tra due autorità normative possono essere spiegate ed

appianate in ragione del diverso tempo in cuoi vennero prodotte. L’interprete deve sapere ch dil

tempo, nel diritto, conta. Non si possono interpretare due norme prodotte in tempi diversi senza

riconoscerne la differenza in ragione del tempo;!

- la ratio loci: due canoni possono rivelare delle difformità, discordanze, in ragione della diversità

del luogo dal quale provengono. I canoni dei concili risentono delle ragioni del luogo in cui sono

stati prodotti—> il materiale normativo contenuto può essere usato ed interpretato solo se si

riconosce che le differenze sensibili presenti sono dovute al diverso tempo e al diverso luogo in

cui sono sorte;!

- la ratio dispensationis: bisogna riconoscere che una norma può derogare ad una norma

precedente. La norma successiva deroga alla precedente, e si deve riconoscere che in molti

casi il diritto evolve, anche il diritto canonico si evolve—> i papi possono re-interpretare il diritto

preesistente alla luce di nuovi casi, derogando il precedente. !

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Tutto questo esercizio faticoso di armonizzazione è condotto per mezzo di questi dicta. La scuola

di diritto canonico riconoscerà a questi dicta forza normativa. Anche i dicta hanno forza normativa,

poiché trattandosi dello strumento di armonizzazione è soprattutto il dictum di graziano ad avere

valore.!

Il primo ufficiale codice di diritto canonico risale al 1917 e viene denominato “Pio-Benedettino”,

riformato nel 1983, perché il nuovo codice è frutto di una riforma durante il pontificato di Giovanni

Paolo II. I canonisti diranno che non è cambiato nulla e questa è una ideologia canonistica. Un

giurista medioevale come Ciro da Pistoia affermava “passi come i canonisti”. Ci si permette di dire

che non è così, ma è vero che quando venne redatto il codice di diritto canonico, il Card. Gasparri

non fa altro che dimostrare che il nuovo codice è il frutto di una cristallizzazione del corpus iuris

canonici. Il Decretum resta la base di tutto il d. canonico fino al ’17.!

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! ! I due sistemi giuridici, civilista e canonista, pretendono di disciplinare il genere

umano nella sua universalità e nel fare ciò tendono a rispecchiarsi, catturando l’uno dall’altro

principi, regole, argomenti, applicandoli ciascuno al suo proprio dominio, il secolare e lo spirituale,

ma non vi è una differenza così abissale tra i due. !

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Pag. 15 Berman: “la chiesa paneuropea di Roma divenne il primo stato moderno”=> la chiesa è

una realtà spirituale, ma l’autore ha ragione di dire ciò nel senso in cui è la prima istituzione a darsi

un ordinamento, a divenire un ordin. giuridico che continua ad essere il nostro, cioè moderno.

Tant’è vero che gli stessi stati nazionali, che al tempo non erano ancora giunti, frutto di un’età più

vicina a noi, nascono ad imitazione della struttura burocratica e gerarchica dell’ecclesia romana.

Essa costituì un corpo normativo, non eredità di semplicemente un corpo suo proprio, ma lo

costruisce via via dal Decretum in poi, che fu ordinato nella grande trattazione di Graziano

(=Berman assume la data del 1140, prendendola come un dato, benché sia approssimativa e

congetturale), significativamente intitolata “Concordanza di canoni discordanti”—> titolo che

sembra in sé contraddittorio, come abbiamo detto. Fu questa la prima moderna trattazione

sistematica di un intero corpo normativo e fu accolta come base autoritaria del diritto canonico, fu

seguita, attenzione, nel secolo XIII da compilazioni normative dei sistemi giuridici territoriali

secolari inglese, francese, tedesco e altri ancora. Il diritto secolare ha uno sviluppo diverso da

quello spirituale, dato che quest’ultimo non ammette una dialettica tra universale e particolare. Fino

alla riv. protestante non esistono sistemi di diritto spirituale differenti da quello cattolico romano; nel

diritto secolare, invece, esiste sì un diritto comune, ma esistono anche i diritti secolari locali, come i

diritti regi, i diritti statutari—> il d. secolare patisce una dialettica interna tra ciò che è diritto comune

e le regole del diritto proprio specifico che il giudice osserva e fa osservare applicandole

nell’amministrazione quotidiana della giustizia. !

!

Vediamo la prima pagina del Decretum—> non c’è il nome dell’autore perché non si ha per certo il

nome di Graziano.!

!

De iurae naturae et constitutionis—> distinctio prima=> comincia qui la prima parte del Decretum,

diviso in tre parti(tale divisione è l’indice appunto di una composizione in più fasi dell’opera—> se

non sappiamo com’è fatto un testo normativo non possiamo capire nulla), ed essa consta in cento

e una distinzioni. Perché? Boh, sappiamo che forse un tempo erano 100, un numero tondo. Cos’è

una distinzione? E’ quello che nel corpus iuris era un titolo, ma qui era necessario non supporre

nulla in senso armonico, ergo nelle stesse distinzioni vi sono contraddizioni. Le parti in corsivo

formano le parti dette dicta gratianii. Probabilmente la prima edizione del decretum si limitava a

100 e una distinzione. La seconda parte si divide in grandi cause, suddivise in questioni, a loro

volta divise in canoni. La complicazione nella costruzione di questo primo sistema giuridico è tale

che la questione terza della causa XXX è così lunga che viene a sua volta divisa in distinzioni e

canoni e si cita come si cita la prima parte del decretum, specificando la natura di quella parte che

è una natura penalistica; così come la

terza parte del decretum, anch’essa

divisa in distinzioni e canoni, per evitare

ogni confusione con la prima parte e la

causa terza della XXX, aggiunge alla

denominazione del canone l’indicazione

della materia. Questa complessità è

probabilmente la prova che questo testo

è nato lungo un arco di tempo cospicuo

attraverso una elaborazione molto lenta

e non lineare. Il testo non contiene

soltanto canoni: ad un certo momento

noi troviamo una breve serie di canoni

che ricevono, però, un nome

particolare, uno strano nome “paleae”

che significa “paglie” “pagliuzze”. C’è

una leggenda che le attribuisce ad un

grande canonista allievo di graziano del

quale abbiamo un testo dottrinale che si

chiama “pauca palea”—> potrebbero,

perciò, essere aggiunte dottrinali

successive. Il canone più importante è Pagina 23 di 80

una palea ed è c.14, D. XCVI (canone n.14 della distinzione n. 96)=> donazione di Costantino

canonizzata come legge della chiesa.!

!

XIV: “L’imperatore Costantino il quarto giorno del suo battesimo conferì un privilegio al pontefice

romano che fa sì che in tutto il mondo romanizzato i sacerdoti abbiano un unico capo così come

tutti i giudici hanno il Re”—> Costantino avrebbe quindi costituito la regalità del papa. “In quel

privilegio tra le altre cose si legge che abbiamo giudicato utile insieme con tutti i nostri satrapi e

con tutto il senato e con tutta la mia gerarchia imperiale e anche con l’insieme di tutto il popolo

romano che soggiace all’impero etc..” => è un falso, ma è stato !

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XIII: “L’imperatore Costantino concesse

all’apostolico, cioè al papa, la corona e la

dignità regia nella città di Roma e in Italia

e in tutte le parti occidentali”!

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XI: “Se l’imperatore è cattolico, cosa che

non può non essere, allora è figlio e non

capo della chiesa”. Papa deriva dalla

ripetizione “Pater patrum”—> padre per

antonomasia. !

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Dunque abbiamo l’inizio del Decretum con

la distinzione prima del Decretum che

comincia con un dictum con un’importanza

che dovrebbe essere mille volte

sottolineata: qui c’è la dottrina che

costruisce le parole del diritto e dei concetti

giuridici che noi continuiamo ad usare, sia pure in un’accezione che è andata col tempo

evolvendosi.!

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Il primo dictum di graziano si appellla al principio di umanità come al principio giuridico supremo.

Quando si parla della crisi del sistema giuridico occidentale il nostro autore parla anche della crisi

del principio di umanità, ovverosia dei diritti umani: quale fondamento, quale tutela, è possibile

positivizzare i diritti umani? E’ possibile pensarli solo nella loro forma positivizzata in quanto solo in

tal modo essi sono giustiziabili, permettendogli di divenire pretese non ideali, bensì giuridiche? Eì

presso di noi il problema della grande crisi del principio di umanità, perché il secolo che ci siamo

lasciati alle spalle è un secolo che ha cercato caparbiamente di distruggere quel principio, ossia il

principio della comune origine di tutti gli esseri umani: il razzismo, soprattutto quello biologico di

derivazione razionalistica, consta nel tentativo di distruggere questo principio. Pensiamo alle leggi

razziali che anche nel nostro ordin. hanno distrutto l’uguaglianza dei soggetti. !

In questo incipit c’è un travaso della trad. romanistica e della sua sacralizzazione. Graziano

definisce il cd “ius naturae” in maniera scioccante, dato che Ulpiano aveva già affermato che

questo fosse ciò che la natura insegna ad ogni essere animato, cioè è legge per tutte le creature,

non solo umane, e gli istituti tipiuci del diritto naturale per i romani erano l’unione dei sessi, la

generazione, l’allevamento della prole, il che denota che si aveva una concezione istintuale del

diritto naturale, attenendo alla sopravvivenza e alla riproduzione dell’essere/animale. Ulpiano parla

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addirituttra di una “iuris peritia”, di una vera e propria cognizione naturale del diritto naturale stesso

a tutte le creature—> concezione forse di tipo materialistico, ma è quella che troviamo nel corpus

iuris. !

Il diriritto naturale, secondo Graziano, è indicato come contenuto della Bibbia=> teologizzazione

del diritto naturale dal pdv cristiano. In tutta la trad. giuridica occidentale ciò influirà: se Grozio può

pensare al d. naturale a l ius gentium come fondato su una natura-ragione dell’uomo lo sindeve a

questo passaggio, ossia alla sua radice nel d. divino.!

Ecco che emerge la nostra crisi del diritto, ad es il reato di clandestinità. Senza il principio di

solidarietà universale non esiste nemmeno il soggetto di diritto. La base di ogni diritto umano sta

nel riconoscimento dell’unità del genere umano. !

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“Il genere umano [come soggetto di diritto e come principio fondamentale] è disciplinato da due

distinti ordinamenti [lett. “è retto da due diritti”], cioè il diritto naturale da una parte e dall’altra i

mores, il costume [non semplicemente il complesso delle regole consuetudinarie routinarie; la

consuetudine è il complesso dei comportamenti sociali ripetuti nel lungo tempo, fatti propri da un

intero corpo sociale e osservati e praticati come se si trattasse di una norma giuridica stabilita,

costituita e scritta. La consuetudine è la norma che arriva laddove la legge non arriva. Graziano

afferma che la radice di ogni diritto umano sta nella consuetudine e nella natura, dunque un diritto

naturale che diritto positivo non è, in quanto ricevuto dalla natura razionale stessa del genere

umano; i mores sono diritto positivo, benché non scritto, nel senso che sono una creazione del

genere umano medesimo per via di consuetudine, è quello che si chiama nella trad. romanistica il

“ius gentium”, il diritto delle nazioni inteso come quel diritto comune a tutti i popoli che consente a

questi di avere relazioni inter-nationes, non solo sotto il profilo del conflitti, ma anche dal pdv dei

commerci: tutto il d. commerciale è ambito dello ius gentium]. Il diritto naturale consiste nella legge

[cfr. legge mosaica] e nel Vangelo, ed è una norma suprema che comanda di fare agli altri quello

che si vorrebbe fosse fatto a sé stessi e proibisce di fare agli altri ciò che non si vorrebbe fosse

fatto a sé stessi [norma di solidarietà universale: capacità di ogni essere umano di riconoscere in

ogni altro uomo sé stesso]. […] Tutto il contenuto del vecchio e del nuovo testamento si riduce a

questo principio.” !

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Da qui in poi inizia la trattazione delle fonti romane secondo l’Etimologie di Isidoro. !

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ù“Tutte le leggi o sono di origine divina o sono di origine umana. Le leggi di origine divina noi le

leggiamo nella natura stessa; le leggi umane noi le leggiamo nella consuetudine, e perciò le leggi

umane sono tra loro diverse, perché rispecchiano i diversi modi d’essere delle diverse nazioni.

[Questo è già in Giustiniano “Iura naturalia immutabilia sunt”] La legge divina si può chiamare “fas”,

la legge umana si può chiamare “ius”. Il diritto di passo non appartiene alla legge umana, ma è un

principio che è da riconoscere come un diritto naturale.”!

!

Vd. Berman pag. 223.!

Al canone segue un ulteriore dictum che dice: “Da queste parole con tutta evidenza è dato ad

intendere in che cosa differiscano tra loro l. divina e l umana, poiché tutto ciò che è fas dev’essere

accolto sotto la denominazione di l. naturale, mentre sotto il titolo di legge umana noi dobbiamo

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raccogliere [i mores iure conscripti et traditi], le consuetudini che si traducono in diritto scritto e si

tramandano come diritto scritto. [ La consuetudine è all’origine del diritto scritto.] Diritto è un nome

generico e comprende sotto di sé diverse specie, specificazioni.” Da qui in avanti cominciano le

specificazioni del diritto. Ecco il senso dei dicta e delle distinzioni—> collegare i canoni,

interpretare in via armonica onde rendere omogeneo quello che altrimenti sarebbe un complesso

di frammenti.!

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! ! L’aspirazione alla concordanza di fonti normative è fondamentale: non solo la

concordanza delle fonti delle quali il testo si compone, aventi origini diverse tanto nel tempo quanto

nello spazio, ma anche al di là dell’ordine dispositivo, riguardando la relazione tra la giustizia divina

da una parte e la giustizia degli uomini dall’altra. Il diritto, infatti, si divide in queste due grandi

sfere: il d. divino universalissimo che parla per mezzo della natura, coincidente con il diritto stesso

dell’umanità e il diritto degli uomini in senso storico, nascente dalle consuetudini. Il primo, però,

deriva da principi immutabili ed immortali che funge da base al diritto mobile, transeunte, quale è

quello degli uomini. Anche all’interno di questa dimensione puramente umana, positiva e mutevole

del diritto c’è un’aspirazione alla concordanza dei diversi modi d’essere del diritto e alle sue

diverse radici: il fatto stesso che tutti questi frammenti che formano la trama dei principi

fondamentali del diritto canonico siano tratti dalla trad. romanistica la dice lunga, presentandosi in

tal modo il d. canonico come erede ed interprete della trad. romanistica medesima. In tal senso

canonisti e civilisti potranno confrontarsi in continuazione, guardandosi a vicenda scambiandosi

principi e regole sino a fondersi nella pratica: ricordiamo l’utrumque ius. Siamo lontanissimi dalla

monodimensionalità del diritto che spesso ha afflitto, e tuttora affligge, il nostro tempo, che riduce il

diritto a quanto sta nei codici, che è l’insieme delle leggi nella loro gerarchia, etc…—> qui c’è una

pluridimensionalità del diritto e questa è la caratteristica fondamentale della trad. giuridica

occidentale: essa è capace di rendere il diritto uno e molte cose assieme. La dimensione

comparativa transnazionale odierna implica il superamento di una visione prettamente legalistica

del diritto. !

Abbiamo visto nel dictum primo che le legge umana deriva dalle consuetudini dotate di sanzione

sociale che vivono quale legge scritta, nonostante la loro radice sia solamente quella dell’uso.

Dunque tutte le leggi o sono divine o sono umane, le prime parlanti per mezzo della natura e le

seconde tramite le consuetudini—> c’è una unità del genere umano, ma c’è anche una pluralità

delle leggi.!

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II canone => introduce il principio della pluralità e delle forme del diritto: “Il nome diritto è un

termine equivoco [ad oggi si direbbe che è una parola polisemica], generale, dunque consiste di

diverse specie; la legge è una specie del diritto [il diritto non si riduce ad una legge—> il giuridico

non si esaurisce nel normativo e tantomeno nel legislativo, ma è molto di più.]. Il diritto ha questo

nome perché la sua radice è la giustizia [non c’è diritto senza giustizia: i civilisti diranno che è la

madre del diritto. Dunque il diritto non è semplicemente una determinazione i cui contenuti

possano essere indifferenti: se il diritto in genere o il diritto in specie non ha un contenuto di

giustizia non possiamo chiamarlo né diritto né legge. Oggi siamo abituati a pensare, quasi

inconsapevolmente, che il diritto è una forma vuota, che la legge non è altro che la veste delle

scelte politiche, ma la trad. insegna cose diverse, cioè che in realtà nessun diritto e nessuna

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determinazione del diritto è mai moralmente adiacora, non c’è una indifferenza del diritto e delle

sue specificazioni al contenuto di giustizia. Essa è alla base del diritto e delle sue specificazioni:

quando non lo è il diritto non è diritto, ma è perversione dello stesso.]. Tutto il diritto consta di leggi

e di mores.” La legge si distingue dalla consuetudine per la forma scritta, nonostante questa tutto

sommato non sia così importante, dato che ciò che conta è che alla base della consuetudine e

della legge vi sia la principale ragion d’essere della norma, ovverosia la ratio, la ragionevolezza

della norma. !

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III canone => “La legge è la costituzione scritta.” l’essere una costituzione scritta, il frutto di una

volizione specifica in diritto è la costituzione. !

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IV canone=> “Il mos è la lunga consuetudine tratta unicamente dal costume.” diritto che può anche

non tradursi in iscritto, ma che diritto è.!

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V canone=> “La consuetudine è un diritto che nasce e prende vita dal costume e che viene accolto

come legge quando manchi la legge [La consuetudine è la norma giuridica che è originata solo dal

costume, ossia nei comportamenti prolungati nel tempo, che viene assunta come legge quando

non vi sia una determinazione scritta]. E non è diverso che consistita della sola ragione o della

scrittura, perché anche la legge ha il suo fondamento nella ragione [la legge è legge, cioè ha un

contenuto giuridico, solo se è fondata su di un principio razionale]. Se la legge ha il suo

fondamento su di un principio razionale, purché sia rispettosa della coscienza [qui religioni non

significa solo confessione religiosa, ma principio della coscienza], purché sia consona alle

esigenze della disciplina [una legge che istighi alla indisciplina di un corpo sociale non è legge—>

la legge dev’essere rispettosa della coscienza e non deve ripugnargli; deve essere conforme ad

esigenze di disciplina] e deve avere uno scopo salutare, dev’essere utile. La consuetudine si

chiama così perché è la norma che nasce e vige nell’uso comune.”!

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Dictum gratianii=> “Quando il testo dice che non c’è differenza che la consuetudine si distingua tra

quella che consta della sola ragione e quella scritta, appare chiaro che la consuetudine in parte è

redatta in iscritto e in parte è redatta a titolo di costume vigente solo perché osservata dagli utenti

[non è necessario che la norma scenda dall’alto per una decisione di tipo autoritario: la norma

consuetudinaria nasce dal basso, nascendo dall’uso prolungato come se si trattasse di norma di

diritto scritto]. Quando la consuetudine è redatta in iscritto si chiama costituzione, oppure anche

diritto in senso generale, quella che invece non è redatta in iscritto, con termine più generico, viene

chiamata consuetudine [la consuetudine è dunque il costume in senso proprio; quando questa

passa in iscritto essa diviene costituzione].” !

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VI canone=> “Si dice che questo diritto nel senso più generale del termine o è diritto naturale o è

diritto civile o è diritto delle genti.”!

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Lo schema che noi qui ritroviamo è lo

schema, riveduto, corretto e teologizzato,

della tradizione romanistica. Dunque questa

tripartizione del diritto è una tripartizione

originariamente romanistica che qui troviamo adattata alle esigenze della nuova compilazione. Il

frammento tratto dalle etimologie isidoriane stride un po’ con quanto lo circonda, e senza i dicta

non si avrebbe alcunché di armonico, essendo data quale definizione di diritto naturale un

qualcosa che è comune a tutte le nazioni. !

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VII canone => “[…]Per il fatto che sono istituti che vivono per istinti naturali, non per via di una

qualche costituzione [si tratta di istituti che sono universalmente vigenti, non perché c’è una

qualche legge scritta che lo imponga, ma per istinto naturale]; gli istituti sono l’unione dei sessi

[non ancora il matrimonio, istituto di diritto civile, quale specificazione dell’istituale coniugio], la

procreazione e dunque la successione, l’educazione della prole, il possesso delle cose comuni e e

la libertà [intesa come principio di diritto universale], l’appropriazione originaria delle cose comuni

che stanno in cielo, in terra e in mare [diritto d’occupazione delle cose che sono nella libertà del

creato]; il dovere della restituzione delle cose comodate o depositate [dovere per diritto naturale

della restituzione]; la legittima difesa, il respingere con la violenza la violenza [vigente non perché

esista una legge scritta che lo impone, ma per diritto di natura]. Tutto ciò, ma anche tutto ciò che è

simile a questo [cioè tutti gli istituti simili], non è mai ingiusto, ma è equo in quanto naturale [qui

naturale e giusto sono termini interscambiabili: ciò che è appartenente al diritto di naturale

appartiene alla equità naturale—> “quod semper bonum et iustum est”.]!

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VIII canone=> “Il diritto civile è il diritto che ciascun popolo [ciascuna civitas in senso

ordinamentale] o che ciascuno stato costituisce come proprio per sé [o costituisce da sé come

proprio, mentre il d. naturale è il diritto comune—> dialettica tra diritto comune e diritto proprio].!

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Questo sarà il massimo dei problemi giuridici per un’età lunghissima, ossia las conciliazione del

diritto proprio con il diritto comune, che fornisce il sistema dei principi necessari per interpretare ed

applicare il diritto proprio, dato che questo, altrimenti, sarebbe norma in balia del capriccio dei

singoli.!

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IX canone=> I trattati internazionali, gli armistizi, il dovere di garantire l’incolumità degli

ambasciatori, cioè tutto ciò che riguarda le relazioni internazionali sia in stato di pace che di

guerra; il problema delle relazioni matrimoniali tra appartenenti a nazioni diverse—> siamo in pieno

diritto internazionale pubblico e privato= questo è il diritto delle genti. E si chiama ius gentium

proprio per questo “perché è il diritto che quasi tutti i popoli hanno in uso”. !

Si ha poi una distinzione tra d. pubblico e d. privato precisa identica a quella giustinianea: il diritto

pubblico concerne le magistrature e le cose sacre, il diritto privato come diritto della utilità dei

privati.!

! Glossa!

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Significa, dal grego, “lingua”. La nuova scienza del diritto, sia sui testi di diritto canonico che sui

testi di diritto civile, nasce in forma di glossa, molto liberamente sul terreno del diritto canonico e un

po’ meno liberamente sul diritto civile, a causa del divieto di commentare posto da Giustiniano.

Glossa non solo perché si annota onde ricordare meglio quanto si ha appreso, non è una mera

esplicazione, [aperta verborum esplicatio=> trattavasi di impadronirsi dei verba iuris]—> senza la

glossa si pensa che il testo non possa parlare, così come un essere vivente privo di lingua non può

farsi intendere, così nemmeno il testo se privato di una glossa può parlare. E’ caratteristico della

scienza giuridica in occidente al suo sorgere questo pensiero e questa idea: il testo normativo è

muto se non ha un interprete e soprattutto uno strumento dell’interpretazione. Il primo strumento di

questa è la Glossa come organo della fonazione: affinché il testo possa parlare dev’essere dotato

di lingua. !

Come sia nata la Glossa non lo sappiamo e non lo sapeva nemmeno von Savigny che fu il primo a

scrivere una storia del diritto intermedio, ma un’idea l’aveva, e l’aveva raccolta da un testo

narrativo del XV secolo intitolato “Novellino”. La Glossa ha un carattere quasi ufficiali a livello

scolastico. In campo del diritto Savigny afferma che non abbiamo nemmeno una testimonianza,

mentre nel campo della medicina, altra scienza universitaria, se ne ha una. Savigny racconta che

nelle scuole di medicina il Prof. Taddeo da Bologna insegnava ai suoi studenti in piena aula

spiegando il cd morbo melanconico (la salute si stimava al tempo nell’equilibrio degli umori), quella

che noi chiamiamo oggi depressione, era inteso quale origine di tutti gli altri mali: Taddeo da

Bologna leggeva Galeno e Ippocrate e diceva ai suoi studenti commentando quei testi che chi

avesse mangiato per 9 gg melanzane sarebbe caduto nel morbo melanconico. Un giorno uno

studente volle contestare il suo prof. su basi sperimentali, per nove gg mangia melanzane, poi si

presenta in aula e lo contesta: egli affermò che aveva mangiato per nove giorni melanzane e che

non era matto, e così dicendo compì un gesto di dileggio plateale verso il prof. mostrandogli le

terga. Allora Taddeo da Bologna disse ai suoi studenti: “vedete che la mia dottrina è provata” e

volle che se ne facesse una glossa. Savigny, al di là della storiellina licenziosa, sostiene che la

glossa fu la determinazione dottrinale nascente nel momento in cui un punto di un testo autorevole

era chiarito in modo indiscutibile per la scienza dei tempi=> glossa come tipico prodotto di scuola

in cui ogni aspetto di dottrina nascente dalla lettura dei testi dovesse essere chiarito nella disputa.

La scienza si può fare solo nelle aule universitarie ove si discute il magister, dove si contesta e ci si

abitua a contestare—> esigenza dialettica e di concordanza che deve passare attraverso il

dibattito. !

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! [Decretum Gratianii: cum glossis]!

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Non nasce semplicemente come una raccolta di regole, ma come una grande concezione del

diritto e del mondo. La prima distinzione del decretum l’abbiamo vista e non è nient’altro che

filosofia giuridica, una sorta di giurisprudenza teologizzata—> questa è la concezione del diritto

che si impone fortemente e che ha una forte base romanistica: i canonisti sono i primi a

riconoscere di aver bisogno della scienza giuridica civilistica per costruire il proprio sistema. !

Naturalmente c’è l’ambizione di costruire un sistema, ben simboleggiata dalla tavola soprastante: è

un’incisione in legno che non forma il frontespizio, dato che il libro a stampa a partire dalla metà

del XV sec., che in genere riproduce il modo in cui si confeziona il libro degli studenti, ha in genere

delle belle illustrazioni (chi poteva permetterselo aveva dei libri miniati, ossia dipinti con

preziosissime illustrazioni). I libri a stampa cercano di riprodurre un po’ il manoscritto, il quale

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perché fosse possibile reperire le informazioni era scritto in due colori: rosso, per i titoli, per le

glosse singolarmente appuntate alle parole, le leges, e nero per il testo. I testi, dunque, si dicevano

“rubricati” da rosso e nero (ruber e nigrum). !

Questa tavola è simbolica perché mostra la creazione del sistema. A sinistra troviamo la figura più

importante, in abiti ecclesiastici, che sta nel suo scrittoio: ha sulle sue ginocchia un libro aperto e lo

sta scrivendo. E’ naturalmente Graziano che scrive il Decretum. Simbolico. Si attribuisce ad una

sola persona, una sorta di eroe iniziatore, la redazione di un grande monumento normativo e

dottrinale. Graziano ha in mano il “calamus”, ovverosia la penna allora in senso proprio. C’è un

leggio posto di fronte a Graziano, ma questi guarda da un’altra parte e da questa c’è uno stuolo di

personaggi. Tutti hanno un libro aperto. Sono i padri della chiesa e verso questi Graziano guarda e

verso i libri che i padri gli rivolgono: Graziano non scrive nulla di proprio, ma scrive quanto

affermato dai Padri. L’immagine parla del fatto che Graziano non fa altro che escerpire da altri.

Non sono cose passate o cose morte, ma lo circondano, gli stanno accanto, così come quella folla

che sta laggiù alle spalle dei primi padri, simboleggiante la trad. ecclesiastica. E’ una vignetta

ancora molto gotica, ma dà una descrizione anche della biblioteca del giurista con i vari tomi e gli

scrittoi. !

Osserviamo ciò che si vede intorno a questa immagine simbolica: a sinistra tutta la serie dei

profeti, ergo l’autorità Biblica; a destra, invece, gli Evangelisti, ovverosia il nuovo Testamento. Ecco

le fonti del Decretum. Graziano non sta scrivendo per suo conto, ma sta scrivendo pressoché sotto

dettatura. Un po’ come l’Evangelista Matteo nella pittura del Caravaggio in cui egli scrive il suo

Vangelo, ma a dettarglielo in questo modo, mostrandogli i punti, è un angelo che lo sovrasta: lo

scriba non è altro che un interprete di una trad. precedente, ma il giurista è altresì l’interprete di

una realtà ideale del diritto che è già nella trad.. Il Decretum è un ius novum, ma che contiene in sé

la trad. normativa della chiesa facendola diventare sistema. Tutto quanto contorna Graziano si

sintetizza nel tomo che Graziano

ha sulle ginocchia.!

!

Quella qui affinando è la prima

pagina del Decretum che abbiamo

visto in precedenza: il testo del

decretum è quello al centro, tutto

quanto lo circonda è composto da

Glosse. Queste formano un

apparato che rendono vivo e

parlante il testo giuridico che,

altrimenti, sarebbe muto. !

Nelle scuole giuridiche non si

legge solo il Decretum, ma lo si

correda sempre con la Glossa. Le

lezioni constano nella lettura

continua del testo e della Glossa,

sottoponendo poi a critica Pagina 31 di 80

l’interpretazione precedente, sollevando casi tentando di dare una risposta servendosi sia del testo

sia della sua interpr. disposta attorno al testo. Vediamo che l’apparato interpretativo sono un po’

come le mura di una città medioevale rispetto al testo, chiudendolo, avendo l’ambizione a divenire

sistema. Nella manualistica peggiore si continua a leggere che Graziano ha distinto il d. canonico

dalla teologia, tutte cose che lasciano il tempo che trovano, in quanto in realtà il d. canonico nasce

certamente dalla teologia, ma non per distinguersi da essa: il d. canonico pensa di essere il cuore

della teologia, perché è disciplina del mondo delle relazioni spirituali, è diritto spirituale.

Espressione che Berman ci insegnerà ad intendere. E’ il diritto della prassi spirituale e della sua

giurisdizione. E’ diritto religioso. !

Accanto ad ogni parola, ad iniziare da “humanum genus”, ci sono delle letterine che corrispondo

alle glosse. Le glosse, ricordiamo, non sono commenti: la distinzione tra queste due cose, infatti, è

molto netta. Un commento riguarda un intero corpo normativo: una legge, un titolo, un canone.

Non si commenta una parola, ma un testo nella sua interezza, avendo le sue tecniche di

esposizione di un intero testo. La glossa, invece, riguarda le singole parole: essa è tale perché dà

voce e significato alle singole parole del diritto, dunque ogni glossa interpreta una singola

espressione. Non nel senso che si limiti a definire il suo significato letterale, dato che spesso la

glossa inizia una discussione sul significato di quel termine, ma nasce sempre dalla necessità di

dare il significato esatto ad una parola del diritto. Non certo per caso, ma perché tra i titoli più

importanti del Digesto, come sarà poi anche nella trad. canonistica, si ha il “de verborum

significatione”: ogni studente sa che avere scienza del diritto significa conoscere l’esatto significato

dei concetti e delle parole del diritto. Lo studio del diritto è studio di dottrina, dato che significa

l’impadronirsi di parole e concetti giuridici. !

La glossa è veramente lo strumento scientifico elementare fondamentale di questa attività

interpretativa: si studia e si fa scienza apponendo glosse raccogliendole poi in un grande apparato.

Nel mondo dei civilisti giustinianei, negli anni della formazione del Decretum, questo apparato di

glosse si forma piano piano e solo dopo un secolo e mezzo, ossia intorno agli anni 30-40 del XIII

sec., arriva a formare un apparato completo: Magna Glossa, o Glossa ordinaria di Accursio,

giurista fiorentino attivo a Bologna. Tale Glossa è ordinaria in quanto ordinariamente si legge nelle

scuole, così come è ordinaria la glossa sovraesposta del Decretum. “Ordinaria” non significa la

medesima cosa di oggi, posta in antitesi con “straordinaria”, ma la glossa è ordinaria perché

appartiene all’ordine degli studi che ogni università scrive nel proprio statuto: il corpo autonomo

universitario si manifesta nella facoltà di statuire autonomamente. Oggi abbiamo il ministro che ci

dice anche quante ore deve durare un corso, ce lo dice il potere statuale, ce lo dice un potere che

è nato qualche secolo dopo l’università, o magari ce lo dice l’ìAssessore provinciale che forse in

un’aula universitaria non c’è mai entrato e se c’è entrato guarda l’università come a qualcosa di

esterno. Ma le università al tempo statuivano l’ordine degli studi. Sono universitas come corpi

spontanei, ma molto organizzate: il Rettore al tempo era uno studente, dato che questi

governavano l’università. L’ordine era molto rigoroso e per gli studenti giuristi constava nello studio

di un corpo intero: civilis e canonici. Il prof. non poteva esimersi dal seguire l’ordine. Per questo il

prof. chiamato ad insegnare era chiamato “ordinarie legens” perché c’erano anche altri che

facevano lezioni stra-ordinarie, magari richieste dagli studenti stessi, o dai prof. loro sponte, che

non attenevano al corso di studi ordinario. !

In quel mondo di studi si avevano letture obbligate: questo è il mondo che va in frantumi nel XVI e

nel XVII sec., ma che ha costruito in illo tempore la trad. giuridica. !

!

!

! Per capire meglio come funziona l’idea della costruzione di un sistema per via di dottrina è

bene passare ora al versante civilistico. Quello a cui spesso non si pone bene mente è che il

sistema giuridico costruitosi nell’età che stiamo studiando tra civilisti e canonisti che spesso

litigano nonostante aspirino all’unione delle dottrine; questo sistema non sta nei corpi normativi,

ma in quell’apparato di glosse e in quelle discussioni che si svolgono oltre quelle glosse stesse:

nella grande letteratura giuridica che nasce in quel momento e che si sviluppa enormemente in

quegli anni. La vera trad. giuridica occidentale sta nell’elemento unificatore della dottrina: è un

diritto dottrinale soprattutto. Certo è anche giurisprudenza e norma, ma solo quando c’è una

dottrina forte a tal punto di impadronirsi della stessa legislazione. Il legislatore può creare nuovo

diritto solo usufruendo della dottrina; idem la giurisprudenza, in quanto non solo la dottrina influisce

Pagina 32 di 80

sulle menti di giudici e avvocati, ma entra nel processo per mezzo del consilium sapientis iudiciali,

ossia i pareri dati dai giurati dotti che risultano essere vincolanti per il giudice o la corte che lo

riceva. Il parere legale rilasciato dal giurista su richiesta del giudice è per questi vincolante. Nel

processo in questa età, sia nel processo civile che in quello penale, la dottrina entra nelle aule dei

tribunali imponendo soluzioni di dottrina a giudici che non si presume sappiano il diritto. Da questo

pdv anche la modernità, il sec. XVI e le Riv. introdurrà novità molto significative, a cominciare dal

principio che è la corte a conoscere il diritto. “Iura novità curia” il giudice conosce il diritto, ergo non

necessita del professore, che è escluso dal processo, ed anzi si suppone che il giudice sia

sottoposto alla sola legge. Nel ‘700 nel Regno di Sardegna si darà poi inizio al divieto di allegare

alle sentenze dei giudici la dottrina risultata prevalente o migliore, limitandosi ad interpretare.

L’ideale sei-settecentesco di giudice “bouche de la loi” —> il giurista viene espulso dalla prassi

giudiziale al contrario di questa età. Anche le dispute scolastiche sono dispute formantesi attorno

alla prassi: è diritto che insegna ad applicare il diritto. !

Pagina 33 di 80

!

Questo è il titolo II, libro I, del Digesto glossato. !

La legge prima è un frammento di Gaio: “Poiché comincio

l’insegnamento le antiche leggi romane spiego perché devo iniziare

dall’inizio non perché io voglia fare dei prolissi commentarrii, ma

perché io ritengo che in tutte le cose è cosa ben fatta, cosa

compiuta, quando una cosa consta di tutte le sue parti. E

sicuramente la parte principalissima di ogni cosa è il suo principio”. !

Qui c’è il diritto romano giustinianeo e la glossa ad esso annessa ad

opera di Accursio. !

Questa pagina ci aiuta a capire l’importanza di questo apparato di

glosse ed anche la diffusione del modello di glossa, essendoci in

questa pagina la glossa più famosa di tutta la tradizione scolastica. !

!

Questa glossa è riferita al termine “interpretationem”. !

Accursio, partendo dagli insegnamenti di Azzone, maestro anche di

Giovanni il Teutonico, glossatore del Decretum: buona parte delle

glosse di Accursio sono in realtà opera del suo maestro. !

Ora osserviamo la glossa interpretativa dell’interpretazione, in

quanto è una chiave per la comprensione del senso della trad.

giuridica sia civilistica che canonistica, aiutandoci a capire come i

grandi maestri del tempo considerassero il problema dell’interpretazione dei testi autorevoli.!

!

!

!

!

!

!

“La parola interpretatio in senso proprio indica il significato palese, appianato, di un vocabolo: qui,

tuttavia, il vocabolo è usato in senso più largo ad indicare cose diverse: correctio, arctatio,

prorogatio. [Ut infra Tertulliano legge prima=> rimando interno all’opera]”.!

!

Prima abbiamo detto che la scienza medioevale intendeva studiare il diritto appropriandosi dei

termini del diritto: ad oggi non si ha la stessa tendenza, il che causa il fatto che l’università abbia

perso la funzione di trasmettere e creare dottrina. Al tempo la dottrina significava acquisizione del

senso del diritto attraverso la conoscenza del significato della parola per andare oltre il significato

letterale. C’è un frammento del digesto che afferma che conoscere il diritto non significa fermarsi al

significato delle parole, ma entrare nel loro senso giuridico. La parola viene prima di tutto.

“Verbum” è una grande parola: il logos, parola e ragione, è sempre prima di tutto. !

Interpretare in senso proprio significa, dunque, esporre il significato più aperto di un vocabolo. In

questo caso l’interprete sta interpretando la parola interpretazione e dunque si ha l’interpretazione

dell’interpretazione. Quell’”hic tamen” significa che nonostante si parli di parole trattasi di diritto, di

legge—> tre parole difficili connotano l’interpretazione giuridica: correctio, arctatio, prorogatio.!

Accursio non spiega quei termini, dandoli per scontati: forse il professore aveva già parlato ai suoi

studenti delle tecniche della interpretazione, vale a dire dell’interpretazione giuridica come un

insieme di tecniche ermeneutiche, ma anche un insieme di tecniche applicative, essendo

l’interpretazione qui finalizzata all’applicazione e non alla mera conoscenza.!

!

- Nel mondo del diritto l’interpretazione che consiste nell’arctatio consiste nell’interpretazione

restrittiva, ossia il processo logico che consiste nel restringere non semplicemente il significato,

ma l’applicazione di un testo normativo rispetto all’ambito rispetto al quale quel testo era stato

prodotto, una interpretazione restrittiva. Cioè, il frammento che abbiamo innanzi parla in

generale e in astratto e l’interprete deve restringerlo ad una serie di casi più specifici: adattare la

norma ad un ambito più ristretto.!

! Pagina 34 di 80

- Prorogatio significherà il processo contrario mediante il quale l’interprete estende il significato al

di là dell’ambito per cui quel testo fu prodotto—> l’interprete dovrà adattare anche in questo

caso il testo antico della trad. alle esigenze del contingente. A riguardo dovrà restringere od

estendere il significato—> modi principali dell’interpretatio iuris. !

!

- In primo luogo, però, c’è la correctio: cosa significa che l’interprete corregge il testo? E’ anche

questo un processo di adattamento. Qui l’interpretatio non è la brutale e gretta interpretazione

legalistica: per la scienza giuridica occidentale questo non è possibile, perché il testo è muto.

Significa correggere in senso forte, ossia anche derogare o abrogare. Si può riconoscere che

una norma del corpus iuris giustinianeo è abrogata da una successiva o derogata in gran parte

da una successiva o da altra norma posta in altra parte del corpus iuris. Questo è il grande

problema della relazione tra il digesto e il codex. Quando l’interprete si trovi davanti ad una

contraddizione insanabile tra due norme diverse, una del Digesto e una del Codice, non può

fare altro che dire che la norma del primo deve essere corretta, ossia in parte o in tutto derogata

e persino tolta di mezzo. Questo procedimento a noi parrebbe assurdo: l’interprete che si ponga

davanti ad una serie di norme che hanno l’apparenza della contraddittorietà dovrebbe limitarsi a

dire “veda il legislatore ad ovviare a questa contraddizione”, ma nessuno si azzarderebbe a dire

di considerare quella norma caducata. E tuttavia, anche per i nostri meccanismi interpretativi,

questo è possibile: tutte le volte che si solleva una questione di costituzionalità si sta

sottoponendo al giudice delle leggi un problema che è di contraddizione tra le regole e i principi

dell’ordin., quindi l’esercizio di correzione da parte dell’interprete, nel senso dell’esercizio della

critica del testo normativo, è qualcosa che affonda le proprie radici in una trad. molto antica. !

!

Qui non si tratta solo di interpretare i testi giustinianei o canonici, ma il problema al tempo era

l’interpretazione del diritto proprio, ossia della sempre possibile e quasi sempre effettiva tra le

norme del diritto civile proprio, gli statuti delle città, e le norme di diritto comune. Che si fa quando il

giudice trova contraddizione tra norma specifica e norma comune? E’ un enorme problema. Il

giudice non era un funzionario, ma era un professionista chiamato a svolgere a tempo della sua

funzione e rispondeva di tutti gli errori che eventualmente avesse commesso sia nel procedere in

giudizio sia nel giudizio stesso e rispondeva per sé e per l’apparato amministrativo che seco

portava. Rispondeva civilmente e penalmente: nei casi più gravi ne rispondeva secondo un

modello di ritorsione che è nel d. romano giustinianeo, cioè non poteva chiedere che gli venisse

applicata la pena che avrebbe dovuto applicare, ma gli era applicata la pena che ingiustamente

egli aveva applicato ad altri. Retorcutio—> sistema di piena ritorsione. Ergo il giudice deve stare

attento al diritto che applica! !

Le Decretali papali e le compilazioni ufficiali!

!

Qualcuno ha voluto sostenere in questi anni che la comparazione non è possibile, in quanto

sarebbe estrema. Se ci interessiamo del diritto dei nostri vicini, ossia di coloro con cui abbiamo i

maggiori rapporti e, soprattutto, i maggiori problemi, allora possiamo comparare, ma altrimenti no.

Taluni sostengono che si possa effettuare uno studio antropologico o sociologico, ma non sotto il

profilo del diritto vivente. !

La storia è indispensabile, in realtà, per il superamento di questo argine mentale: come reagisce

una società che per millenni si è governata per via di consuetudine all’introduzione di un sistema di

diritto positivo? Quello che non p stato detto in conferenza è che la codificazione non è stata

completata. I cinesi hanno la pianificazione secondo cui si era previsto di giungere alla

codificazione napoleonica di tutto il diritto privato entro il 2010. Questo termine è stato

abbondantemente superato ed oggi si crede che i cinesi ci stiano seriamente pensando—>

l’arretramento della consuetudine nei ranghi più bassi della gerarchia delle fonti probabilmente non

funziona, soprattutto in una società fortemente tradizionale. !

La ragione per la quale un paese così lontano ha voluto entrare nella famiglia romanistica

adottando una codificazione, perlomeno parziale, del diritto privato è che non c’è nessuno diritto

come il d. romano che abbia questa natura dinamica tale da consentire una relazione tra principi e

norme, e soprattutto tra principi di diritto scritto e norme di diritto proprio, anche consuetudinario. Il

d. romano non solo ammette, ma ha tra i suoi principi l’idea della pluralità delle fonti del diritto e

Pagina 35 di 80

degli ordinamenti e della loro relazione. in diritto romano non c’è solo il d.civile romano, ma una

molteplicità delle fonti. Questo è il motivo per cui la chiesa cattolica romana ha adottato quale sua

propria base il diritto romano stesso in contrapposizione, paradossale, all’impero germanico. !

!

Il legislatore modifica ed integra il diritto solo perché è in grado di interpretarlo—> questo è vero

anche per il papa che già nel dictatus papae dice che a seconda delle necessità del tempo il papa

può “novas leges condere": può creare nuovo diritto nella forma della risposta, del responso e

quindi della interpretatio che si dà al quesito posto dal g. ordinario che si trovi innanzi ad un caso

non sufficientemente regolato dal diritto.!

!

Già nel decretum noi rinveniamo le prime decretali papali; col decretum siamo intorno al 1150-60,

che sono gli anni della ripresa dell’impero—> nel 1152 viene eletto un nuovo imperatore che ha

una visione lungimirante e coraggiosa. Si chiama Federico Hohentaufen di Svevia, detto dagli

italiani il Barbarossa. Egli avrà una importanza enorme nella evoluzione del diritto e non solo del d.

civile, ma anche in d. canonico per contrasto, dato che sarà lui a motivare polemicamente durante

il suo regno, lunghissimo di circa 40 anni, i papi del tempo, soprattutto Alessandro III, che sono

legislatori, producendo una gran massa di epistole decretali. Prima del regno di Barbarossa le

decretali sono un evento pressoché eccezionale, ma durante i 40 anni dell’impero di Barbarossa

noi abbiamo una ingente produzione di decretali. Alessandro III stesso ne produce circa 170;

evidentemente era una spinta a raccoglierle. Queste decretali, prodotte singolarmente, vagavano

fuori dal decretum, che era la sola raccolta oggetto di studio, ma anche di applicazione ed uso nei

Trib. ecclesiastici. Queste decretali erano “extra-vagantes”, ossia vagavano fuori dal Decretum:

quello era il nome che le scuole giuridiche avevano affibbiato a questi testi normativi. Da allora

quel termine significa “norma che non è ancora entrata in una raccolta”, ma significa anche “norma

destinata ad innovare il diritto”. Da questo pdv l’equivalente in d. romano è “novella”, che ancora

oggi noi utilizziamo in riferimento a quegli interventi legislativi innovatori di quanto già esistente. !

La parola italiana stravagante deriva da qui, nonostante la trasformazione semantica subita dal

lemma. Guicciardini, in riferimento a Machiavelli, rimproverandogli pensieri o atteggiamenti diversi

dalle comuni usanze, lo definisce “extravagantie”. !

La prima volta che le si raccoglie in un volume siamo intorno al 1190, ossia intorno all’anno in cui

muore il Barbarossa. SOLO delle decretali pontificie. E’ una compilazione che è la prima di cinque

compilazioni che si susseguono in un arco di tempo abbastanza breve, ossia tra il 1190 e la fine

del terzo decennio del XIII sec.. Alcune compilazioni sono di scuola, alcune ufficiali: ad un certo

momento sono i papi stessi a voler riunire in volumi le loro decretali. Queste cinque compilazioni

prendono nel loro complesso un nome: Cinque compilazioni - Quinque compilationes. Si dicono

“antiche”, perché ad un certo momento occorrerà fare uno sforzo per raccogliere in una sola

compilazione ufficiale tutto il materiale compreso nelle cinque—> quella compilazione complessiva

le rese inutili, dunque, antiche. Per questo motivo le cinque compilazioni non rientrano nel corpus

iuris canonici e vengono abbandonate quali materiali giuridici non più in uso.!

E’ importantissima, nonostante tutto, la prima compilazione, che ha un nome da ricordarsi

“Breviarium extravagantium” ossia raccolta delle extravagantes; la si data intorno all’inizio del XIII

sec.. L’autore era un certo Bernardi Balbi e raccolse le decretali fino alla fine degli anni 80-90 del

XII sec.. L’importanza di questa prima compilazione sta soprattutto nell’avere costruito un ordine

dispositivo che da allora e fino praticamente al primo codice di d. canonico del 1917-18 resta

invariata in tutta la storia della chiesa: la divisione in cinque libri di tutte le raccolte canonistiche. I

titoli compresi in questi cinque libri sono praticamente i titoli delle compilazioni giustinianee e

parlano un linguaggio romanistico: rimarranno in cinque libri in quanto tale è funzionale alla

suddivisione ecclesiastica. !

“Iudex, iudicium, clerus, coniugia, crimen”=> cinque libri. Il primo contiene le norme sulla

giurisdizione, il secondo sulla procedura, il terzo sulla disciplina del clero in tutte le sue declinazioni

(secolare e regolare, ordini religiosi e monastici, anche i nuovi ordini mendicanti domenicani e

francescani, che hanno una importanza colossale nei nuovi modi di condivisione della cultura); il

quarto libro è sempre e solo il libro del matrimonio. Il quinto libro è quello del penale ecclesiastico.

Questa suddivisione rimane anche nelle altre quattro compilazioni e resterà in tutte le compilazioni

successive, salvo una che è una compilazioncella di tipo privato che è entrata nel corpus iuris

canonici un po’ di straforo. Essa rimarrà anche nel codice di diritto canonico Pio-Benedettino

Pagina 36 di 80

redatto dal Cardinal Gasparri. Solo il codice ad oggi vigente ha cambiato questa suddivisione,

essendo suddiviso in sette libri. L’ordine dispositivo del sistema è questo: molto importante per

evitare perdite di tempo inutili. !

Bernardo Balbi da Pavia non è solo il compilatore della compilazione sopracitata, ma anche della

“Summa decretalium” ovverosia una raccolta di glosse raccolte in un volumetto a parte che

prendono il nome di “summae”. !

La compilazione appare intorno al 1210-11 e vale a dire che via via che i papi procedevano ad

emettere nuove epistole decretali subito dopo le raccolte di Bernardo si andava poi componendone

delle altre. Ioannes Gallensis ne compilò una a sua volta, raccogliendo tutte le decretali pontificie

fino al IV concilio lateranense escluso. La III compilazione di Innocenzo III ha l’ambizione di essere

una compilazione ufficiale che si propone, tra l’altro, di eliminare le altre compilazioni private in

quanto difettose dal pdv della certezza del diritto. Anche questa è una rivoluzione, perché

nemmeno il Decretum Gratianii non aveva l’ambizione della ufficialità, ma in tal caso è il papa

stesso a munire di autorità ai testi, soppiantandosi alle università. Siamo negli anni del IV concilio

lateranense: Innocenzo III raccoglie in quella compilazione tutte le sue epistole decretali, ma anche

quelle che erano state raccolte precedentemente in una compilazione privata, ma facendo questo

dichiara appunto di volere che nessuno osi più fare una compilazione delle decretali pontificie se

non con l’autorizzazione della santa sede, benché al tempo stesso invii la sua raccolta

all’università di Bologna affinché la scuola ne crei una interpretazione, ossia una glossa—> il papa

dona il crisma dell’ufficialità, ma l’università ha il compito di interpretare. Il papa non fa solo

confezionare una compilazione, ma la manda alle università affinché sia oggetto di studio nelle

aule accademiche. Siamo attorno al 1214. !

Anche la terza compilazione è divisa in cinque libri ed ha carattere ufficiali.!

La quarta compilazione è fatta apposta per raccogliere i canoni del IV concilio lateranense:

Giovanni Teutonico, autore della glossa al Decretum Gratianii, fu l’artefice di questa.!

La quinta compilazione, che è opera di un altro grande canonista bolognese di nome Tancredi—>

questa è anch’essa ufficiale, promossa da Onorio III, predecessore di Gregorio IX, successore di

Innocenzo III=> protagonisti di un conflitto molto acceso con il nuovo imperatore, Federico II, figlio

di Enrico VI e Costanza d’Altavilla. Poiché il Regno di Sicilia, di cui gli Hohenstaufen si

impadroniscono, era soggetto alla chiesa in una relazione di natura feudale (il papa era il signore

eminente del Regno di Sicilia), l’Imperatore Federico II, eletto nel 1220, una volta raggiunta la

maggiore età, è al tempo stesso imperatore del Sacro Romano Impero e Vassallo del Papa. Anzi,

durante la minore età è proprio Innocenzo III a fungere da tutore al giovane Federico—> i rapp. tra

Chiesa e Impero si intrecciano con una nuova e maggiore preponderanza del papato sull’impero

che sarà origine di un nuovo e più furioso impero che termina con il 1245 con il Concilio di Lione

che comportò la scomunica di Federico II. !

Intorno alla fine degli anni venti, forse nel 1227, abbiamo la fine della conclusione di questo ciclo di

cinque compilazioni: 1190-91 fino al 1227=> processo di consolidazione del diritto prodotto dai

Papi. Resta questa grande demarcazione: il Decretum è un’opera di consolidazione normativa e

dottrinale opera della scuola e sarà sempre la parte prima e più importante della formazione del

giurista canonista, poi ci sono le espiatole decretali. E’ una distinzione notevole, perché anche

nella riforma protestante, che pure getta via tutto il diritto canonico e butta alle fiamme l’intero

corpus iuris canonici, per il Decretum ci sarà sempre grande rispetto, contenendo norme che

derivano dai Concili, dal Diritto Romano, dall’Antico e nuovo testamento e dalle opere dei Padri

della chiesa. Il maggior dissidio fu sempre nei riguardi dei papi legislatori sovraordinati alle autorità

legislative secolari: sarà così anche per Dante nel de monarchia (= egli si appoggiò al Decretum,

affermando di attenersi alle Decretali, ma è ostile all’idea che queste divengano la vera base del

diritto canonico).!

!

Le cinque compilazioni divennero antique nel 1234, data della promulgazione del cd “Liber extra”,

abbreviazione di “Liber extravagantium”, che è la grande compilazione di papa Gregorio IX, quello

che scomunicò Federico II per non aver fatto guerra agli infedeli. Gregorio IX toglie di mezzo tutte

le compilazioni precedenti, comprese quelle di Innocenzo III e di Onorio III. Il Liber extra raccoglie

tutte le decretali che stavano nelle compilazioni precedenti, ma conserva la divisione in cinque libri.

Perché questa nuova compilazione? Probabilmente è il segno di una risposta del papato alla

nuova iniziativa dell’impero, perché Federico II è un grande legislatore, non solo perché* produca

Pagina 37 di 80

sue proprie costituzioni, ma soprattutto perché raccoglie le consuetudini e le norme del Regno di

Sicilia: una grande opera di consolidazione che appare nel 1231. “Liber constitutionum regni

siciliae”, conosciuto anche come “liber augustalis”, questo è il nome della raccolta normativa

dell’Hohentaufen. Anche Gregorio IX munisce la sua nuova compilazione di una costituzione

proemiale come aveva fatto Innocenzo III per proibire che d’ora in poi si potesse fare una nuova

compilazione senza l’autorizzazione della Santa Sede e per inviare la stessa alle università

affinché la munissero di interpretazione. !

!

La pubblicazione del testo normativo avviene attraverso l’invio alle università.!

“Alla vostra università comandiamo che questo libro che è stato compilato e organizzato con molta

attenzione, e che vi trasmettiamo munito della bolla ufficiale pontificia, affinché lo usiate tanto nelle

lezioni universitarie quanto nella attività giusdicente” testo scolastico e normativo al contempo

“senza fare ricorso a nessun altra raccolta”.!

! Pagina 38 di 80

! ! Abbiamo visto che prima del liber extra appaiono cinque distinte compilazioni che si

chiamano “cinque compilazioni antiche”, in quanto a partire dalla III compilazione di Innocenzo III

vengono messe in discussione le prime due e via via caudate della loro validità sino alla

pubblicazione del Liber Extra del 1234.!

!

I) Compilazione 1190-91!

II) Compilazione 1210!

III) Compilazione (Innocenzo III) 1214!

IV) Compilazione (Giovanni il Teutonico) 1216!

V) Compilazione (Onorio III) 1227!

!

La III e la V sono compilazioni ufficiali; la terza raccoglie il materiale delle prime due e di superarle;

né la IV né la V hanno questa ambizione, ma ce l’ha il Liber Extra che si associa al Decretum

Gratianii. Ricomprendendo tutti i materiali normativi compresi nelle cinque compilazioni risulta

essere un tomo piuttosto consistente.!

I Papi dispongono che nessuno possa effettuare ulteriori raccolte senza l’autorizzazione della S.

Sede e che l’uso di tutte le altre compilazioni sia interdetto e cessato.!

Queste raccolte hanno i tratti caratteristici di una legislazione moderna, benché si debba ricordare

che questa legislazione non abbia la pretesa di creare norme generali ed astratte, come può

essere nell’ideale codicistico della piena modernità. La norma giuridica non è intesa come una

proposizione logica dotata di sanzione, dato che fu l’affermarsi dell’ideale razionalistico ed

assolutistico a rendere la norma siffatta, promanando da un legislatore sovrano che deve

disciplinare la generalità. La legislazione pontificia ha tratti di modernità, presentandosi come

organica, esclusiva e autentica (ossia non più legata alle compilazioni scolastiche), ma è una

compilazione che nasce sempre dal fatto, dal caso concreto. Questo è il significato più preciso

della espressione “ex facto oritur ius” (=dal fatto nasce il diritto)—> è il caso concreto all’esame

della Corte, del giudice, è il caso in giudizio che è all’origine di ogni mutamento del diritto perché è

il fatto che impone l’interpretazione del diritto nel momento della sua applicazione. Qualsiasi diritto

non può essere applicato senza essere interpretato= questa attività non può limitarsi

all’interpretazione dottrinale e giudiziale, ma giunge anche al legislatore che giunge a modificare il

diritto vigente. Tali sono le decretali papali: il Sommo pontefice fornisce una soluzione sul caso

concreto, presentandosi come supremo interprete e giudice. Da un pdv del diritto il papa è

onnipotente. Come si chiama questo potere totale del papa, già affermato nel dictatus? “ Plenitudo

potestatis” che tradotto alla lettera significa “pienezza del potere”, ossia che non lascia vuoti. E’ un

termine che sta alla base e che è la forma pre-moderna della sovranità—> il papa non ha nessuno

che lo sovrasti e che lo giudichi. Questo fu un concetto contestatissimo, soprattutto dalla civilistica.

L’onnipotenza del pontefice è non solo un fattore di ideologica politica, ma anche un fattore

fondamentale nella storia giuridica: nemmeno gli imperatori bizantini avevano osato affermare di

aver pienezza di potestà. Giustiniano dice, ripetendo una norma di Teodosio II e Valentiniano II,

che il massimo grado della sovranità dell’imperatore consiste nell’affermare la sua soggezione al

diritto=> il potere dell’imperatore pende dal diritto e dunque deve dichiararsi soggetto al diritto e

rispettoso di esso. Da Innocenzo III a Bonifacio VIII si affermò, invece, che la sottomissione di ogni

anima al pontefice è necessaria alla salvezza eterna, dunque il papa comincia a presentarsi con

tratti di potere universale e pieno radicalizzando la sua funzione universale. La soggezione al

pontefice significa soggezione al diritto da lui promanante, ecco perché le decretali sono il terreno

su cui si sviluppa l’apparato canonistico. La canonistica ha un libro intero alla procedura: il II libro

di ogni raccolta di decretali è il libro della procedura, dunque lo sviluppo delle dottrine

processualistiche e della prassi processuale deve tutto alla canonistica. !

!

De officio iudicis, Libro I, Titolo XXIV, canone I—> si cita con c. 1, X, 1, 29. X= Liber extra.!

!

Passa un certo tempo prima che sorga la necessità di una nuova compilazione. Bisogna arrivare

fino al 1298, ossia verso la fine del XIII sec., il che significa un età di grandi conflitti e di grande

sviluppo della società occidentale. La fine del secolo vede la presenza di un Papa particolarmente

volitivo: Bonifacio VIII. Giurista e uomo di potere, se mai ce n’è stato uno, per la tradizione

civilistica e per la letteratura anti-curiale fu un despota (per Dante fu il papa che fece strazio della

Pagina 39 di 80

chiesa). Fu il papa affermatore di un potere che nessuno può avere sulla terra, ossia che la

sottomissione al potere pontificio e quindi alla determinazione data dalla volontà tradotta in legge è

necessaria per la salvezza. Bonifacio VIII fu colui che interpretò in senso rigorosamente giuridico

l’idea teologica che il pontefice sia il Vicario di Cristo e Dio in Terra, ovverosia colui che lo

rappresenta direttamente ed immediatamente (cioè “non mediato”) sfruttando la dicitura:!

!

“18 Et ego dico tibi: Tu es Petrus, et super hanc petram aedificabo Ecclesiam meam; et portae

inferi non praevalebunt adversum eam.

19 Tibi dabo claves regni caelorum; et quodcumque ligaveris super terram, erit ligatum in caelis, et

quodcumque solveris super terram, erit solutum in caelis ”. !

“18 E io ti dico: Tu sei Pietro e su questa pietra edificherò la mia chiesa e le porte degli inferi non

prevarranno contro di essa. 19 A te darò le chiavi del regno dei cieli, e tutto ciò che legherai sulla

terra sarà legato nei cieli, e tutto ciò che scioglierai sulla terra sarà sciolto nei cieli»”.!

!

Bonifacio VIII fu autore di una compilazione che non ebbe la pretesa di sostituirsi al Liber Extra,

ma solo di completarlo. Bonifacio nel 1298 chiamò la sua compilazione “Liber sextus”, ergo noi ci

aspetteremmo un libro con contenuto vario, ma in realtà è a sua volta diviso in cinque libri —>

raccoglie le decretali, le costituzioni del II Concilio di Lione del 1274, a cui Tommaso non arrivò mai

in quanto ci lasciò prima di giungervi, mentre Bonaventura da Bagnoregio vi giunse, benché morì a

Lione in corso di concilio. !

L’opera esprime l’ideale di onnipotenza del pontefice e sarebbe interessante leggere la

costituzione proeamiale del Sextus, proprio perché è colma della pretesa di onnipotenza del papa. !

Si afferma che la produzione normativa dei papi non è cessata con Gregorio IX, e dunque si ritiene

necessario completare la compilazione. Tra tutte le norme che si devono a Bonifacio ne manca

una: la Costituzione apostolica più solenne mai scritta da Bonifacio, ossia la “Unam sanctam” che

proclama la chiesa come una e una sola. La chiesa in tal caso offre e prepara un paradigma allo

Stato di diritto pubblico: “Unam sanctam ecclesiam catholicam et ipsam apostolicam urgente fide

credere cogimur et tenere, nosque hanc firmiter credimus et simpliciter confitemur”. Si nota la

manifesta somiglianza della presente disposizione con la dichiarazione della Repubblica Francese

e della nostra stessa repubblica all’art. 5 cost.. Il pontificato di Bonifacio fu un regno di crisi, in cui il

pontefice entrò in serio e violento conflitto con i poteri forti, in particolar modo a Francesco IV re di

Francia. Conosciamo la storia e dalla morte di Bonifacio VIII fino ai settant'anni successivi i papi si

trasferirono ad Avignone, sotto l’influenza della corona francese. !

Le costituzioni del Concilio di Vien che condannarono l’ordine dei Templari furono emanate sotto il

pontificato di Clemente V, ma pubblicate con Giovanni XXII. Le costituzioni di Clemente V

prendono il nome di “clementine”—> risalgono al 1317 e con queste finisce la serie delle

compilazioni ufficiali. Abbiamo altre due raccolte: le extravagantes di Giovanni XXII, che pur non

costituendo una raccolta si trovano nel corpus iuris canonici, non sono divise in cinque libri, ma

sono compilate alla rinfusa; le extravagantes communes sono divise, invece, in cinque libri,

benché non sia una raccolta ufficiale, nonostante le norme siano poche e talvolta manchino le

norme per formare un libro= mancano norme sul matrimonio e sulla famiglia (tra il terzo e il quinto

libro si trova la dicitura “quartus liber vagat”). !

!

Dopo la morte di Bonifacio VIII il Re di Francia volle che si processasse la memoria del detto papa

e noi abbiamo gli atti di questo processo. Bonifacio VIII fu accusato di delitti particolarmente atroci,

tra i quali magia e stregoneria, ma tutto questo si arenò dopo la morte di Filippo il Bello: una volta

scomparsi i protagonisti dello scontro cessarono anche i motivi di proseguire il processo canonico.

Per questo motivo la costituzione unam sanctam non fu pubblicata in alcuna compilazione fino a

quest’ultima compilazione extravagantes communes, avendo subito una sorta di damnatio

memoriae. !

!

!

!

! Pagina 40 di 80

!

Lione, luogo di stampa di questo volume, è vicina a

Montepellier ove si ha una università molto antica. !

Questa è una pagina del IV libro del codice, Titolo

XIII, che vieta di convenire un soggetto diverso da

quello al quale può essere imputata una

responsabilità, dunque vietano di convenire e

accusare il figlio al posto del padre o il padre al

posto del figlio emancipato o il liberto in luogo del

patrono o il servo in luogo del dominus. In parole

povere sono le norme che vietano un istituto che nel

mondo germanico e nel diritto consuetudinario

prende il nome di “represalia” e che nel mondo medioevale è molto diffuso come istituto

consuetudinario, cioè era facile che in una città si potesse pensare di rivalersi, quando fosse

impossibile farlo nei confronti del sogg. ritenuto responsabile di una azione delittuosa, contro un

esponente della stessa comunità alla quale apparteneva quel soggetto. Si riteneva che a

rispondere di un delitto fosse una comunità intera e non il singolo soggetto. Questo istituto,

naturalmente, venne condannato dal mondo romanistico e dall’imperatore Federico I Barbarossa. !

Abbiamo parlato di questo imperatore nei giorni scorsi in quanto si nota una ripresa dell’impero.

Nel 1152 venne eletto e nel ’54 tenne la sua “dieta”, ossia un parlamento in forma di tribunale di

giustizia a Roncaglia. Fu un evento importantissimo e straordinariamente importante, perché fu la

prima volta che a distanza di un cinquantennio e oltre e a distanza di 70 dalla tragedia della

sottomissione degli imperatori al papa l’imperatore si ripresenta in Italia per riprendersi i suoi diritti

imperiali, ossia per renovare, rinnovare il suo potere. lo fece nella forma del parlamento, cioè

Pagina 41 di 80

convocando presso la corte di giustizia presieduta personalmente dall’imperatore tutti i grandi

dignitari feudali ed ecclesiastici assieme a tutti i rappresentanti delle città, che nel mentre avevano

iniziato a darsi ordinamenti autonomi. Questi ultimi si chiamavano semplicemente “iudicis” in

quanto magistrati delle città. A quella dieta del ’54 seguì una seconda dieta nel 1158—> l’impero

ricomincia a produrre norme per disciplinare aspetti nuovi della vita del tempo. Il tutto avviene con

la promulgazione di una costituzione denominata “constitutio de regalibus”, con questo termine

“regalia” si intendono i diritti sovrani dell’impero che sono diritti di carattere fiscale, inteso come il

diritto di esigere tasse e collette, ma anche il diritto di regolare la circolazione sulle vie pubbliche e

sui fiumi (controllo delle grandi vie di comunicazione), e il diritto di nominare in ogni città coloro che

amministreranno la giustizia per conto dell’imperatore—> potere di costituire le magistrature per

l’amministrazione della giustizia. L’imperatore, quindi, si riserva come suo proprio e diritto

inalienabile dell’impero il potere di istituire le magistrature che governeranno le città. Questo fu

l’inizio del conflitto non con il papa, ma con le città, le quali pretendevano di darsi autonomamente

un ordinamento basato non più sul d. romano, ma sulle consuetudini oramai formatesi e

consolidatesi in statuti. Questo ebbe luogo durante la II dieta di Roncaglia. Negli anni precedenti

non ci furono conflitti: la constitutio de regalibus non fu un motu proprio, ma la redazione venne

affidata ai giudici dell’Italia centro-settentrionale che si riuniscono assieme ai giuristi della scuola

bolognese. Furono, perciò, i magistrati italiani a dichiarare i diritti dell’imperatore riconoscendo il

potere di quelli, dopodiché l’imperatore munì del proprio sigillo la norma, che venne poi raccolta in

una compilazione che solo molto tempo dopo entrerà a far parte del corpus iuris civilis, ossia la

raccolta delle leggi feudali in fondo a tutto il corpus iuris. Non fu, però, la sola norma pubblicata da

Federico. Dopo la II dieta del ’58, ma con una redazione del 1154, proviene la costituzione

sovraesposta inserita nel codice, esattamente nel titolo XIII del libro IV. Questa costituzione è

inserita dentro il codice fra le norme del titolo XIII, come se si trattasse di una costituzione che

andasse a completare l’opera giustinianea nella forma di “nova constitutio”. !

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La novella inizia con “habita” che è l’atto di ufficializzazione di una speciale tutela, di un privilegio

stabilito dall’imperatore a protezione degli studenti universitari ed è considerata come l’atto di

riconoscimento formale dell’esistenza delle università—> se vogliamo dal pdv del diritto imperiale è

l’atto di nascita delle università.!

Il testo è importantissimo: stabilisce il privilegio del foro per gli studenti universitari, statuendo che

gli studenti, che sono stranieri, che migrano verso i centri universitari lasciando i loro paesi, e

dunque lasciando la protezione del loro giudice naturale, per trovarsi esposti ai rischi di una

giurisdizione estranea. Il privilegio del foro sancisce che si sottraggono gli studenti al giudice del

luogo prevedendo che, ove lo studente lo voglia, possa affidarsi alla giurisdizione o del vescovo

del luogo, dunque tribunale ecclesiastico, o dei propri professori. I professori sono chiamati ad

esercitare una giurisdizione nei confronti degli studenti—> ciò significava stabilire il privilegio di

rispondere sia nel civile sia nel penale non davanti al trib. secolare che applicava un diritto volgare

consuetudinario, ma di rispondere o davanti al vescovo, che applicava il d. canonico, o davanti ai

professori, che applicavano il d. dotto.!

Più importante del suo contenuto sono le ragioni addotte dall’imperatore, in quanto egli fece un

elogio dello studio universitario descrivendo la migrazione degli studenti verso le università—>

vanno, infatti, formandosi nuovi intellettuali giuristi che costituiscono una nuova classe sociale.

Essi sono i depositari di un sapere pressoché oracolare.!

!

!

! Pagina 42 di 80

“L’imperatore ha promosso una larga inchiesta tra

i vescovi, gli abati e i suoi alti dignitari feudali e tra

tutti i giudici e tutti gli esponenti più alti della sua

amministrazione, per tutti gli studenti che a causa

degli studi -peregrinantur- si fanno stranieri, rivolta

ai professori delle leggi divine e del corpus iuris,

concediamo un privilegio, ossia il privilegio di

vivere con sicurezza nei luoghi in cui andranno a

studiare e questo perché l’imperatore considera

degno di lode questo flusso, perché questa

scienza, che è la scienza del diritto, è la scienza

che illumina tutto il mondo e insegna ad obbedire

a Dio e all’imperatore, ministro della divinità.

Dunque l’imperatore accorda una speciale

protezione contro ogni offesa dei diritti degli

studenti. Chi infatti non sarebbe mosso a pietà

verso gli studenti, che si fanno esuli per amore

della scienza, che da ricchi si fanno poveri fino ad

esaurirsi e che espongono la loro vita a molti

pericoli, fino al punto da essere spesso offese

dalle persone più viili, cosa che non si può

sopportare. Per questo si promulga una legge

generale e perpetua perché nessuno sia così

audace e folle da… -stabilisce poi pene

severissime per coloro che offenderanno gli

studenti”. !

!

Lascia agli studenti la scelta equiparando gli

studenti ai chierici, i quali erano già sottoposti al

vescovo. questo privilegio promosse la possibilità

di far espandere l’università in europa.!

La glossa ci ha costruito sopra un’intera dottrina

processualistica.!

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Cap. III!

La Tradizione Romanista!

!

! ! Il Digesto è una raccolta di sententiae di giureconsulti: dottrina, oggi diremmo, in

senso lato giurisprudenza; Il Codice è una raccolta di costituzioni.!

Il corpus iuris che invece si inizia ad usare nelle scuole è molto più articolato e va ulteriormente

incorporando raccolte normative che sono lontanissime dalla origine del corpus iuris e anche dalla

natura dei testi che stanno all’origine del corpus iuris. Ne abbiamo già parlato brevemente: i

cinquanta libri del Digesto iniziano ad essere studiati e divisi in modo nuovo—> il digesto viene

diviso in Tre. La ragione scritta è posta nel Digesto, motivo per cui questa ragione forma i primi tre

anni della formazione degli studenti:!

- il “Digestum vetus”= è un volume a sé stante—> dal primo libro al secondo titolo del

ventiquattresimo libro—> D. 1-24,2. Perché? Non lo sappiamo e non lo sapremo mai. Non si sa

perché sia avvenuta questa divisione, o meglio non esiste una ragione formale. Lì non si

interrompe una materia e ne inizia un’altra, ma anzi ne spezza la trattazione. Questa divisione

sarebbe dovuta al ritrovamento della prima parte del Digesto;!

- “Digestum novum”= non è la seconda parte, ma la terza—> va dal libro 39esimo al 50esimo. !

- “Digesto infortiatum"=In mezzo, probabilmente, ci stava una parte difficile da ritrovare, in quanto

i giuristi bolognesi affermarono che quando Irnerio ritrovò questa parte intermedia del Digesto

ossia D. 24,3-38 abbia affermato “ius nostrum infortiatum”[…]. !

Lo studio triennale di questo è la parte problematica del diritto romano: discussioni, problemi,

questioni, soluzioni date a casi difficili che diventano il modello della razionalità giuridica.!

Dopo di questo si passa al codice, diviso in 12 libri, ma nelle scuole si studiano solo i primi nove,

tralasciando gli ultimi tre. Questi tre libri raccolgono quello che non si studia ordinariamente,

perché contengono le regole/norme del d. amministrativo dell’impero giustinianeo, che venivano

reputate meno importanti, benché siano ugualmente state dotate di glossa. !

Cos’altro c’è nell’ultimo dei cinque volumi dell’edizione glossata del codice? Si hanno anche le

novelle, con nove “collazioni”. Cosa succede quando i giuristi della scuola bolognese vogliono

accorpare nuovi sistemi normativi, nuove compilazioni normative? Come fanno ad incorporarle nel

corpus iuris? I libri feudorum, la costituzione de regalibus, ritroviamo tutto ciò nei primi, situati

subito dopo la nona collazione delle novelle. Non importa che si tratti di diritto fondamentalmente

germanico, e infatti vengono inserite nel corpus iuris quasi fossero novelle giustinianee. !

Anche il manuale, infine, si trova in questo quinto volume: le istituzioni.!

Dopo di quelle venivano anche altre cose. Ad esempio la ccdd. undecima collazione: una piccola

raccolta di due sole leggi emanate da Enrico VII di Lussemburgo-Boemia, che innovano

fortemente l’ambito del processo penale e segnatamente il “crimen maiestatis”. A chiudere il

corpus iuris in questa nuova dimensione si ha anche la “pace di Costanza”, ovverosia la legge di

Federico I che ricomprende i patti conclusivi tra il Barbarossa e i comuni italiani, datata 1183.

Quest’ultima chiude il corpus iuris nella sua dimensione medioevale. !

!

Nella prima età moderna poi l’erudizione aggiungerà qualcos’altro, sino ad aggiungere anche le

leggi longobarde e franche nel corpus iuris. E’ una composizione complessa che mostra uno

sviluppo: nemmeno il corpus iuris civilis è un monumento imbalsamato, ma è qualcosa che è

considerato come diritto vivente e dunque destinato ad uno sviluppo nella forma dell’ampliamento

e dell’interpretazione.!

!

[Vedasi copia fronte-retro della prima pagina delle Istituzioni]!

!

Il codice del 1865 lasciava spazio ad un aggancio alla trad. romanistica, al contrario del codice del

’42 che ha reso sé stesso la fonte unica nelle ccdd “preleggi”.!

Questa è la pagina curata da Momsen, quindi c’è solo il testo, mentre nell’edizione glossata

sottoesposta. Il testo è di una importanza straordinaria, in quanto è l’essenza della dottrina

giuridica in modo essenziale, esposta in modo da essere semplice, utile ed ufficiale—> le

istituzioni di giustiniano andranno, infatti, a sostituire quelle di Gaio, che andarono perse e poi

ritrovate nel Gaio veronese. Noi proviamo a darne una lettura, poiché questi sono gli elementi

Pagina 44 di 80

basilare della scienza giuridica fino alla riforma protestante. Questi volumi non andarono alle

fiamme, ma furono oggetto di una nuova metodologia: ricerca di una via migliore per comprendere

TUTTO il diritto. Noi, oggi, pensiamo al diritto filosoficamente, dal pdv di una teoria generale del

diritto, come nel XVI sec.—> nacque in quel tempo il problema di una sistemazione del diritto

come ricerca di un ordine mentale e teorico= giusnaturalismo moderno nei suoi primi passi. !

Queste nozioni sono di importanza capitale.!

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Il primo titolo delle istituzioni (I. 1,1 = D. 1,1) è uguale a quello presente nel digesto.!

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Siamo ai principi: come nella Bibbia si partì dal “principio”, allo stesso modo qui si parte dalla

giustizia. Essa è il principio e il fondamento di tutto. L’ordine giuridico giustinianeo, che sarà anche

l’ordine giuridico di questa età, non è un ordine di legalità in senso stretto, ma è un ordine di

giustizia, ossia il principio/fondamento non è semplicemente la conformazione o la conformità della

norma in quanto proveniente da una autorità costituita, ma è giustizia come origine del diritto. Si

hanno dunque due definizioni:!

!

1) “La giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto”.!

[Ulpiano]!

!

La giustizia non è semplicemente l’attribuzione a ciascuno del suo diritto, ma è la volontà, ossia

elemento morale e se vogliamo eminentemente soggettivo. La giustizia non è un’astrazione. La

perpetuità costituisce un problema: Accursio afferma che solo Dio può rendere perpetua la

giustizia, essendo quella umana fallibile. Egli, allora, se la cavò affermando che la giustizia sia

come il matrimonio che talvolta può finire (il d. giustinianeo conosceva il divorzio, non il d.

canonico); però il matrimonio è l’individua volontà di convivenza dei coniugi, ossia l’impegno a

convivere come unità, che non importa che possa entrare in crisi e finire, ma importa che questa

sia la volontà nel momento in cui il vincolo si costituisce—> così la giustizia consta nell’intendere il

diritto.!

Subito dopo si ha la descrizione della scienza del diritto: la giurisprudenza.!

!

2) “La giurisprudenza è la conoscenza-notizia delle cose divine e umane, la scienza del giusto e

dell’ingiusto”.!

!

Non è scienza del diritto, in quanto è figlio della giustizia e determinazione di essa, ma è la scienza

di ciò che sovrasta il diritto, ovverosia del giusto e dell’ingiusto. E’ discernimento, discrezione, il

saper distinguere e saper separare non solo il lecito dall’illecito, ma anche l’onesto—> in quanto

tale non è conoscenza di cose solo umane, ma anche divine: per i canonisti si ha come divino il

diritto naturale, per Giustiniano (titolo II, par. XI):!

!

“Ma i diritti naturali che sono

osservati presso tutte le nazioni in

maniera universale permangono

sempre fermi e immutabili, perché

questi diritti sono costituiti da una

provvidenza divina.”!

!

!

Ciò non significa divinizzare i diritti naturali, ma umanizzare i diritti naturali divini—> sotto la

giustizia non c’è il legislatore, ma il giurisprudente, ergo a questi sta l’interpretazione dei diritti

naturali. !

Riecheggia Gaio Digesto 2,1 il secondo paragrafo del titolo I.!

!

!

“Una volta che abbiamo

appreso in via generale queste

cose, accingendoci ad esporre

il diritto del popolo romano,

tutto ciò pare possa essere

insegnato nel modo migliore, a

condizione che, dapprima in

modo leggero e semplice

[l’insegnamento delle

Istituzioni non deve pesare e

non deve essere difficile], in

seguito attraverso una Pagina 46 di 80

interpretazione esattissima e diligentissima. Altrimenti, se appesantissimo sin dall’inizio e

immediatamente l’animo rude e debole dello studente con una moltitudine e varietà di nozioni,

delle due l’una, o lo costringeremmo ad abbandonare gli studi o con sua grande fatica e spesso

con diffidenza, che è ciò che perlopiù allontana i giovani [lo studente che non si fida, perché

qualcuno gli propone una massa di nozioni tutte insieme e da subito, perché non è evidentemente

qualcosa che gli può tornare vantaggioso, ma è qualcosa che va a suo danno], lo porteremmo in

modo più difficile a ciò a cui, condotto con un metodo più adatto-leggero, senza grande fatica e

senza alcuna differenza, potrebbe essere condotto in modo più maturo”.!

!

Pare essere un elogio della ragionevole lentezza degli studi.!

Accursio nella sua glossa afferma che quivi si situa il proverbio “qui vadit plane vadit sane!”—>

modus studendi in iure: uno dei generi letterali più diffusi nel mondo dei generi di allora è proprio il

manuale sul modo migliore di studiare scritto dai professori diretto agli studenti. !

!

“I principi del diritto sono tre: l’onesto

vivere [non siamo sul piano dell’etica

per il d. giustinianeo, l’honestas è anzi

la base dei precetti], non danneggiare

gli altri, rendere a ciascuno il suo.”!

!

Ricorda il principio del Decretum in maniera pressoché speculare: a tal punto è speculare che la

Glossa richiama il Decretum.!

!

“Di questo studio [del diritto] due

sono le posizioni [qui non si parla di

diritto in senso oggettivo: due sono

le posizioni, le prospettive, i modi di

guardare allo studio, perché si tratta

di cose che noi nella trad. abbiamo

oggettivato, anche se continuano ad

essere concetti estremamente

problematici], il diritto pubblico e il

diritto privato. Il pubblico è ciò che

spetta allo stato. Il Privato è ciò che attiene alla utilità dei singoli. Si deve dire del diritto privato che

questo è tripartito [non ha una sola fonte, ma tre—> dove nasce il d. privato?]: ha origine nei

precetti o del diritto naturale, o del diritto delle genti o del diritto civile”. !

!

Il diritto privato ha tre fonti distinte—> non c’è un solo ordin., ma tre da cui promanano le norme del

diritto privato. !

!

! ! Esaurito il primo titolo, in cui si è sottolineata la presenza della parola

“interpretatione”, ora ci prepariamo ad affrontare il secondo.!

!

La Glossa di Accursio afferma che l’interpretazione

“ Interpretatione id est facili sententia "=>

l’interpretazione è un concetto facile. Nel testo delle

istituzioni questa è l’interpretazione data

all’interpretazione; nel Digesto, invece, si dà luogo ad una dottrina—> a seconda del livello del

discente che appronta il proprio studio a quei volumi non solo si approfondisce il concetto di

interpretazione, ma essa diviene un complesso di tecniche e non di meri espedienti logici. !

!

!

! “Il diritto naturale è ciò che la natura insegna a tutti gli esserti viventi. Infatti, questo diritto

non è proprio di questo genere umano, ma di tutti gli esseri animati che nascono in cielo, in terra e

in mare [1]. Da qui discende l’unione tra maschi e femmine che noi chiamiamo matrimonio, da

Pagina 47 di 80

questo l’educazione dei figli:

vediamo infatti che ogni essere

vivente può essere considerato

avente esperienza di questo [2]. !

! Poi il diritto civile e delle

genti si dividono così [3]. Tutti i

popoli che sono governati dalle

leggi e dalle consuetudini usano in

parte il diritto a loro proprio e in

parte quello comune a tutti gli uomini.

Infatti, quel diritto che ciascun popolo

costituisce esso stesso per sé

stesso, quel diritto lì è ed è chiamato

diritto proprio dell’ordinamento: ed è

appunto per questo chiamato civile, il

diritto proprio di ciascuna civitas.

Invece quel diritto che la ragione

naturale costituisce tra tutti gli

uomini, quel diritto lì presso tutti i

popoli uniformemente è osservato ed

è chiamato diritto delle genti, come a

dire che si tratta del diritto che quasi

tutti i popoli usano [4]. Anche il

popolo Romano utilizza in parte il

diritto suo proprio e in parte il diritto

comune. E di queste cose parleremo

tutte a suo luogo. Il diritto civile

prende il nome da ciascuna civitas,

per esempio c’è un diritto civile degli

ateniesi, infatti non sarebbe sbagliato

chiamare diritto ateniese il diritto di

Solone o quello di Dracone. Così è

per il diritto civile dei Romani, o dei

quiriti, perché i romani così furono

chiamati, ma tutte le volte che non

aggiungiamo l’aggettivo, cioè il

popolo a cui appartiene quel diritto,

intendiamo il nostro diritto [5], così

come facciamo quando siamo un

nome ai nostri poeti, si sott’intende

presso i greci Omero, ma presso di

noi Virgilio. Il diritto delle genti è infatti

come a tutte le genti, e infatti,

esigendolo la necessità dell’uso e per

le necessità umane, le genti umane

lo costruirono per sé stesse: la

guerra, la prigionia-schiavitù, la

servitù, che sono contrarie al diritto

naturale [6]. Infatti per diritto naturale

all’origine tutti gli uomini nascono

uguali, mentre per questo diritto delle

genti sono stati istituiti quasi tutti i

contratti, come la compravendita, la

locazione, la società, il deposito, il

mutuo e altri istituti innumerabili. ! Pagina 48 di 80

! Risulta che il nostro diritto

sia scritto che non scritto come

presso i greci. Il diritto scritto è

legge, plebisciti, senatoconsulti,

placita del principe, editti dei

magistrati e i responsa dei prudenti [7]. !

! La legge è ciò che sulla base dell’interrogazione del magistrato il popolo romano o il senato

decideva […]”.!

!

!

[1] C’è dunque un diritto comune a tutti gli esseri viventi—> coppia “comune-proprio”= il diritto

naturale non è il diritto proprio del solo genere umano, ma è un ordin. comunissimo come un ordin.

universalissimo: il diritto nella sua dimensione più universale a tal punto da avere come sogg. non

solo gli esseri umani, ma tutti gli esseri viventi. Questa è un’idea che a qualcuno potrebbe apparire

nuova e rivoluzionaria a causa della del giusnaturalismo moderno che ha ristretto grandemente la

sfera del diritto naturale. Nel diritto romano uomini e bestie sottostavano a leggi universali di natura

comuni. Non si può pensare ad un diritto proprio senza pensarlo quale comune—> il diritto proprio

è tale perché riduce l’ambito di applicazione del diritto che è comune: due concetti relazionali, l’uno

non sta senza l’altro. Come il diritto pubblico e il d. privato=> l’uno non può stare senza l’altro.

Esiste il d. pubblico solo perché esiste la pensabilità del diritto dei privati. Così come esiste

l’autonomia perché esiste una sovranità.—> concetti che devono stare necessariamente insieme.

L’uno rimanda all’altro e l’uno si comprende solo in ragione dell’altro. Questa è una delle prime

cose che devono apprendersi, perché noi siamo abituati alla definizione dei concetti come se

ognuno di questi avesse una sua vita indipendente dagli altri, ma taluni non sono così, anzi, senza

la relazione tra l’uno e l’altro, infatti, non hanno senso. Il diritto naturale è diritto comune in

relazione con il diritto delle genti che è proprio del genere umano. !

[2] Il matrimonio è un istituto di diritto naturale, di diritto delle genti e di diritto civile, che lo declina e

lo disciplina—> ci sono alcune cose da sottolineare. Ad es. “descendit”=> traducibile con

“promana, deriva—> ha la sua fonte in”: fonte di questi istituti, educazione, matrimonio,

procreazione, cura della prole, è il diritto naturale. Istituti che si declinano specificandosi via via

nello ius gentium, ma che li intendono e specificano a loro modo. Altro sarà il d. matrimoniale

presso un determinato popolo che lo connoterà ulteriormente rispetto alla generalità dell’uso degli

uomini in senso generico. La natura viene vista come legislatrice e fonte degli istituti tipici. L’idea è

che gli istituti del d. civile non possano che imitare la natura, ove imitare non significa

semplicemente conformarsi integralmente, ma che la norma che promana dalla natura deve

essere sempre alla base di ogni specificazione del diritto. Esempio classico è l’adozione: istituto

tipicissimo e l’adozione nel mondo romano era vista come una sorta di “imitatio naturae”= la

finzione giuridica è possibile soltanto se viene imitata la natura. L’adottante deve avere un’età

superiore all’adottato, come avviene in natura in cui non è possibile la procreazione senza il

raggiungimento della maturità sessuale.!

[3] Per effettuare questa distinzione si utilizza il D. 1,1,9 che è l’inizio stesso delle istituzioni di

Gaio: è il frammento più celebre ed importante di tutto il corpus iuris-> esso ebbe enormi

conseguenze per la trad. giuridica occidentale non solo di civil law, ma anche di common law. Si ha

l’affermazione di un sistema pluralistico: tutti i popoli che hanno una disciplina giuridica, in parte di

d. scritto e in parte di d. consuetudinario. Civitas : Polis = civile : politico(in senso greco).!

[4] Da una parte si ha la ragione naturale e dall’altra si ha il diritto civile.!

[5] Non perché il nostro diritto sia il solo, ma usiamo questa espressione ellittica.!

[6] il diritto civile si distingue dal diritto delle genti, non allontanandosene del tutto, ma comunque

distinguendosi da esso.!

[7] la dottrina assurge al rango di ius scriptus—> responsi dei giuristi, sententiae del Digesto.!

!

!

Abbiamo visto che nella canonistica il diritto prevede una partizione avente menzione anche del

diritto divino—> il diritto divino non può stare nella lezione originale delle istituzioni, perché i testi

antologizzati sono sempre testi romani pagani, nonostante Giustiniano sia cristiano. Il diritto

naturale, anche per la civilistica, viene attratto nella sfera del diritto divino attraverso l’apparato di

Pagina 49 di 80

glosse. Infatti ve ne è una molto importante che

dice semplicemente che la natura è Dio. Non fu

Spinoza il primo ad affermare “Deus sive natura”.

L’assimilazione del diritto naturale al diritto divino

si compie non solo nel campo della canonistica, ma anche della civilistica.!

!

Esiste una dimensione universalistica del diritto perché esiste una visione particolaristica dello

stesso. La dimensione del d. civile non è la sola dimensione, ed il diritto romano stesso non è ad

una sola dimensione, bensì si ha una pluridimensionalità del diritto, una pluriordimentalità del

diritto. Ma come si distinguono queste sfere del giuridico? E’ veramente interessante vedere

questa parte della glossa in cui si finge che uno studente interroghi giustiniano stesso chiedendogli

“ma che c’è scritto qui?”:!

Uno studente di diritto alle prime armi si rivolge direttamente all’imperatore e gli propone questo

problema: << Domine imperator dicite mii cos’è il diritto naturale?>>. L’imperatore risponde che il

diritto naturale è quel diritto per cui tutti gli animali sono istruiti dalla natura, oppure si può dire che

il diritto naturale è un diritto di natura cioè di Dio. Lo studente chiede di nuovo udienza al princeps

e gli propone questo quesito= che differenza c’è tra il d. delle genti e il d. civile? E lo studente

motiva anche la sua domanda dicendo: io lo chiedo perché voglio distinguere nettamente un diritto

dall’altro e l’imperatore risponde “amico ti dico - ripete testualmente il testo di Gaio delle Istituzioni”.

Lo studente però afferma che quello che l’imperatore dice è così oscuro a tal punto che non

capisce quello che dice—> richiede al legislatore che sia chiarificato il punto. “Che senso ha dire

che tutti i popoli che usano ….?” Allora l’imperatore gli risponde “quella parte in cui i popoli usano il

loro diritto intendila così: quel diritto che ogni popolo fa per sé, quel diritto è il diritto proprio di

quella civitas, per questo lo chiamiamo civile”. Gli fa un esempio: pensa agli statuti municipali che

si fanno in ogni città. Queste parole vengono messe in bocca a Giustiniano, ma si sta parlando di

una realtà contemporanea al XIII sec. ossia agli statuti cittadini che sono diritto proprio del tempo

di Accursio, mentre il diritto giustinianeo è divenuto diritto civile comune. L’esemplificazione è

straordinariamente importante, in quanto solo la trad. afferma questo. L’imperatore dice ancora che

quel diritto che invece usano tutte le genti del mondo per lume naturale, cioè per discrezione è

introdotto, e si chiama diritto delle genti, cioè diritto che tutte le genti del mondo usano e così è

chiara la differenza tra d. delle genti e diritto civile, perché questo è proprio di ciascuna città,

mentre il d. delle genti è comune a tutti.”!

!

!

Questa è la glossa di Accursio posta al

termine “dividutur” prima della citazione di

Gaio.!

!

! ! Ad oggi abbiamo fatto una lettura solenne del testo con recitazione e

interpretazione per mezzo della glossa, queste erano le lezioni nel periodo della rinascita del diritto

romano. !

!

Quaestio: quesito formalizzato—> si pone un problema, si affaccia una prima soluzione che inizia

solitamente come “videtur quod” che significa “si può dire che”, ossia che la prima risposta

potrebbe essere questa, ma non è mai quella giusta. Si può opporre un contra o una autorità. Alla

fine si espone una soluzione che dovrebbe conciliare gli opposti e superarli. !

Questa è una formalizzazione della disputa che dal pdv letterario assume la forma della quaestio.

La maggior parte delle glosse ha questa natura di quaestiones che possono avere ad ogg.

qualcosa di natura eminentemente teorica (“che cos’è la giustizia?” la glossa di Accursio sulla

giustizia è una sorta di breve trattato teorico), ma solitamente sono quesiti che nascono dalla

prassi giudiziale. L’attività interpretativa che si svolge sui testi del corpus iuris non ha, infatti, uno

scopo puramente conoscitivo e inteso a soddisfare una curiosità intellettuale, ma c’è uno scopo

applicativo: i testi vengono interrogati, bisogna che questi abbiano una “lingua”, li si deve far

parlare e dunque li si fa dialogare al fine di avere risposte utili alla vita quotidiana del diritto. !

Dopo la fine del XVIII sec. si pensa che sia più razionale e più certo offrire al giurista un ogg. da

elaborare, il codice, ma questo ogg. proviene dall’esterno, ossia dal potere e da chi lo detiene

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marcofarsura di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Quaglioni Diego.

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