Lezioni, Storia del diritto medievale

Lezioni di storia del diritto medioevale e moderno I

Introduzione al corso

Proviamo ad entrare nel contesto, nell’ambito generale della disciplina. Come ieri si diceva, il corso atterrà all’intenzione di disegnare un profilo, che per natura non può soffermarsi sulle piccole cose, sugli aspetti singolari, ma deve per forza di cose limitarsi ai contorni. Un profilo può essere disegnato in modo più o meno somigliante al suo soggetto, in modo più o meno intelligente, e si spera che si raggiunga la cosa più corretta e precisa.

Diritto e rivoluzione

Perché questi due termini che sono in realtà quasi ossimorici? Il libro è una grande ricostruzione storica che si propone di correggere sensibilmente molti luoghi comuni, molte mitologie e non solo col fine di svecchiarle, ma proprio per modificare gli atteggiamenti convenzionali con i quali spesso guardiamo alle vicende della storia del diritto in Occidente. La maniera convenzionale, ossia la maniera data e consueta con cui guardiamo alla storia della nostra esperienza giuridica, applicando meccanicamente schemi interpretativi o concetti base che sono un po’ come le lenti attraverso le quali percepiamo delle realtà. Un grande sforzo di reinterpretazione tra i più grandi che la storiografia giuridica abbia concepito e compiuto nel nostro tempo, in quanto degno di riflessione.

Nell’introduzione si ricorda l’ultima intervista rilasciata da Berman prima della sua scomparsa. La carriera di questi iniziò come sovietologo, termine che da venticinque anni a questa parte è caduto in disuso, essendo venuta meno l’URSS. A lungo, però, la sovietologia è stata una branca della conoscenza delle relazioni internazionali, riferendosi ad un ambito estremamente rilevante. Berman fu un grande conoscitore della realtà giuridica dell’URSS, ossia di un ordin. venutosi a formare all’indomani di una rivoluzione. Sovietologo, grande cultore di studi storici e filosofici nell’ambito del diritto, grande costituzionalista americano: un giurista a tutto tondo che ha insegnato per quasi tutta la sua vita alla Harvard Law School.

Raggiunti i 70 anni d’età, l’accademia lo pensionò, proclamandolo prof. emerito, ma Berman si indignò sostenendo che il prof è il prof sempre e il raggiungimento di un limite di età non comporta l’incapacità d’insegnare. Per questo lasciò l’università anzitempo e accettò una cattedra alla Emory Law School, dove continuò ad insegnare e a scrivere sino all’ultimo. In una delle sue ultime interviste che il prof. Quaglioni riporta nelle pagine introduttive, egli disse una cosa molto importante. Egli parlò dei difetti della formazione giuridica nelle facoltà giuridiche americane, cioè trattasi di una intervista di sapore autocritico: due sono i difetti che io attribuisco alla formazione giuridica americana: la mancanza di una prospettiva storica (la prospettiva è la linea attraverso cui guardiamo), e una prospettiva comparativa o universale/globale. Mancano una prospettiva storica ed una comparativa. Storia e comparazione sono le uniche prospettive che danno ai discenti una visione sostanzialmente globale al fenomeno giuridico non limitata all’hic et nunc, non limitata alla increspatura momentanea dell’oggi, ma capace di guardare al diritto e al fenomeno giuridico in tutte le sue dimensioni ed in una doppia prospettiva, ossia nella comparazione sincronica, ma anche diacronica, non solo qui, ma nemmeno solo ora, perché la dimensione relativa del diritto è tale anche nei confronti di sistemi giuridici e di ordin. che apparentemente non sono più, ma sono stati in altri momenti, ma continuano ad essere nelle profonde radicazione degli ordin. in cui viviamo e dei quali dobbiamo avere una conoscenza scientifica.

La conclusione di questa intervista è interessante, avendo egli detto che questa mancanza è un danno enorme non semplicemente nella formazione culturale del giurista, ma per la sua preparazione alla pratica. Gli studenti che escono dalle facoltà privi delle prospettive storiche e comparative saranno pessimi pratici. Senza dubbio per i giuristi di common law ciò è ancor più importante, dovendosi essi rivolgersi necessariamente a ciò che si è già fatto. Da questo punto di vista Berman è tocquevilliano. Tocqueville fu un grande giurista dell’Ottocento, che in età molto giovane, meno di 30 anni, subito dopo la rivoluzione che riporta in Francia una monarchia costituzionale dopo la restaurazione, decide di andare in America con una missione ufficiale, ossia con l’intento di studiare il sistema penitenziario americano. In realtà, durante un viaggio durato parecchi mesi, Tocqueville studiò il sistema giuridico americano a contatto con la letteratura scientifica, ma soprattutto a contatto con giudici, avvocati, uomini politici, e lo fa non semplicemente per fornire alla cultura giuridica europea un quadro del sistema giuridico americano, ma per sottoporre ad una critica spietata i sistemi europei del diritto pubblico nella comparazione col sistema americano. L’opera tocquevilliana non è una esaltazione del sistema americano, ma è scritta al fine di mettere in luce le debolezze dei sistemi europei. Egli, infatti, sarà poi il profeta della rivoluzione del 1848, la rivoluzione costituzionale europea. Il costituzionalismo europeo nacque in quel momento.

Berman è un profondo conoscitore di Tocqueville e soprattutto trova in lui una ispirazione generale per l’uso della conoscenza storica comparativa nella critica dei grandi sistemi giuridici. In quella frase disse questo, sorprendendosi della mancanza di questa prospettiva. Conclude che nella sua esperienza è meravigliato delle conseguenze di questa mancanza di prospettiva storica. Cardozo: “Voi studierete la sapienza del passato” perché a voi spetterà risolvere i problemi giuridici del presente e vi servirà la saggezza del passato: conoscenza storica come essenziale per prepararsi personalmente come persone, ma professionisti del diritto.

La preparazione dei giuristi italiani prevede la comparazione come completamento della cultura del giurista, ma ciò che conta è la conoscenza del solo ordinamento interno, spettando al giurista la rielaborazione di un oggetto precostituito. Non gli spetta altra funzione conoscitiva che quella. Il corso di storia è qui è un corso di storia comparata del diritto che cerca di dare un profilo nel quale quelle due prospettive storiche e comparative si ricongiungono. Storia del diritto italiano nacque come materia all’indomani dell’unità italiana al fine di dare una prospettiva nazionalista alla formazione dei giuristi italiani.

Relazione tra diritto e rivoluzione

Che relazione ha questa doppia prospettiva col binomio del titolo? Il diritto è ordine. Ordinamento, per l’appunto. Questo termine ha qualcosa in più di “ordine” —> l’ordine è statico, l’ordinamento è dinamico in quanto è il modo con cui una società si ordina. Società che è tale solo fino a quando è ordinata. Il diritto, in quanto ordine o capacità di ordinare, è l’elemento che conserva una società: dove c’è una società non può non esserci un diritto.

Può esserci un modo potestativo di concepire l’ordinamento, ma c’è anche una visione ordinativa, che riconosce che l’ordin. più che venire dall’alto viene formandosi dal basso. La consuetudine continua ad essere una fonte del diritto. Nel nostro ordin. stando alle preleggi la si colloca all’ultimo posto della gerarchia, ma nella realtà della vita del diritto la consuetudine ha una forza incoercibile, duratura, profonda, che sorregge gli ordin. giuridici. “Consuetudo optima legum interpres” l’osservanza di una legge è la sua interpretazione.

Tra diritto e rivoluzione non c’è quella antiteticità che si potrebbe pensare ingenuamente, perché il diritto è sempre in fieri. Dalla codificazione in poi, ossia dai grandi autocrati dell’assolutismo giuridico: Federico il Grande di Prussia e Napoleone, si è sempre cercato di cristallizzare e formalizzare le fonti giuridiche. Che il diritto sia in perpetuo movimento è innegabile: come qualificare questo moto? E che importanza ha essere coscienti di questo? Ha una notevole importanza dal punto di vista interpretativo. Pensando ai sistemi giuridici occidentali possiamo domandarci se questa situazione sia il frutto di grandi cambiamenti o se invece non sia in definitiva il risultato di una lunga continuità di un modello di ordine giuridico.

Berman non accetta questa visione radicale, ma per lui continuità e discontinuità sono due facce della stessa medaglia. Per lui la tradizione giuridica occidentale è tale proprio perché è in continua evoluzione, cioè ciò che distingue l’Occidente dal punto di vista del diritto rispetto ad altre esperienze nel mondo è la capacità dei suoi sistemi giuridici di evolvere in continuazione, cioè di rimettersi periodicamente in discussione. Queste periodiche ridiscussioni sono le grandi rivoluzioni. Per l’autore non è un paradosso: la continuità della tradizione giuridica occidentale è una continuità fatta di rivoluzione, ossia la capacità di rigenerarsi in continuazione è elemento connotativo della società occidentale stessa. Non esistono forme che siano rimaste indiscusse. Il problema è comprendere l’inizio di questo processo di formazione di una tradizione giuridica occidentale.

La rivoluzione che dà titolo al libro non è la rivoluzione russa e non è nemmeno la rivoluzione americana o francese, ma è la rivoluzione papale. Due termini che almeno fino a tempo fa avrebbero fatto scandalo. Oggi è un po’ più accettabile. Berman ci ricorda che la prima grande rivoluzione che ha dato vita ai sistemi giuridici occidentali, il momento fondativo, è proprio quello che lui individua come rivoluzione papale, ovverosia la riforma gregoriana, cioè la riforma politico-religiosa del secolo XI-XII, in pieno medioevo, quella che ha imposto per la prima volta nella storia dell’Occidente qualcosa che prima non esisteva, quale era la separazione tra giurisdizione spirituale e giurisdizione secolare/temporale. Fu una rivoluzione che desacralizzò il potere politico, rivendicando ad una istituzione che si pone per la prima volta come ordin. giuridico, la chiesa, una sua sfera di intervento e di poteri nella società. La distinzione tra i due poteri è all’origine di un tratto della società, della mentalità della cultura occidentale, ovverosia la distinzione tra ciò che si deve alla coscienza e ciò che si deve al diritto. La tipica separazione appartenente alla mentalità occidentale tra le esigenze dello spirito e l’obbedienza alla legge, cioè il non confondere i due piani, ha per Berman origine nella rivoluzione papale. Per questo diritto e rivoluzione significa proprio ciò: il nostro senso del diritto, diverso e distinto da altre esperienze nel mondo, ha questa fonte. Si tratta di uno schema a maglie larghe, ovviamente, ma è una struttura interpretativa che può essere discussa, tuttavia va presa sul serio avendo posto una domanda sulla tradizione giuridica. Per l’autore non esistono sistemi radicalmente separati da altri sistemi. L’intero tomo intende affermare che il common law si distingue dal civil law solo mediante un itinerario storicamente dato. Solamente il colonialismo inglese del tardo Ottocento è il momento ideologicamente fondativo di un’idea del diritto inglese originario, autoctono, distinto dal civil law —> tale è una mitologia giuridica dell’Ottocento.

Le rivoluzioni non sono mai un taglio assoluto, ma ogni momento rivoluzionario sono distruzione e creazione che lavorano entro una tradizione.

Ricostruzione storica non convenzionale

Questa ricostruzione storica così poco convenzionale e in contraddizione col modo pacifico e vulgato di considerare la storia giuridica nasce dalla necessità di rispondere ad una interpretazione fondamentale dell’esperienza giuridica occidentale che è quella di impostazione weberiana, ovverosia dal pensiero sociologico di Weber gran parte della cultura del nostro tempo ha ereditato l’idea che nel mondo del diritto la modernità rispetto ad un passato più risalente consiste in una forma di secolarizzazione del diritto, cioè di sottrazione del diritto ad un ambito di tipo etico-religioso: il diritto ridotto a sistema normativo coattivo; diritto come espressione del potere dello stato e della sovranità statuale; il diritto come diritto degli stati in quanto enti monopolizzatori della produzione di norme giuridiche; diritto sottratto alle grandi forze spirituali (la scienza universitaria del diritto, la giurisprudenza, il mondo delle religioni —> tutto ciò è diritto secolarizzato). La secolarizzazione sarebbe per Weber la nota distintiva della modernità soprattutto per il diritto.

Berman contesta questo modo di vedere le cose. Il diritto moderno è il diritto che assume in sé tutti quei valori che prima della modernità erano distinti e tenuti fuori dalla sfera secolare almeno in certa misura perché affidati ad una sfera diversa, ossia alla giurisdizione spirituale. Per Berman la modernità è il momento in cui entra in difficoltà la dialettica tra giurisdizione e spiritualità —> problema della dimensione del giuridico nella realtà = problema esistenziale —> riduzione del diritto a mero complesso di tecniche. Nella prima metà del Novecento, tra l’altro, si è concretata nella dottrina di Kelsen la possibilità di depurare il diritto da ogni suo contenuto non pienamente secolarizzato (sociologia, politica, filosofia, etc.) —> idea della scienza giuridica come complesso di tecniche capaci di elaborare un oggetto precostituito offerto al giurista affinché ne completi una razionalità che, però, è data come presupposta. Il diritto è giusto in quanto diritto, provvedendo al buon ordine sociale. Al giurista non devono importare i contenuti, ma solo le forme —> per Kelsen la norma giuridica è pura forma.

Questa idea del diritto come complesso di pure forme è un’idea che Berman contesta insieme all’idea della modernità giuridica come un risultato di un processo di secolarizzazione del diritto, sostenendo da un punto di vista giusfilosofico che nessun sistema giuridico può vivere un solo momento se non è fondato su di un complesso di credenze, su di un sistema di credenze; in altri termini noi potremmo dirlo con il linguaggio del moderno costituzionalista ricordando che ciò che c’è di costitutivo in un sistema giuridico non è ciò che è posto, ossia l’insieme delle regole, ma è ciò che è presupposto. L’idea di Berman è proprio questa: la storia della tradizione giuridica occidentale è la storia dei grandi presupposti giuridici, presupposti spirituali, culturali e scientifici, ma anche la sua base più latamente ideale o filosofico-religiosa. Berman chiama tutto ciò “sistema di credenze”.

“Lo stato moderno, quello che weberiana mente si suppone come ente monopolizzatore della posizione delle norme e della forza che le può mediamente rendere efficace, non è in grado di garantire i suoi presupposti” Cit. E.-W. Böckenförde.

Qualsiasi trasformazione nei sistemi giuridici moderni non può essere il frutto di una decisione meramente politica, ma è un processo che ha a che fare con i presupposti, che non sono semplicemente disponibili, ma appartengono a qualcosa che non può essere nelle mani di chi produce la norma giuridica. Tutto ciò riguarda la storia di una civiltà, il costume, gli aspetti sociali, anche economici, ma soprattutto quelli di mentalità. Se vogliamo usare una parola disusata, la spiritualità di una civiltà. Da questo punto di vista, anche se può esser un po’ imbarazzanti per noi, ma la storia giuridica deve essere computata tra le fonti del diritto. Non lo troveremo tra le preleggi del c.c., ma tra le fonti del diritto c’è senz’altro quest’altra idea; la storia come deposito delle fonti giuridiche è una nozione che dobbiamo considerare.

Weber morì in un momento drammatico della storia tedesca, mentre Werner Sombart, un suo collega coetaneo, aderì tragicamente al nazismo dal punto di vista politico comportando così la propria compromissione sotto il profilo storico. Nel 1911 egli scrisse un’opera sulla storia del moderno capitalismo entrando in polemica con Weber, il quale sosteneva che la base del capitalismo fosse l’etica religiosa calvinista diffusasi nell’Europa settentrionale soprattutto grazie alla rivoluzione olandese ed inglese, poi trasmigrata in USA, e che l’impronta decisamente protestante in senso individualistico e in qualche modo anche opportunistico, ove il capitalismo è espressione di uno spirito di conquista fondamentalmente individualista, ricchezza come segno della predestinazione divina, quale base del capitalismo medesimo, sostenendo che fu la religiosità ebraica ad aver avuto un ruolo importante nella formazione dell’idealità capitalista e moderna.