Lezioni, Storia del diritto italiano

Storia del diritto italiano

Savigny non parlava di storia del diritto italiano, ma di storia del diritto romano nel medioevo (fine 800). Dopo l’unità d’Italia, si è cominciato a parlare di storia del diritto italiano. C’è stata l’unità d’Italia, si sono formati i codici, anni 20 l’idea di nazione è molto forte, il manuale dà rilievo all’elemento nazionale della storia del diritto (dalla caduta dell’impero romano d’occ fino al tempo dell’autore, Patetta, il Novecento).

Evoluzione della storiografia giuridica

Anni 50, Calasso, il riformatore della nostra storia del diritto, titolo “Medioevo del diritto”, scompare l’Italia, la storia, il diritto romano. È Calasso il primo che rovescia la mentalità del Savigny di considerare la storia del diritto italiano semplicemente come uno sviluppo all’infinito del diritto romano. La storia giuridica nel medioevo ha un suo momento autonomo, non è sviluppo dell’esperienza precedente. Scompare la parola italiano e Italia, in realtà la storia del diritto che si sviluppa nei secoli del medioevo non riguarda affatto solo l’Italia Scompare anche la parola storia, l’Italia come nazione non c’era. Resta solo medioevo del diritto, quegli anni di cui il corso si interessa non va visto come un cimelio storico.

Tempi nostri: ultimi 10-20 anni, nuovi manuali hanno tentato di rivedere la posizione calassiana, hanno voluto privilegiare altri aspetti del medesimo periodo storico temporale, manuale di Cortese “Il diritto nella storia medievale”. Diritto diviene un aspetto che va studiato in relazione a tutti gli altri aspetti della storia, perché è radicato nella storia. Anche il diritto fa parte della storia delle idee, cogliere il diritto come elemento portante della storia medievale. Altro titolo “Gli ordinamenti giuridici dell’Italia medievale” di ..., idea di unità, la storia del diritto presa tutta insieme negli altri testi, in questo si accentua l’idea di diritto nella pluralità. Non c’è solo diritto dell’imperatore e del papa, ma anche tante altre esperienze che devono essere considerate per prendere in considerazione il medioevo.

Manuali più recenti

Grossi, “L’Europa del diritto”, si fa un’operazione molto importante, si è liberata l’esperienza giuridica dalla nazione, si riconosce una esperienza giuridica storica comune in tutta l’Europa. Non sarebbe stato possibile se non ci fosse stato il problema dell’Europa. Nella nostra dimensione storica, che ci ha portato all’idea di nazione e di singole entità (che contrasta con l’idea di Europa), ci sono elementi che ci possono servire e mettere in dialogo con i problemi di Europa che abbiamo? Certamente sì, da qui capiamo in che modo ci dobbiamo relazionare con la storia passata. Di quell’esperienza giuridica dobbiamo cogliere l’essenza per interpretare i problemi attuali. Fino al 900 quando si diceva storia del diritto italiano si parlava di storia dalla caduta dell’imp romano fino a quei giorni, oggi lo facciamo in modo diverso: significa aderire o meno a un certo tipo di interpretazione, metodo storico. Noi oggi dividiamo la storia del diritto dalla caduta dell’imp rom d’occidente all’anno 1000, poi dal 1000 all’umanesimo (1350-1400), umanesimo (1400-1500), giusnaturalismo (1600), illuminismo, età delle codificazioni, età contemporanea. Età moderna: iniziano a presentarsi le nazioni. Focalizzando l’attenzione sull’Europa si rischia di dimenticare la sua dimensione storica (esperienza giuridica che si forma a Bologna con la rinascita degli studi giustinianei; nucleo fondamentale è la civitas romana cristiana).

Conclusioni del testo

Secondo l’autore c’è un fatto scatenante per tutta la tradizione giuridica: la rivoluzione gregoriana: papa Gregorio VII, iniziatore di una rivoluzione che rimane quasi sempre negli anni, non caratterizza solo il periodo in cui il pontefice si ribella all’imperatore - destinata a segnare i tempi, si comincia a profilare l’elemento fondante che è l’esperienza giuridica nostra: dialettica tra diritto e religione, secolare - spirituale, entità distinte ma in colloquio. Il nostro tipo di esperienza giuridica laica è tuttavia fondato sulla dialettica tra spirituale e temporale, occidente è imperniato su questo elemento che comincia con la rivoluzione gregoriana: progetto di costruire una chiesa universale separata dall’impero. Anche nell’idea di laicità c’è una relazione temporale-spirituale. La parola laico presuppone che si sia risolto il problema della relazione temporale-spirituale. Oggi la areligiosità pesa quanto la religiosità.

Il problema non è il fatto che nel medioevo si parla di chiesa e poi non se ne parla più, a noi interessa andare a vedere chi si è arrogato il diritto di gestire il temporale e lo spirituale. Questo dialogo può venir meno. Tutta l’esperienza giuridica occidentale nasce per la rivoluzione gregoriana. Il testo comincia in un modo inconsueto: dalla riforma gregoriana, taglia fuori l’impero carolingio, considerata di solito come riferimento per la storia medievale, il sacro romano impero. Taglia fuori i longobardi, la formazione quindi dei regni romano barbarici che si ha dopo la caduta dell’impero romano d’occidente, non perché non sia interessante. Berman comincia dalla rivoluzione perché da lì si delinea la relazione temporale-spirituale.

Pag 553 del testo: la storia nel suo complesso è singolarmente inconsueta e si scontra con una serie di preconcetti - dobbiamo evitare di cadere negli errori che può fare lo storico, cioè andare a indagare il passato con la sua mentalità presente.

• Suddivisione tradizionale: l’autore tratta la storia occidentale come un tutto unico, invece che storia delle singole nazioni. La suddivisione in periodi è accettabile scolasticamente, convenzionalmente. Non possiamo credere di essere di fronte a blocchi separati. Patetta invece li suddivideva in 5 periodi.
• Berman attribuisce caratteri moderni a quella che era considerata un’età premoderna.

Seconda lezione – 23 febbraio

Calasso afferma che l’Italia medievale è un concetto, non una realtà. Preconcetti: primo pregiudizio lampante di cui il medioevo è stato vittima è nato con l’illuminismo giuridico. L’illuminismo dopo l’umanesimo, dopo il positivismo giuridico, il medioevo non può fare una buona figura. La parola medioevo è stata coniata dagli illuministi, un’età di mezzo, oscura, se si confronta con l’esperienza giuridica dell’impero romano (prima) e l’illuminismo (poi). Questa idea di medioevo dura ancora oggi. Contro questa idea che peraltro ha prevalso, ha subito un ripensamento durante il periodo dell’800 romantico: questa idea del romanticismo presto decade e lascia il passo a idee nazionalistiche e patriottistiche che nascono alla fine dell’800 e si espandono agli inizi del 900. Ci sono preconcetti che riguardano la storiografia del 900: Calasso, in più rispetto ai suoi colleghi, ha avuto il pregio, oltre a mettere in evidenza il medioevo come caratteristiche proprie, anche un pregiudizio che ha a che fare col metodo storico – già Calasso puntava il dito sul fatto che c’è una storiografia positivistica che taglia corto coi sogni di restaurazione di un passato che non poteva tornare, tutta la storia fatta attraverso il metodo della ricerca delle cause di ogni fatto, delle cui cause il fatto sarebbe conseguenza. Studiare l’evoluzione del diritto = non solo registrare ciò che cambia, ma anche investigarne le cause e valutarne le conseguenze, fattori del diritto sono le condizioni di fatto e gli avvenimenti che determinano la creazione di norme e istituti nuovi (Patetta, anni 20). Fare storia = fare comparazione, che è una scienza. La prima comparazione è quella storica che mette in dialogo il presente con il passato, passato che è comune, tanto comune che le stesse esperienze di civil e common law hanno un’origine nel diritto comune, nel Medioevo. Non serve studiare la storia perché lì troviamo le cause del presente, può essere una curiosità, ma resta inutile. Solo se la studiamo nei suoi “come” possiamo trovare qualche risposta e formularci in modo migliore le domande del presente.

Il primo pregiudizio è un pregiudizio di natura metodologica che tende a studiare la storia facendo una lunga concatenazione di cause ed effetti, studiando il perché e ogni evento come la conseguenza di qualcosa che è avvenuto prima. Quando il nesso causale diventi difficile, non si può parlare altro che di rivoluzione. Secondo Berman ogni rivoluzione sul momento crea strappi col passato, ma pian piano riassorbe il suo passato e viene riassorbita nel presente. Anche la rivoluzione è frutto di qualcosa del passato, ma bisogna vederne i limiti: anche la rivoluzione si spiega in una linea di continuità se andiamo a vederne il come e non il perché.

Esempio: illuminismo, che appare frattura pesante, come pure la rivoluzione francese, in realtà i principi giuridici che presenta sono stati codificati nel medioevo. La rassegna dei pregiudizi non è finita. Un altro tra questi viene dalla religione, storici cattolici che hanno esaltato il medioevo come un’epoca tutta rivolta verso Dio, laddove si dice che dall’umanesimo la storia è tutta concentrata sull’uomo. L’uomo del medioevo è rivolto verso il cielo, il diritto divino orienta ogni genere di esperienza dell’umanità, quindi anche gli ordinamenti giuridici sono orientati in base al diritto naturale/divino. Il princeps è colui che è interprete del diritto divino, l’idea quindi di potere politico è orientato in questo modo. Il magistrato ha un potere specifico, quindi chi ha potere interpreta e dà esecuzione al principio di giustizia, e il singolo, che in questo processo non ha una parte, fino a San Tommaso. Intorno al 1250 San Tommaso nella Summa dice che non solo il princeps è interprete del principio di giustizia, ma il singolo dà esecuzione al principio di giustizia (il magistrato invece glielo impone). Qui nasce l’umanesimo, anche l’umanesimo ha gli occhi rivolti al cielo, ma non solo gli occhi del princeps e dei magistrati, ma anche quelli del singolo.

Ciascuno è responsabile di fronte ai principi morali, giuridici, in fondo l’umanesimo non è mai finito. Nel medioevo c’è il gruppo a difendere il singolo ma anche a inglobarlo, il singolo scompare nel gruppo, invece nell’umanesimo si comincia a parlare di voluntas, l’autodeterminazione del singolo, sempre in relazione al diritto di giustizia/naturale. Come avviene il cambiamento? Rendendosi conto che è importante l’interprete, colui che applica, anche chi dà esecuzione – il singolo. Pregiudizi di natura protestante: c’è una storiografia giuridica che disconosce validità al Liber Extra, collezione di leggi pontificie, che non avrebbe alcun valore normativo, tutto questo detto perché l’ideologia protestante, che non riconosce la sovranità del papa, ricostruisce l’età classica medievale sminuendo l’importanza di fonti come il Liber Extra. Lutero brucia il corpus iuris canonici, perché lì riconosce il diritto del potere pontificio. Pregiudizi del 900, su cui insiste Berman: pregiudizi di natura sociologica che si sono sviluppati soprattutto con le teorie di Marx e Weber. Anche gli aspetti sociologici fanno parte della storia giuridica, il diritto è la risultante di tutti questi elementi. Ma leggere la storia solo in funzione di questi elementi porta a una storia parziale. La storia non è solo fatta di fatti, ma anche di idee. Vizio più grande di questa storiografia: non aver considerato le idee.

Spiegano che si è passati da A a B, ma non spiegano il perché, né tantomeno il come. Si parte dalla descrizione del dato sociale, ma questa è la fonte, e non possiamo confonderlo con l’evento stesso. I preconcetti si fermano all’indagine sociologica.

Pag 555 ultimo capoverso – ulteriore sviluppo del preconcetto causale.

Pag 556 ultimo capoverso: seguendo l’idea sociologica ne è uscita una contrapposizione tra feudalesimo, simbolo di un’economia chiusa, di sussistenza, senza scambio e senza l’idea della produzione, e età comunale, con i mercanti e gli artigiani che avrebbero portato in seguito al capitalismo. Se si torna però a leggere le fonti si vede che questa ricostruzione descrive una realtà che non è così, l’economia curtense non è così chiusa e il processo comunale sorge spesso intorno alle mura del feudo. La borghesia nasce da burgenses, coloro che abitavano intorno alle mura del feudo.

Terza lezione – 24 febbraio

Pag 563 (metà pagina) – Marx. Se osserviamo le società che si sono sviluppate, vediamo che si sviluppano in modo sempre uguale. È un’idea molto astratta. Marx cercava leggi scientifiche della storia, e le trovò nel modo di produzione determina relazioni di classe, che determinano sviluppo politico della società. È il materialismo che toglie le idee, elementi che pure entrano in relazione con questi. Forma monista che appare modo semplificato per spiegare eventi complessi, svolse 2 funzioni nel pensiero di Marx. Sociologi descrivono, rinunciano a trovare le cause. Chiave di lettura di Berman: “È sia più preciso, ecc.”.

Elemento che sta al fondo del percorso di che come a pagina 564 è considerare l’interazione di diversi elementi, i fattori economici rivestono maggiore importanza in alcuni luoghi e tempi, mentre quelli politici in altri contesti, quelli religiosi in altri ancora e così via. Il fattore economico può avere importanza in un certo tempo e in un altro no. Esempio: nascita dei comuni cittadini: storiografia materialistica ha ritrovato la causa dell’origine del comune nel cambiamento della situazione economica che si realizza nel 1100 in conseguenza per esempio della rivoluzione dell’aratro. Dalla maggiore produttività derivò l’incremento demografico e quindi il sorgere del comune. Nessuno nega che questi fattori ci siano stati, ma è parziale, incompleto, perché altre volte ci sono stati cambiamenti economici, eppure non ci troviamo di fronte alla nascita di città e comuni cittadini. Qualunque trasformazione porta con sé una trasformazione delle idee: è il pensiero che coagula le differenze. Al tempo dei comuni quella rivoluzione può aver avuto anche peso particolare, ma questo non può essere criterio di interpretazione per tutti i periodi.

Pag 566, secondo capoverso: Quando parliamo di società non dobbiamo cogliere solo elemento economico, condizioni, ma anche il loro modo di pensare, credenze, usi, valori. Ogni gruppo ha i propri valori, fonte ricchissima di produzione del diritto. Il diritto tende a orientarci, dirci dove è il giusto e l’ingiusto. Torna l’idea di classificazione, scientizzazione della società, che significa astrarre la società, fare un’operazione inversa a quella che il sociologo dovrebbe fare, cioè la descrizione.

Anche Marx aveva pensato un diritto che si divide per classi. Ciascun tipo di società abbraccia un tipo corrispondente di economia. L’interazione tra i diversi elementi, Weber l’aveva considerata, ma non su un piano reale, ma ideale, un’alchimia fatta a tavolino, prendendo in considerazione il modello risultante se io mescolo arte, politica, diritto, religione. Weber aveva creato un modello che è quello della società razionale, formale. Questo sistema entra in relazione col quotidiano mediante relazione secondo cui il caso concreto del momento viene riportato nel modello astratto. Weber dice che questo modello è tipico delle società capitalistiche, che hanno bisogno di norme generali e astratte. Però il ragionamento cade sull’Inghilterra, eccezione alla regola, Paesi di civil law. Ma il criterio dell’eccezione è insoddisfacente. Questo genere di ricostruzione per tipi poi non trova rispondenze con la realtà. Questo modo di interpretare per tipi ha portato alla costruzione di questi tipi che non descrivono fedelmente le espressioni reali e non le spiegano e cadono di fronte alla realtà. Ma questo modo di interpretare la storia ha portato alla solita distinzione tra paesi di civil law e common law, paesi che vivono coi codici o con la giurisprudenza. Nella tradizione hanno una radice comune, che si ritrova proprio nel mondo medievale, modo in cui vige l’idea di un diritto giurisprudenziale che darà origine a esperienze giuridiche diverse. I nostri codici formalizzano e astraggono i principi elaborati dalla storiografia giuridica medievale.

Pag 571 – Altro peso della storiografia introdotta da Weber – aver introdotto rotture nella storia, averla studiata a singhiozzo, all’insegna della discontinuità, e anche per questo aspetto si arriva a distinguere tra i due grandi sistemi occidentali di common e civil law. Il tipo porta a esperienze giuridiche assolutamente confliggenti.

Pag 572 primo capoverso – È utile come introduzione ad un’analisi delle somiglianze e delle differenze, ma non le spiega. Dire diritto è come dire credenze, valori, usi, ma significa anche introdurre un’idea di potere che non è più quello statuale, ci sono altre forme di manifestazione del diritto, ci porta a chiederci, cos’è il diritto e una fonte giuridica anche nella s