Lezioni, Storia del diritto italiano

STORIA DEL DIRITTO ITALIANO

Savigny non parlava di storia del diritto italiano, ma di storia del diritto romano nel medioevo (fine 800).

Dopo l’unità d’Italia, si è cominciato a parlare di storia del diritto italiano. C’è stata l’unità d’italia, si sono

formati i codici, anni 20 l’idea di nazione è molto forte, il manuale dà rilievo all’elemento nazionale della

storia del diritto (dalla caduta dell’impero romano d’occ fino al tempo dell’autore, Patetta, il Novecento).

Anni 50, Calasso, il riformatore della nostra storia del diritto, titolo “medioevo del diritto”, scompare

l’italia, la storia, il diritto romano. È calasso il primo che rovescia la mentalità del savigny di

considerare la storia del diritto italiano semplicemente come uno sviluppo all’infinito del dir romano.

La storia giuridica nel medioevo ha un suo momento autonomo, non è sviluppo dell’esperienza precedente.

Scompare la parola italiano e italia, in realtà la storia del diritto che si sviluppa nei secoli del medioevo

non riguarda affatto solo l’italia Scompare anche la parola storia,

– l’italia come nazione non c’era.

resta solo medioevo del diritto, quegli anni di cui il corso si interessa non va visto come un cimelio

storico. Tempi nostri: ultimi 10­20 anni nuovi manuali hanno tentato di rivedere la posizione

calassiana, hanno voluto privilegiare altri aspetti del medesimo periodo storico temporale, manuale di

Cortese “il diritto nella storia medievale”. Diritto diviene un aspetto che va studiato in relazione a tutti gli

Intento:

altri aspetti della storia, perché è radicato nella storia. Anche il diritto fa parte della storia delle idee.

cogliere il diritto come elemento portante della storia medievale. Altro titolo “gli ordinamenti giuridici

dell’italia medievale” di …, idea di unità, la storia del diritto presa tutta insieme negli altri testi, in questo si

accentua l’idea di diritto nella pluralità. Non c’è solo diritto dell’imperatore e del papa, ma anche tante altre

Manuali più recenti:

esperienze che devono essere considerate per prendere in considerazione il medioevo.

Grossi, “L’europa del diritto”, si fa un’operazione molto importante, si è liberata l’esperienza

giuridica dalla nazione, si riconosce una esperienza giuridica storica comune in tutta l’Europa. Non

sarebbe stato possibile se non ci fosse stato il problema dell’europa. Nella nostra dimensione storica, che ci

ha portato all’idea di nazione e di singole entità (che contrasta con l’idea di europa) ci sono elementi che ci

possono servire e mettere in dialogo con i problemi di europa che abbiamo? Certamente si, da qui capiamo in

Di quell’esperienza giuridica dobbiamo cogliere

che modo ci dobbiamo relazionare con la storia passata.

l’essenza per interpretare i problemi attuali. Fino al 900 quando si diceva storia del diritto italiano si

parlava di storia dalla caduta dell’imp romano fino a quei giorni, oggi lo facciamo in modo diverso: significa

aderire o meno a un certo tipo di interpretazione, metodo storico. Noi oggi dividiamo la storia del diritto

dalla caduta dell’imp rom d’occidente all’anno 1000, poi dal 1000 all’umanesimo (1350­1400), umanesimo

(1400­1500), giusnaturalismo (1600), illuminismo, età delle codificazioni, età contemporanea. Età moderna:

iniziano a presentarsi le nazioni. Focalizzando l’attenzione sull’europa si rischia di dimenticare la sua

dimensione storica (esperienza giuridica che si forma a bologna con la rinascita degli studi giustinianei;

nucleo fondamentale è la civitas romana cristiana).

CONCLUSIONI DEL TESTO:

secondo l’autore c’è un fatto scatenante per tutta la tradizione giuridica: la rivoluzione gregoriana:

papa gregorio VII, iniziatore di una rivoluzione che rimane quasi sempre negli anni, non caratterizza

solo il periodo in cui il pontefice si ribella all’imperatore – destinata a segnare i tempi, si comincia a

dialettica tra diritto e religione, secolare

profilare l’elemento fondante che è l’esperienza giuridica nostra:

– spirituale, entità distinte ma in colloquio. Il nostro tipo di esperienza giuridica laica è tuttavia

fondato sulla dialettica tra spirituale e temporale, occidente è imperniato su questo elemento che

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comincia con la rivoluzione gregoriana: progetto di costruire una chiesa universale separata

dall’impero. La parola laico presuppone

Anche nell’idea di laicità c’è una relazione temporale­spirituale.

che si sia risolto il problema della relazione temporale­spirituale. Oggi la areligiosità pesa quanto la

religiosità. Il problema non è il fatto che nel medioevo si parla di chiesa e poi non se ne parla più, a noi

interessa andare a vedere chi si è arrogato il diritto di gestire il temporale e lo spirituale. Questo dialogo può

venir meno.

Tutta l’esperienza giuridica occidentale nasce per la rivoluzione gregoriana.

Il testo comincia in un modo inconsueto: dalla riforma gregoriana, taglia fuori l’impero carolingio,

considerata di solito come riferimento per la storia medievale, il sacro romano impero. Taglia fuori i

longobardi, la formazione quindi dei regni romano barbarici che si ha dopo la caduta dell’impero romano

d’occidente, non perché non sia interessante. Berman comincia dalla rivoluzione perché da lì si delinea la

relazione temporale­spirituale. Pag 553 del testo: la storia nel suo complesso è singolarmente inconsueta e si

scontra con una serie di preconcetti – dobbiamo evitare di cadere negli errori che può fare lo storico, cioè

Preconcetti:

andare a indagare il passato con la sua mentalità presente.

• Suddivisione tradizionale: l’autore tratta la storia occidentale come un tutto unico, invece che storia

delle singole nazioni. La suddivisione in periodi è accettabile scolasticamente, convenzionalmente.

Non possiamo credere di essere di fronte a blocchi separati. Patetta invece li suddivideva in 5 periodi.

• Berman Attribuisce caratteri moderni a quella che era considerata un’età premoderna

Seconda lezione – 23 febbraio

Calasso afferma che l’italia medievale è un concetto, non una realtà.

Preconcetti: primo pregiudizio lampante di cui il medioevo è stato vittima è nato con l’illuminismo

giuridico. L’illuminismo dopo l’umanesimo, dopo il positivismo giuridico, il medioevo non può fare una

La parola medioevo è stata coniata dagli illuministi, un’età di mezzo, oscura, se si

buona figura.

confronta con l’esperienza giuridica dell’impero romano (prima) e l’illuminismo (poi). Questa idea di

Secondo Berman invece il medioevo è il primo atto della modernità.

medioevo dura ancora oggi. Contro

questa idea che peraltro ha prevalso, ha subito un ripensamento durante il periodo dell’800 romantico: questa

idea del romanticismo presto decade e lascia il passo a idee nazionalistiche e patriottistiche che nascono alla

fine dell’800 e si espandono agli inizi del 900. Ci sono preconcetti che riguardano la storiografia del 900:

calasso, in più rispetto ai suoi colleghi, ha avuto il pregio, oltre a mettere in evidenza il medioevo come

caratteristiche proprie, anche un pregiudizio che ha a che fare col metodo storico – già Calasso puntava il dito

sul fatto che c’è una storiografia positivistica che taglia corto coi sogni di restaurazione di un passato che non

poteva tornare, tutta la storia fatta attraverso il metodo della ricerca delle cause di ogni fatto, delle cui cause il

Studiare l’evoluzione del diritto = non solo registrare ciò che cambia, ma

fatto sarebbe conseguenza.

anche investigarne le cause e valutarne le conseguenze, fattori del diritto sono le condizioni di fatto e

gli avvenimenti che determinano la creazione di norme e istituti nuovi (Patetta, anni 20). Fare storia =

fare comparazione, che è una scienza. La prima comparazione è quella storica che mette in dialogo il

presente con il passato, passato che è comune, tanto comune che le stesse esperienze di civil e common

law hanno un’origine nel diritto comune, nel Medioevo. Non serve studiare la storia perché lì troviamo le

cause del presente, può essere una curiosità, ma resta inutile. Solo se la studiamo nei suoi “come” possiamo

Il primo pregiudizio è un

trovare qualche risposta e formularci in modo migliore le domande del presente. 2

pregiudizio di natura metodologica che tende a studiare la storia facendo una lunga concatenazione di

cause ed effetti, studiando il perché e ogni evento come la conseguenza di qualcosa che è avvenuto

prima. Quando il nesso causale diventi difficile, non si può parlare altro che di rivoluzione. Secondo

berman ogni rivoluzione sul momento crea strappi col passato, ma pian piano riassorbe il suo passato

e viene riassorbita nel presente. Anche la rivoluzione è frutto di qualcosa del passato, ma bisogna vederne i

limiti: anche la rivoluzione si spiega in una linea di continuità se andiamo a vederne il come e non il perché.

Esempio: illuminismo, che appare frattura pesante, come pure la rivoluzione francese, in realtà i principi

giuridici che presenta sono stati codificati nel medioevo. La rassegna dei pregiudizi non è finita. Un altro tra

questi viene dalla religione, storici cattolici che hanno esaltato il medioevo come un’epoca tutta rivolta verso

Dio, laddove si dice che dall’umanesimo la storia è tutta concentrata sull’uomo. L’uomo del medioevo è

rivolto verso il cielo, il diritto divino orienta ogni genere di esperienza dell’umanità, quindi anche gli

ordinamenti giuridici sono orientati in base al diritto naturale/divino. Il princeps è colui che è interprete del

diritto divino, l’idea quindi di potere politico è orientato in questo modo. Il magistrato ha un potere specifico,

quandi chi ha potere interpreta e dà esecuzione al principio di giustizia, e il singolo, che in questo processo

Intorno al 1250 san tommaso nella summa dice che non solo il

non ha una parte, fino a san tommaso.

princeps è interprete del principio di giustizia, ma il singolo dà esecuzione al principio di giustizia (il

magistrato invece glielo impone). Qui nasce l’umanesimo, anche l’umanesimo ha gli occhi rivolti al cielo, ma

non solo gli occhi del princeps e dei magistrati, am anche quelli del singolo. Ciascuno è responsabile di

Nel medioevo c’è il gruppo a

fronte ai principi morali, giuridici, in fondo l’umanesimo non è mai finito.

difendere il singolo ma anche a inglobarlo, il singolo scompare nel gruppo, invece nell’umanesimo si

comincia a parlare di VOLUNTAS, l’autodeterminazione del singolo, sempre in relazione al diritto di

giustizia/naturale. Come avviene il cambiamento? Rendendosi conto che è importante l’interprete,

colui che applica, anche chi dà esecuzione – il singolo. Pregiudizi di natura protestante: c’è una

storiografia giuridica che disconosce validità al LIBER EXTRA, collezione di leggi pontificie, che non

avrebbe alcun valore normativo, tutto questo detto perché l’ideologia protestante, che non riconosce la

sovranità del papa, ricostruisce l’età classica medievale sminuendo l’importanza di fonti come il Liber Extra.

Lutero brucia il corpus iuris canonici, perché lì riconosce il diritto del potere pontificio. Pregiudizi del 900,

su cui insiste berman: pregiudizi di natura sociologica che si sono sviluppati soprattutto con le teorie di marx

e weber. Anche gli aspetti sociologici fanno

Pag 555 ultimo capoverso – ulteriore sviluppo del preconcetto causale.

parte della storia giuridica, il diritto è la risultante di tutti questi elementi. Ma leggere la storia solo in

funzione di questi elementi porta a una storia parziale. La storia non è solo fatta di fatti, ma anche di

Spiegano che si è

idee. Vizio più grande di questa storiografia: non aver considerato le idee.

passati da a a b, ma non spiegano il perché, né tantomeno il come . Si parte dalla

descrizione del dato sociale, ma questa è la fonte, e non possiamo confonderlo con l’evento stesso. I

preconcetti si fermano all’indagine sociologica.

Pag 556 ultimo capoverso: seguendo l’idea sociologica ne è uscita una contrapposizione tra feudalesimo,

simbolo di un’economia chiusa, di sussistenza, senza scambio e senza l’idea della produzione, e età

comunale, con i mercanti e gli artigiani che avrebbero portato in seguito al capitalismo. Se si torna però a

leggere le fonti si vede che questa ricostruzione descrive una realtà che non è così, l’economia curtense non è

così chiusa e il processo comunale sorge spesso intorno alle mura del feudo. La borghesia nasce da

burgenses, coloro che abitavano intorno alle mura del feudo. 3

Pag 563 (metà pagina) – Marx. Se osserviamo le società che si sono sviluppate, vediamo che si sviluppano in

Marx cercava leggi scientifiche della storia, e le trovò nel

modo sempre uguale. È un’idea molto astratta.

materialismo storico (modo di produzione determina relazioni di classe, che determinano sviluppo politico

della società). è il materialismo che toglie le idee, elementi che pure entrano in relazione con questi. Forma

monista che appare modo semplificato per spiegare eventi complessi, svolse 2 funzioni nel pensiero di marx.

Sociologi descrivono, rinunciano a trovare le cause. Chiave di lettura di berman: “è sia più preciso, ecc.”.

TERZA LEZIONE – 24 FEBBRAIO Berman, dice necessario tenere in

Elemento che sta al fondo del percorso di che come a pagina 564 è

considerazione l’interazione di diversi elementi, i fattori economici rivestono maggiore importanza in

alcuni luoghi e tempi, mentre quelli politici in altri contesti, quelli religiosi in altri ancora e così via. Il fattore

economico può avere importanza in un certo tempo e in una altro no. Esempio: nascita dei comuni cittadini:

storiografia materialistica ha ritrovato la causa dell’origine del comune nel cambiamento della situazione

economica che si realizza nel 1100 in conseguenza per esempio della rivoluzione dell’aratro. Dalla maggiore

produttività derivò l’incremento demografico e quindi il sorgere del comune. nessuno nega che questi fattori

ci siano stati, ma è parziale, incompleto, perché altre volte ci sono stati cambiamenti economici, eppure non

ci troviamo di fronte alla nascita di città e comuni cittadini. Qualunque trasformazione porta con sé una

trasformazione delle idee: è il pensiero che coagula le differenze. Al tempo dei comuni quella rivoluzione

può aver avuto anche peso particolare, ma questo non può essere criterio di interpretazione per tutti i periodi.

quando parliamo di società non dobbiamo cogliere solo elemento

Pag 566, secondo capoverso:

economico, condizioni, ma anche il loro modo di pensare, credenze, usi, VALORI. Ogni gruppo ha i

propri valori, fonte ricchissima di produzione del diritto. Il diritto tende a orientarci, dirci dove è il giusto

e l’ingiusto. Torna l’idea di classificazione, scientizzazione della società, che significa astrarre la società, fare

Anche Marx aveva

un’operazione inversa a quella che il sociologo dovrebbe fare, cioè la descrizione.

pensato un diritto che si divide per classi. Ciascun tipo di società abbraccia un tipo corrispondente di

economia. L’interazione tra i diversi elementi, Weber l’aveva considerata, ma non su un piano reale,

ma ideale, un’alchimia fatta a tavolino, prendendo in considerazione il modello risultante se io mescolo

arte, politica, diritto, religione. Weber aveva creato un modello che è quello della società razionale,

formale. Questo sistema entra in relazione col quotidiano mediante relazione secondo cui il caso concreto

del momento viene riportato nel modello astratto. Weber dice che questo modello è tipico delle società

capitalistiche, che hanno bisogno di norme generali e astratte. Però il ragionamento cade sull’Inghilterra,

Questo genere di

eccezione alla regola, Paesi di civil law. Ma il criterio dell’eccezione è insoddisfacente.

ricostruzione per tipi poi non trova rispondenze con la realtà. Questo modo di interpretare per tipi ha

portato alla costruzione di questi tipi che non descrivono fedelmente le espressioni reali e non le

spiegano e cadono di fronte alla realtà. Ma questo modo di interpretare la storia ha portato alla solita

distinzione tra paesi di civil law e common law, paesi che vivono coi codici o con la giurisprudenza. Nella

tradizione hanno una radice comune, che si ritrova proprio nel mondo medievale, modo in cui vige l’idea di

un diritto giurisprudenziale che darà origine a esperienze giuridiche diverse. I nostri codici formalizzano e

astraggono i principi elaborati dalla storiografia giuridica medievale.

Pag 571 – altro peso della storiografia introdotta da Weber – aver introdotto rotture nella storia, averla

studiata a singhiozzo, all’insegna della discontinuità, e anche per questo aspetto si arriva a distinguere tra i

due grandi sistemi occidentali di common e civil law. Il tipo porta a esperienze giuridiche assolutamente

confliggenti. 4

Pag 572 primo capoverso – è utile come introduzione ad un’analisi delle somiglianze e delle differenze, ma

Dire diritto è come dire credenze,valori, usi, ma significa anche introdurre un’idea di

non le spiega.

potere che non è più quello statuale, ci sono altre forme di manifestazione del diritto, ci porta a

chiederci, cos’è il diritto e una fonte giuridica anche nella s