Storia del diritto italiano - Lezioni complete Dezza

CONCETTI FONDAMENTALI

FONTE DEL DIRITTO: strumento che mi consente di conoscere quale sia il

diritto. (Fonti di cognizione)

Es: il codice civile è una fonte di cognizione che indica le norme attualmente in

vigore in materia di diritto privato.

L’art. 1 delle preleggi del codice civile indica come fonte del diritto anche gli

USI.

Da questo articolo si può quindi evincere che esistono due tipi di fonti del

diritto:

1. NORME SCRITTE: leggi e regolamenti

2. NORME NON SCRITTE: consuetudini (usi)

E’ importante sottolineare quindi che il diritto non è solo legge, ma anche

consuetudine.

Oltre alla legge e agli usi vi sono anche le sentenze dei giudici (LA

GIURISPRUDENZA) che in alcuni sistemi giuridici, come ad esempio quello

anglosassone, possono diventare anch’esse fonti di diritto.

Ogni fonte del diritto può essere:

a. FONTE FORMALE -> ART. 1 delle preleggi

b. FONTE SOSTANZIALE -> la giurisprudenza (che comprende le sentenze

dei giudici)

Nel nostro ordinamento giuridico la giurisprudenza è fonte sostanziale; in

Inghilterra invece è fonte formale. (Sistema giuridico del common law)

La 4° fonte del diritto è la dottrina, ossia l’insieme delle cose insegnate.

Un giudice nell’elaborare la sua sentenza deve assolutamente basarsi su ciò

che dice la legge, ma nulla gli vieta di appoggiarsi sostanzialmente alle

consuetudini citandone il testo nella sentenza.

Dottrina e giurisprudenza sono fonti di interpretazione del diritto per questo gli

viene attribuito significato nell’ordinamento giuridico.

In sintesi:

1 LEGGE

CONSUETUDINE

DIRITTO: GIURISPRUDENZA

DOTTRINA

A questa quadripartizione delle fonti corrisponde una quadripartizione dei

sistemi giuridici. Ogni sistema giuridico assegna ad una delle 4 fonti un ruolo

portante all’interno del sistema stesso. Così dallo schema delle fonti del diritto

possiamo ricavare quello dei sistemi giuridici.

LEGGE LEGALE

CONSUETUDINE CONSITUDINARIO

DIRITTO: GIURISPRUDENZA SISTEMA GIURIDICO:

GIURISPRUPENZIALE

DOTTRINA DOTTRINALE

ETA’ DEL DIRITTO

1. ETA’ DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO: dal VI secolo a. C. fino

all’anno 1000

2. ETA’ DEL DIRITTO COMUNE: dal XII secolo al XVII secolo

3. ETA’ DELLA MODERNA CODIFICAZIONE: dal 1800 a oggi

Il sistema giuridico italiano (sistema di tipo legale) risale al 21 MARZO 1804,

data che coincide con l’entrata in vigore del CODE NAPOLEON.

In precedenza vi era un altro sistema giuridico che ha iniziato a svilupparsi

circa 800 anni prima.

Nel 1076 fu pronunciato il PLACITO DI MARTURI, in una località nei pressi di

Poggibonsi. Questa data è stata ripresa come simbolo perché dopo secoli si

assiste alla riscoperta del diritto giustinianeo. Nella sentenza viene indicato

infatti il digesto come fonte.

La riscoperta del diritto giustinianeo crea un’attività dottrinale: è per questo

che il sistema giuridico che andrà a delinearsi è di tipo

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GIURISPRUDENZIALE-DOTTRINALE e durerà per circa 6 secoli. Saranno le

opere dei giuristi, quindi, ad essere fonte del diritto in quegli anni.

Il periodo compreso tra il XII e il XVII secolo viene definito come L’ETA’ DEL

DIRITTO COMUNE (IUS COMMUNE).

Prima del Placito di Marturi l’Europa continentale ha conosciuto una terza età

del diritto nota come età medioevale, compresa tra la caduta dell’impero

romano d’occidente e la scoperta dell’America. E’ distinta in alto medioevo e

basso medioevo.

Nell’alto medioevo la fonte più importante del diritto è costituito dalla

consuetudine. Per questo si parla in proposito anche di ETA’ DEL DIRITTO

CONSUETUDINARIO. Esso ha come carattere fondamentale l’oralità. Per

spiegare il concetto di consuetudine sono state avanzate diverse ipotesi. Si

tratta tuttavia di un fenomeno estremamente importante in quanto anche i più

grandi sistemi giuridici sono nati dalla consuetudine.

Cos’è la consuetudine? Quando siamo in presenza di consuetudine giuridica?

Affinché si possa parlare di consuetudine sono necessari due elementi:

1. ELEMENTO OGGETTIVO: comportamento sempre uguale a se stesso

ripetuto nel tempo.

2. ELEMENTO SOGGETTIVO: tutti i membri di una collettività sono convinti

che, ponendo in essere un determinato comportamento, stiano

rispettando il diritto.

Dopo il crollo dell’impero romano d’occidente, la società europea deve

ricominciare. Tutte le strutture giuridiche nate dopo la fine dell’impero romano

erano molto deboli così come la comunità stessa.

La vita nell’alto medioevo era estremamente semplice e povera che non

richiedeva strutture giuridiche complesse, pertanto la consuetudine era più che

sufficiente per offrire alla comunità delle norme giuridiche. Come possiamo

notare dopo lo sconvolgimento della caduta dell’impero romano, la società,

ripartendo da zero, ricomincia proprio dalla consuetudine che non muore mai.

Questo è uno dei motivi per cui l’opera di Giustiniano è stata dimenticata. E’

stata dimenticata appunto perché non utile alla collettività.

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Solo nei secoli a venire si assiste alla rinascita di fonti e strutture giuridiche più

complesse. Il punto di arrivo di questa lenta evoluzione avvenuta nell’alto

medioevo si ha appunto nel 1076 con il placito di Marturi e la relativa

riscoperta del diritto giustinianeo. Da questo punto in poi inizia il grande

fenomeno del diritto comune. Facciamo per un attimo un passo indietro.

Chi era Giustiniano?

Ricordiamo che egli fu imperatore di Bisanzio. Nasce nel 527 e muore nel 565.

Nei suoi decenni di governo era riuscito a riunire parte dell’impero romano

grazie alle sue conquiste territoriali, restituendo così l’antico splendore

all’impero.

Nel 554 decide di emanare un provvedimento chiamato PRAGMATICA

SANCTIO PRO PETITIONE VIRGILII. (Pragmatica sanzione su richiesta di

Virgilio)

PRAGMATICA SANZIONE -> provvedimenti presi su iniziativa dell’imperatore

VIRGILIO -> era il papa di Roma.

Il papa aveva chiesto che fosse estesa a tutta l’Italia la vigenza del CORPUS

IURIS CIVILIS.

CORPUS IURIS CIVILIS: voluto proprio da Giustiniano, costituisce la racconta

di materiale normativo di tutto il diritto romano. L’opera iniziata nel 527 è stata

terminata nel 565.

E’ composta da quattro parti:

1. CODICI

2. DIGESTA

3. ISTITUZIONI

4. NOVELLE.

La pragmatica sanctio pro petitione virgilii non ebbe gli effetti desiderati dal

papa a causa di alcuni eventi.

Dopo la morte di Giustiniano nel 565, esattamente nel 568, avviene l’invasione

dei longobardi che fondarono nei territori conquistati il regno dei longobardi.

L’invasione barbarica ebbe l’effetto di sconvolgere del tutto la campagna

sociale-giuridica e politica dell’età romana. Questa data segna inoltre l’inizio

del medioevo in Italia.

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In particolare, l’effetto che l’arrivo dei longobardi ha avuto sul diritto è stato

quello di annullare la pragmatica sanctio del 554, che finisce per essere del

tutto dimenticata. L’arrivo dei longobardi annuncia anche l’inizio dell’età del

diritto consuetudinario, seguendo i PRINCIPI GERMANICI DELLA

PERSONALITA’ DEL DIRITTO.

PRINCIPIO DELLA PERSONALTA’ DEL DIRITTO : principio per cui ogni

persona vive secondo il diritto della propria nazione (o gente). Totalmente

diverso dal principio della territorialità del diritto a cui, per certi versi, si

contrappone.

PRINCIPIO DELLA TERRITORIALITA’ DEL DIRITTO: principio secondo cui

ogni soggetto è sottoposto alle norme di diritto dello stato (territorio) in cui si

trova indipendentemente dalla sua nazionalità.

Con l’invasione dei longobardi oltre all’affermarsi del principio di territorialità

del diritto, si ha la definitiva consolidazione del diritto consuetudinario.

Cosa accadde al diritto romano?

Dal diritto scritto si passa al diritto consuetudinario tramandato oralmente di

generazione in generazione nelle popolazioni sottomesse ai longobardi.

In Italia l’invasione longobarda si spinse più a sud. A Benevento fondarono un

ducato. Sono presenti loro tracce anche nell’Italia più meridionale.

Quali sono i grandi principi che differenziano i sistemi germanici

dall’esperienza romana?

Prima fra tutti l’idea di diritto che lega una persona ad un determinato popolo.

E’ il principio che caratterizza la prima età del diritto. Inoltre le popolazioni

germaniche avevano una concezione PATTIZIA del diritto, mentre quella

romana era di tipo AUTORITARISTICA.

Concezione fattizia del diritto significa che esso nasce da un patto tra i vari

membri di una tribù e più in generale dal popolo. I popoli germanici avevano

un’organizzazione costituzionale basata sull’assemblea composta da coloro che

tenevano le armi. L’assemblea decideva delle sorti della tribù. Quest’idea di

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diritto basata su un patto ha lasciato tracce anche nelle popolazioni latine. Esse

infatti con factum traducevano il sinonimo germanico di legge.

In sintesi:

• DIRITTO ROMANO: diritto autoritaristico e territoriale

• DIRITTO GERMANICO: basato sul principio della personalità del diritto e

fattizio.

In questo periodo si assiste ad una fusione delle consuetudini romane e

germaniche.

CAWARFIDA: insieme delle consuetudini germaniche.

Nascono così negli anni nuove consuetudini che non sono classificabili. Come in

Italia, ciò avviene anche nel resto d’Europa.

Un ulteriore fenomeno che avviene nell’Alto medioevo è la ripresa delle altre

fonti del diritto che erano state accantonate in favore della consuetudine. Esse

si affiancano alla consuetudine rendendo il diritto più complesso. In questo

panorama si riaffaccia la legge, tramite la redazione degli EDITTI. I re

longobardi iniziano a emanare editti. Il primo è l’EDITTO DI ROTARI

promulgato nel 643 dal re longobardo Rotari. Esso rappresenta formalmente il

ritorno all’attività legislativa.

L’editto contiene una trascrizione dell’insieme delle consuetudini germaniche.

L’editto è articolato in svariati articoli tutti che iniziano con la formula latina:

“SI QUIS LANGOBARDUS”, tradotto “SE UN LONGOBARDO”. Sono presenti nel

testo anche articoli che iniziano solo con “SE QUIS”. Gli storici ipotizzano che

stia venendo meno il principio della personalità del diritto, in quanto

nell’interpretazione del testo si ipotizza che tali articoli siano norme