Storia del diritto italiano - lezioni

Storia del Diritto Italiano – Prof.ssa Cecilia Natalini

Cercheremo di rendere possibilmente più attuale, vivo e palpabile il diritto medioevale, cercando di

comprendere perché in una facoltà di giurisprudenza del 2007 ci si debba ancora occupare del diritto

medioevale. Quella medioevale è un’esperienza giuridica viva che non può non interessare il futuro

professionista nel campo giuridico, il quale non deve limitarsi alla sola conoscenza delle nozioni giuridiche,

ma deve saper dare ad esse un fondamento storico.

Per iniziare vi leggerò una prolusione di un famoso professore dei primi anni del 900 di diritto commerciale,

Mario Rotondi, ove in una sua lezione tratta il diritto come oggetto di conoscenza.

Comprenderemo così l’oggetto dei nostri studi, che inizieranno oggi con lo studio del diritto come indagine

scientifica, per proseguire domani cercando di scoprire cosa è il diritto e, infine, venerdì, vedremo cosa sia

una fonte giuridica, ovviamente in chiave storica. Ciò servirà come introduzione per meglio renderci conto di

come un mondo che sembrerebbe così lontano (quello medioevale), in realtà può farci comprendere meglio

gli attuali fatti giuridici. Se ciò vale per tutta la storia giuridica, sin da quella romana, si deve tenere conto che

il passaggio dell’era medioevale è particolarmente cruciale poiché in essa possiamo osservare la nascita

degli stati moderni, cioè delle nazioni che costituiscono le origini della nostra civiltà giuridica.

Il prima questione posta dal prof. Rotondi (dopo avere denunciato una certa forma di crisi e di secondaria

posizione degli studi universitari giuridici rispetto a quelli delle scienze “esatte”) consiste nello stabilire se il

diritto si possa considerare arte piuttosto che scienza.

Il diritto è scienza in quanto è uno strumento della conoscenza della realtà. Tale realtà riguarda sia

l’individuo nei suoi rapporti con gli altri individui (diritto privato), sia nei suoi rapporti con la società (diritto

pubblico).

Ma il diritto inteso come arte ci ripropone una vecchia questione: prima della rinascita degli studi giuridici ad

opera di Irnerio, nel XII secolo, il diritto faceva parte delle cosiddette arti liberali. Si trattava quindi di Ars,

non di Scientia iuris.

Pertanto, non si nega che lo studio e l’applicazione del diritto sia attività spirituale e quindi rientrante

nell’ambito artistico, intesa come empirica applicazione di noti principi alla soluzioni di casi pratici svariati.

Infatti, per applicare la norma (fattispecie astratta) al caso (fattispecie concreta) mediante la sussunzione è

necessario tutto uno strumentario tecnico, un linguaggio giuridico, una retorica, ci vuole intuito e ispirazione.

In questo senso, il diritto deve essere considerata un’arte.

Appurato che il diritto è arte (come sostenevano anche Celso e Ulpiano: ars boni et equi), ci si accinge ora a

vedere, in che senso, il diritto è Scientia e, inoltre, in che senso lo sia il diritto positivo e in che senso lo è la

storia del diritto.

Lo studio del diritto è innanzitutto lo studio di complessi di regole: non solo regole prese singolarmente, ma

soprattutto nei loro rapporti. Si studiano gli istituti giuridici, cioè quelle insieme di norme che disciplinano

determinate fattispecie astratte. E allora, lo studio della valenza di quella determinata norma nell’ambito di un

complesso più ampio di norme, non può essere che uno studio scientifico. Ma come si riconosce un sistema

giuridico concreto come suscettibile di rivestire l’attitudine di formare l’oggetto di una costruzione scientifica?

E, in particolare, che cosa è a dirsi del nostro ordinamento giuridico positivo?

I criteri differenziali tra dottrine e dottrine, perché si possano ritenere suscettibili di costruzione scientifica,

sembrano sostanzialmente riconducibili a due: la completezza: cioè che non lasci spazi a dubbi e vuoti

normativi, e l’organicità: la norma singola vista nell’ambito di un sistema che regoli gli istituti singoli e il loro

insieme. Nei principi della completezza e della organicità del diritto, si cela il nodo cruciale del XVIII secolo

e, cioè, l’idea codicistica intesa come insieme di norme complete e organiche. Ma il punto non è quello di

assicurare ad un ordinamento giuridico l’assoluta completezza, un problema che si erano posti i codificatori

settecenteschi: infatti la completezza viene raggiunta dall’operatore giuridico (giudice, avvocato, ecc.) di

volta in volta, mediante la sua interpretazione, servendosi del carattere di organicità offerto dal sistema

giuridico.

Rotondi: lo studio storico del diritto non è proponibile sub specie aeternitatis (alla luce dell’eternità), ma va

risolto in base alla considerazione di ogni singolo sistema concreto, con particolare riguardo alle norme di

diritto pubblico sulla funzione del giudice e sui precetti stabiliti per l’interpretazione. … … la costruzione

scientifica si caratterizza come tale se è organica: non una legge sola forma una scienza, né pochi leggi

indipendenti e sconnesse tra loro; né la costruzione scientifica di una dottrina legge a legge, armonicamente,

si ricollega, per modo che partendo da pochi postulati principi si abbia una complessa serie di leggi

dimostrate che, prodotte alle loro conseguenze in una infinita serie di corollari, integrate nei loro risultati,

corrette dalle reciproche interferenze, combinate nei loro effetti svariati, danno luogo ad un omogeneo e

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sistematico organismo, per cui col solo sussidio dei due fondamentali strumenti di indagine, induzione e

deduzione, si discende dalla conoscenza delle note leggi e dei conosciuti principi, alla spiegazione dei

fenomeni, e si risale da questi alle cause che li determinano e li spiegano.

Come si vede qui siamo nel vivo del diritto come spiegazione scientifica.

Lo studio del diritto è inteso come studio scientifico, perché la norma viene vista nella sua duplice qualità,

prius et posterius: punto di arrivo (posterius), perché ogni norma è un punto di arrivo, di una discussione

scientifica, di un compromesso costruito tra l’essere e il dover essere, tra gli interessi confliggenti, di un

travaglio di esperienza giuridica, ecc. Ma essa è anche un prius: un punto di partenza, la fonte per

l’interprete del diritto per l’inizio di un’altra storia, quella che mira al completamento dei sistemi giuridici,

attraverso l’attività di interpretazione.

Rotondi: fin qui abbiamo cercato di dimostrare la scientificità dogmatica del nostro diritto positivo. Ma

abbiamo finora parlato di una sola scienza del diritto, di una dogmatica del diritto visto che, non una sola, ma

più scienze, possono proporsi di studiare il diritto. Se finora considerando il diritto oggettivo come complesso

di norme cogenti abbiamo rilevato uno dei lati dai quali può considerarsi il fenomeno giuridico, il suo studio

completo non può però esaurirsi in una sistematica e ordinata dottrina del singolo ordinamento giuridico.

Qui, Rotondi apre la strada della comparazione, ma non si tratta di una comparazione tra sistemi giuridici, di

una comparazione dei giuspositivisti, ma di una comparazione storica. Rotondi ci parla dello studio del

diritto come scientia giuridica: da un lato per applicare il diritto stesso, e quindi con riferimento ai due

caratteri fondamentali di completezza e organicità che mettono in rapporto il sistema di norme con

l’interprete del sistema di norme; dall’altro, invece, lo studio del diritto come attività scientifica perché non

mira ad applicare il diritto, ma a conoscerlo. E, ancora, del diritto come strumento di conoscenza: utilizzare il

passato per una visione completa di ciò che è oggi, e per potere capire come sarà il domani.

Nella comparazione storica non ci interessa trovare similitudini o differenze tra un dato istituto giuridico oggi

e ieri; essa sarebbe solo una semplice curiosità. Quello che ci deve interessare è invece capire come

l’esperienza e la mentalità giuridica possa essere letta anche con l’occhio dello storico, affinché si possa

capire come mai oggi quel dato problema, che sta a monte della norma, continua a porsi. E, quindi, non ci

interesserà sapere tanto come un dato istituto giuridico era risolto nel medioevo rispetto a come lo stesso

istituto giuridico si risolve oggi, ma piuttosto perché c’era quel dato istituto giuridico privatistico o pubblicistico

e del perché si pongono determinati quesiti oggi, dal momento che gli stessi si sono pure posti nel passato.

Ci interesserà scoprire come gli istituti giuridici attuali si sono formati in quel particolare modo in passato, ci

interesserà scoprire le vere radici cristiane europee, di cui oggi si parla molto.

Rotondi: questo studio e questa dottrina, che sta alla dogmatica del diritto, come la linguistica sta alla

grammatica, deve essere necessariamente di carattere storico-comparativo, perché solo dalla combinazione

di questi due metodi si può ottenere dal fenomeno giuridico una conoscenza universale svincolata da

qualsiasi accidentalità… Le leggi naturali e ontologiche che regolano il diritto fanno si che il diritto e lo studio

del diritto debba intendersi, non come monito di volontà (come le leggi attuali: risultato di un atto di volontà

stabilito da un’autorità), ma oggetto di conoscenza e di come quel sistema giuridico si è sviluppato, che della

molteplicità dei sistemi giuridici ci spiega le cause e ci addita gli eventi.

Ecco dunque la necessità della comparazione storica come scienza che ci permette di conoscere il diritto nei

suoi momenti di formazione. Non per un esame di come la singola norma, o anche del sistema giuridico,

risolva la fattispecie concreta, ma la comparazione storica come strumento per conoscere il perché si è

arrivati a quel determinato sistema giuridico o a quella singola norma, ciò tanto per il diritto privato, quanto

per il diritto pubblico.

Per addentrarsi nello studio storico giuridico, fondamentale è l’acquisizione di una certa mentalità, di un certo

linguaggio e di un certo strumentario, per potersi poi muovere in tutta la materia della storia del diritto.

In questo corso non sarà dunque necessario elaborare un sunto del libro di testo. Gli appunti dovranno

invece essere un resoconto di un mondo che in molti aspetti è lontano e in altri aspetti è assai vicino a noi.

Partiremo da una generica definizione di “diritto” ricavata dal web, per ritornare al concetto visto ieri di

“comparazione storica” tenendo presente un detto di un illustre giurista dei nostri tempi e, cioè: che il

futuro ha sempre un volto antico. È dunque importante fissare i concetti, nozioni fondamentali, caratteri

della storia del diritto come scienza – fissando l’idea di diritto come ars e come scientia, e i caratteri della

comparazione storica, perché legati l’uno all’altro.

Potremmo utilizzare la definizione di Sant’Agostino che riferiva al tempo e alla storia come extentio anime,

cioè allo studio della storia “estensione dello spirito”. E quando si parla di estensione dello spirito, significa

parlare di estensione di concetti morali, estensione di concetti giuridici e ordinamenti giuridici e della

mentalità giuridica. 2

Noi ci riferiremo al diritto sempre con un occhio al futuro: ed ecco l’importanza di comprendere la

comparazione storica, e l’impiego degli appropriati strumenti che sono necessari per procedere alla

comparazione storica, che sono strumenti diversi dei compartisti dei sistemi giuridici attuali.

A noi non interessa sapere se sotto Federico II un determinato istituto è stato regolato alla stessa maniera

come è regolato oggi, ma noi interessa come veniva regolato ai tempi del Barbarossa, perché questo ci fa

spiega tutto il susseguirsi di fatti fino ad oggi, fino alla nostra concezione di Stato sovrano, di sussidiarietà

ecc.; altrimenti questo esercizio diventa un fatto culturale e non entra nella formazione del giurista di qualità.

Torna per cui interessante a capire il diritto come ars e scientia:

Il diritto è ars, in quanto è al pari di qualunque altra espressione artistica: qualcosa che si fonda

sull’intuizione – nel caso di specie l’intuizione giuridica – capacità di costruire una costruzione architettonica

che mette insieme essere e dover essere, cioè il fatto e il diritto.

A nessuno sfugge come il bravo giudice o avvocato, col suo lavoro compie un’opera d’arte, a differenza di

un altro che è scarso nella sua capacità d’intuizione giuridica. La differenza sta nell’opera d’arte finale che

esce dal loro elaborato, nel trovare il c.d. cavillo giuridico, operando la propria capacità artistica, mettere in

opera quella particolare intuizione giuridica, che permette di ricostruire il fatto e, una volta ricostruito il fatto,

ricondurlo alla fattispecie giuridica astratta. Ciò, ogni avvocato lo fa a proprio modo, ma questo non si fa solo

con la fantasia, ma anche applicando precise regole tecniche. Si tratta quindi di una giusta combinazione tra

di maestria e regola.

Il giurista lo fa nel momento in cui dà completezza all’ordinamento – il lavoro fondamentale del giurista; è

assolvere alla completezza dell’ordinamento mediante la sua attività di interpretazione: questo è il diritto

come ars.

Anche nel diritto come scientia, ci troviamo di fronte al problema dell’interpretazione, ma in questo caso

l’interpretazione gioca un ruolo molto diverso, lo stesso ruolo che gioca l’interpretazione nel c.d. metodo

scientifico. Il metodo scientifico è uguale per qualunque scienza – lo schema di procedimento, che è uguale

per tutte le scienze: la descrizione dei fatti, la sperimentazione e, infine, l’interpretazione di ciò che si è

sperimentato.

Lo storico del diritto fa la stessa identica operazione: lo storico del diritto descrive un periodo storico, va ad

analizzare i fatti spazio-temporali di quel periodo, ricostruisce i fatti storici e poi elabora un’ipotesi

interpretativa di quei fatti storici e la va a verificare sulle fonti, dopodiché trae una conclusione.

Ecco perché esistono diverse impostazioni storiografiche, che molto spesso sono legate perlopiù al

momento storico a cui lo studioso appartiene. Perché come per qualunque scienza esatta, anche per le

scienze umanistiche alle quali può essere ascritta la storia del diritto, ogni soluzione finale è suscettibile di

essere rivista e di essere ripensata, perché quella ricostruzione dei fatti, quella interpretazione dei fatti e

quelle fonti possono portare a conclusioni diverse, a seconda delle scoperte che man mano si fanno o del

cambiamento dell’impostazione metodologica.

Il diritto per quest’aspetto diventa uno strumento di conoscenza. Come la medicina per la conoscenza del

corpo umano, le fonti giuridiche il diritto diventano oggetto di studio per lo storico del diritto, il quale potrà

procedere a quella comparazione che permette di capire come l’oggi abbia le sue radici nello ieri e in che

modo.

In questo senso è molto interessante il testo di Paolo Grossi nella “Prima lezione di diritto” dove scrive: è

ora che si incominci di guardare al diritto senza occhiali deformanti. …Eliminati fraintendimenti si potrà

sperare nella cessazione di quell’esilio a cui il diritto è costretto dai programmi educativi della nostra

gioventù. Incompreso nella sua capacità formativa si è infatti visto escluso dalle scuole superiori più vitali,

con una ristretta presenza a rango di semplice conoscenza tecnica di alcune scuole professionali.

Si intende a far comprendere come fino ad oggi il diritto non sia stato considerato come scientia, come

strumento di conoscenza di una realtà particolare che è quella che lega gli individui fra loro e gli individui

all’ordinamento.

Ad esempio, a livello scolastico non viene quasi mai spiegato, quando è nato il diritto del lavoro (scienza

recentissima), dovuta al fatto che quel preteso assolutismo giuridico (dall’ottocento fino al novecento), cioè

quell’idea che nel codice si trovava tutto, che non essendo vera, entra in crisi e con riferimento al diritto del

lavoro, con tutte regole che si trovavano al di fuori del codice. É soltanto in quel momento che nasce il diritto

del lavoro.

Mentre, invece, sapere com’è nato il diritto del lavoro e il perché è quello che fa sì che poi il giurista si

distingua per una preparazione che ha qualcosa in più, e che va nelle radici profonde di storia di quella

branca del diritto. Sapere invece che il diritto del commercio è nato nel medioevo con i mercanti medievali,

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si pensa che possa essere utile anche al giurista che si trova semplicemente a dover fare una consulenza

finanziaria.

Ecco perché il diritto non può essere soltanto considerato come un insieme di regolette e che fa parte di

quel modo di vedere il diritto con quegli occhiali forvianti, di cui parla Grossi. Cioè fa parte di quella storia

recentissima, la storia dei codici, che oggi giorno è in crisi, come è in crisi l’idea dello Stato sovrano e la

tentazione di costruire una Costituzione Europea, ed ecco perché è importante pensare al diritto come

strumento di conoscenza e come diritto nella sua dimensione storica comparativa, perché questo veramente

forma il giurista di qualità. Tutto il resto si apprende anche dopo con l’esperienza e la pratica.

Ma per essere un bravo artista nel campo del diritto si deve prima aver acquisito quella formazione, che

soltanto dal diritto come scienza può provenire (diritto romano, storia del diritto) per capirci un po’ di più per

diventare veri giuristi – cercare di capire gli ambi