Lezioni, Storia del diritto I

Storia del diritto

Lezione 1

Questa disciplina è abbastanza recente nella storia delle università europee e italiane, perché fino all'800 inoltrato nelle facoltà di giurisprudenza si trovavano corsi di storia del diritto romano, di istituzioni, ma non si trovavano corsi di storia del diritto italiano. Nel 1857 si ha per la prima volta la definizione di questa disciplina, da parte di Antonio Pertile, che venne nominato titolare della cattedra di storia del diritto italiano nell'università di Padova (che a quel tempo era sotto l'impero austroungarico).

Antonio Pertile, una volta divenuto titolare della cattedra, scrisse il primo manuale di storia del diritto italiano che fissava l'oggetto di questa disciplina. Questo manuale venne scritto tra il 1873 e il 1877, ed il suo titolo era: "Storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano alla codificazione". Pertile fissò il periodizzamento: l'inizio coincideva con il 475 d.C., la caduta dell'impero romano d'occidente, e la fine coincideva con la codificazione italiana del 1865 (di stampo napoleonico). I vantaggi di questo periodizzamento apportato sono due:

• Il fatto di far partire la storia del diritto italiano dal 476 consente di includere la codificazione giustinianea nella storia del diritto italiano, perché nel 554, con la pragmatica sanzione, questa codificazione che era per l'impero d'oriente, viene ad essere estesa anche alle terre d'occidente (a Roma e ai territori sotto i bizantini).
• Il secondo vantaggio è rappresentato dall'altra estremità: sottolineare che finisce con la codificazione napoleonica e poi con quella italiana, sta a significare che con la codificazione abbiamo chiuso definitivamente il periodo di questa disciplina, che, originatasi nel medioevo, era perdurata fino all'800: questa indicazione della codificazione come estremo della disciplina sta a significare che con la codificazione inizia un'altra storia.

Mentre l'Ancien Régime e, prima ancora, il medioevo avevano visto una pluralità di ordinamenti giuridici, avevano visto un sistema giuridico improntato alla pluralità di fonti normative, con la codificazione questa pluralità è spazzata via, e la legge diventa fonte del diritto per eccellenza: la consuetudine è relegata ai margini dell'ordinamento.

Pertile, dando questo titolo al suo manuale (composto da 6 volumi) organizza tutti questi secoli di storia riconoscendo dei vantaggi all'interprete, perché capisce che in questo arco di tempo vi è una sorta di unità dell'esperienza giuridica, e invece, a partire dalla codificazione abbiamo la rottura col precedente sistema. La definizione di Pertile è una definizione che trova riscontro negli ordinamenti universitari successivi: nel corso dell'800 le cattedre di storia del diritto vengono poi istituite un po' da per tutto.

Tuttavia, alcuni giuristi successivi al Pertile manifestarono dei dubbi secondo l'aggettivo: secondo Federico Patetta non si potrebbe a rigore parlare di storia del diritto italiano se non dopo che si è avuta l'unità d'Italia, che segnala una volta per tutte l'unità politica della penisola; secondo lui si dovrebbe parlare più propriamente di storia del diritto vigente in Italia. A questa critica rispose un altro storico del diritto, Francesco Calasso, il quale non è d'accordo con l'obiezione del Patetta, perché questa impostazione di Patetta riduce l'Italia a una mera espressione geografica, e questo è mortificante: anche nel periodo della pluralità di ordinamenti giuridici si poteva parlare ugualmente di una cultura, di un'arte italiana, e dunque la dimensione storico-giuridica rientra, secondo Calasso, nel processo formativo della coscienza nazionale del popolo italiano.

Quest'autore, che era un idealista, afferma che il diritto rientra nella coscienza nazionale del popolo italiano, e quindi partecipa, come l'arte la cultura, ecc., alla formazione del popolo italiano; secondo Calasso la nozione di storia del diritto italiano è corretta e questa è rimasta fin quasi ai nostri giorni, fino alla riforma Berlinguer, dove si parlava di storia del diritto italiano. Se questo è l'oggetto della disciplina di storia del diritto italiano, qual è la sua funzione? A cosa serve questa disciplina, in una facoltà di giurisprudenza? A questo proposito, se facciamo una comparazione con quello che avviene nelle altre facoltà c'è un diverso trattamento nei confronti della storia a seconda se si sia in presenza di facoltà scientifiche o umanistiche.

Nelle discipline scientifiche noi assistiamo ad un sostanziale disinteresse nei confronti della storia; nelle discipline scientifiche è difficile incontrare esami storici. Nelle discipline umanistiche, invece, abbiamo da sempre una presenza costante di discipline storiche, sia romanistiche, che italianistiche. Perché questa differenza? La differenza si spiega in questo modo: nell'ambito delle discipline scientifiche, il disinteresse è motivato dal fatto che esse sono scienze progressive, e dunque, perché sono scienze progressive, i risultati che hanno sono migliori di quelli che avevano nell'antichità; nelle discipline scientifiche vi è un totale disinteresse per la storia delle discipline, perché oggi l'esperto in quella disciplina ne sa di più di quello del passato.

Nelle discipline umanistiche questo non è vero, perché il sapere del giurista odierno fa tutt'uno con quello che l'ha preceduto; il sapere del giurista di oggi è sempre collegato con quello del giurista del passato. Vi è una sorta di "continuum" che giustifica l'interesse del giurista odierno di ciò che è stato prima. Se questo è vero, qual è la funzione della storia giuridica? Serve a formare i giuristi e non a informare, la storia giuridica non deve essere "enarratio rerum prateritarum" (narrazione delle cose del passato): la storia del diritto non è la narrazione dei fatti del passato, ma deve essere un aiuto per il futuro giurista per comprendere l'esperienza giuridica nella quale dovrà operare.

Lo storico del diritto dovrebbe mettere una pulce nell'orecchio al giurista in questo ordinamento per segnalare come l'ordinamento in cui egli opera ha una sua formazione storica; allora è necessario studiare la storia del diritto per comprendere l'essenziale storicità dell'ordinamento (la dimensione storica è una dimensione che si aggiunge a quella dello studio dell'ordinamento orizzontale, per formare il giurista: il giurista si trova in un labirinto di tante strade: per uscire da questo labirinto occorre alzarsi sopra il labirinto e vederne la pianta: la dimensione storica è un po' la stessa cosa).

Paolo Grossi ha parlato della funzione della storia del diritto, paragonato a una grande linea e un punto: il punto è dove ci troviamo all'inizio e in questo punto si trova l'ordinamento odierno: per capire come questo flusso nel quale si colloca l'ordinamento odierno si evolverà nei tempi: la storia del diritto non serve solo a raccontare quello che era prima ma dovrebbe servire per formare i futuri giuristi. L'altra funzione della storia del diritto è quella di farci comprendere l'essenziale storicità dell'esperienza giuridica: ogni ordinamento è essenziale all'istituzione a cui si riferisce: non esiste un ordinamento buono o cattivo, ogni ordinamento è funzionale all'istituzione a cui si riferisce perché è inserito in quel determinato momento storico per disciplinare la società (dove c'è una società lì c'è il diritto): questo diritto è sempre collegato alla società.

Ogni esperienza giuridica è collegata a un certo momento storico; ogni ordinamento è funzionale all'istituzione a cui si riferisce. Questa affermazione può sembrare ovvia, in realtà non è così: perché ancora fra gli storici del diritto soprattutto all'estero non è strano trovare degli errori. Affermare la storicità del diritto significa rifiutare ogni assolutizzazione in materia giuridica; ed invece, complice in questo la Pandettistica dell'800, vi è la tendenza di molti storici a considerare gli istituti come se fossero sempre uguali nel corso dei secoli, e non si tiene conto delle possibili differenze che possono aver avuto proprio perché inseriti in società diverse.

Uno storico del diritto svizzero, Pio Caroni, ha usato una metafora: "l'ordinamento giuridico è come un mazzo di carte, le carte sono sempre le stesse ma il loro valore cambia a seconda del gioco a cui stiamo giocando". Anche se le parole sono le stesse, quindi, non è detto che dietro a quelle parole ci siano gli stessi contenuti. Se non vogliamo fraintendere dobbiamo dire no all'assolutizzazione, perché ogni ordinamento è collegato a un certo contesto storico; e questo significa anche dire no alla storia dei dogmi giuridici; c'è un indirizzo in Germania, il neo pandettismus, che vede negli odierni sistemi contrattuali delineati dal codice civile tedesco l'evoluzione degli ordinamenti giuridici romani.

Anche questo è un metodo storiografico sbagliato, perché non possiamo fare la storia dei dogmi perché ci sono anche dei momenti di rottura che questi storici non tengono in considerazione: abbiamo il periodo alto medievale, fino all'anno 1000, che vede un abbandono quasi completo delle fonti romaniste: c'è un momento di rottura che non è tenuto conto; quindi bisogna fare la storia sociale del diritto (sozial geschichte): l'ordinamento non può essere studiato non tenendo conto della storia, ma deve essere inserito nel contesto in cui è nato. Bisogna abituarci a capire che il nostro ordinamento non è il migliore in assoluto, e non è nato improvvisamente, ma è il risultato di un certo contesto storico, e questo, come tutte le cose, ha un inizio e una fine.

Cerchiamo di vedere due esempi che dimostrano quanto è stato detto: prendiamo due articoli del codice civile: l'articolo 2712 e l'articolo 2713 del codice civile vigente: essi sono due articoli dettati in materia di prove scritte, che riguardano il regime probatorio utilizzabile nel corso dei processi. L'articolo 2712 tratta delle riproduzioni meccaniche; fino alla riforma del 31 dicembre 2005 l'articolo diceva: "Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime": quest'articolo rappresenta il fiore all'occhiello del regime probatorio delineato dal codice civile del 42; con questa disposizione il codice civile del 42 voleva essere al passo con i tempi: riconosceva il valore di prova scritta alle riproduzioni fotografiche o cinematografiche ogni altra rappresentazione meccanica di fatti o di cose, riconosceva il valore di prova; qui abbiamo una disposizione che come è stato detto si apre al futuro, che tiene conto dei progressi della scienza. Sotto quest'articolo, con la riforma del 2005, n°82, sono poi rientrate la televisione, l'informatica, ecc: tutte quelle invenzioni informatiche che riproducono certi fatti; è un'Italia che guarda al futuro e che vede nel progresso la necessità di trovare nuovi mezzi di prova (l'articolo modificato con la sentenza del 2005 è questo: "Le riproduzioni fotografiche o cinematografiche, le registrazioni fotografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime").

L'articolo 2713 disciplina, invece, un'altra prova scritta di tutt'altro tenore: taglie o tacche di contrassegno: "Le taglie o tacche di contrassegno corrispondenti al contrassegno di riscontro formano piena prova tra coloro che usano provare in tal modo le somministrazioni che fanno o ricevono al minuto": siamo in un universo diverso da quello dell'articolo precedente. In quest'articolo abbiamo una disposizione che guarda al passato: un metodo di prova utilizzato nel passato. Questo mezzo rudimentale era il più utilizzato tra gli analfabeti; anche il codice civile del 1865 l'aveva disciplinato. Il guardasigilli di allora, Grandi, presentando al re il progetto di codice si giustifica della presenza di una disposizione di questo genere. Il guardasigilli ci da le ragioni della presenza di quest'articolo: è stato inserito perché in alcune parti del regno d'Italia si trovavano ancora delle persone che usavano questo rudimentale mezzo di prova. Se noi guardiamo al testo del codice civile, noi non comprendiamo il perché all'interno del medesimo titolo del codice ci siano norme così diametralmente opposte: una aperta al futuro, e un'altra che segnala una situazione di estrema arretratezza culturale; questo lo si comprende se noi abbiamo chiaro il contesto storico in cui quelle norme sono nate: l'Italia del 42 era tutt'altro che omogenea tra nord e sud: questa disomogeneità ha provocato un atteggiamento strabico del legislatore. La ricostruzione storica ci fa capire perché il legislatore ha tenuto conto di questa varietà.

Gli esempi potrebbero continuare all'infinito: sono tantissime le situazioni che si spiegano solo con una valutazione storica. Il nostro sistema societario è basato sulla dialettica di due tipi di società: di una società dove vi è un esercizio comune della società, e dall'altra da società che sono nate per garantire una sorta di finanziamento alla mercatura. Questa divisione trova le sue origini nella storia perché nel basso medioevo non era possibile stipulare dei mutui con interessi, ma solo contratti.

Lezione 2

La storia del diritto serve per vedere non tanto i precedenti dell'ordinamento giuridico vigente, ma deve studiare le origini, deve vedere se i fatti sono legati da un nesso di continuità con l'esperienza attuale. Quindi ogni ordinamento giuridico ha a che fare sempre con la storia, non è qualcosa di astratto ma sempre in riferimento al contesto storico. Questa verità può essere dimostrata anche facendo una piccola indagine di vocabolario: se guardiamo il termine legge, vediamo che nel linguaggio parlato ci sono dei sinonimi che rimandano al collegamento dell'ordinamento con le istituzioni che devono essere appunto ordinate dalla legge.

Questi sinonimi di legge sono:

• Canone dal greco canon, canna che serve per misurare;
• Regola dal latino regula, righello, asticella graduata;
• Norma, squadra.

Questi sinonimi, rimandano al campo semantico delle misure, però nel loro significato traslato, metaforico, rimandano al termine legge. Ogni norma, regola, canone è strumento per misurare il fatto specifico di volta in volta disciplinato, cioè la legge non è qualcosa di astratto ma di volta in volta deve dare la misurazione del fatto disciplinato. La norma esiste e serve per rispondere all'esigenza di giustizia storica, non astratta, quella norma che ben si adatta a quella determinata società, e nel campo semantico delle misure troviamo con il nome di giustezza. Questo ragionamento si comprende chiaramente nelle norme consuetudinarie, perché sono costituite da due elementi:

• Ripetizione nel tempo di un certo comportamento;
• Continuazione che quel comportamento posto in essere dai consociati, sia doveroso e necessario.

Nella consuetudine il popolo la comunità si dà alla norma: pone in essere comportamenti vincolanti dai quali appunto deriva la norma. Ulteriore dimostrazione della storicità del diritto, questi sistemi di norme sono tutti collegati con la storia. Con il termine ordinamento giuridico c'è la tendenza di considerarlo come un insieme di regole. In realtà non può essere considerato solo un insieme di leggi, è in primo luogo, cito Santi Romano: "la complessa e variegata organizzazione, i numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità o di forza che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche". L'ordinamento è dato da tutti quei procedimenti che determinano la produzione di norme.

L'ordinamento giuridico è quello che i francesi chiamano ordine, organizzazione della società, e ad ogni ordinamento corrisponde sempre una istituzione che va disciplinata e ordinata tenendo conto dei suoi valori. L'istituzione, citando ancora Santi Romano, è: "ente o corpo sociale che ha per sua natura necessità di essere ordinato". Ogni istituzione ha il suo ordinamento, il quale ordinamento ha per tanto due caratteristiche:

• Relatività, cioè ordinamento relativo all'ordinamento deve recepire i valori di quella istituzione e deve darle ordine all'istituzione stessa;
• Funzionale, appunto perché esiste l'ordinamento, se c'è istituzione da ordinare.

Facciamo degli esempi: ci sono due istituzioni opposte tra loro: una religiosa e una mafiosa. Ognuno di loro sono enti o corpi sociali, ciascuno di loro ha il proprio ordinamento, la chiesa ha il diritto canonico e la mafia ha il suo codice d'onore non scritto. Questi sono ordinamenti che sono stati creati per disciplinare le istituzioni di riferimento.

I medievali dicevano che "populus est collectio multorum ad iure vivendum, quae nisi iure vivan, non est".