Lezioni, Diritto privato I

Capitolo I: le fonti del diritto

Premessa

Delle fonti del diritto si occupa il codice civile in un gruppo di disposizioni preliminari (le preleggi), che comprendono 16 articoli. Inizialmente, erano 31 articoli, ma la legge n. 218/95 ha abrogato gli articoli dal 17 al 31, relative all'efficacia della legge nello spazio.

Le disposizioni sulla legge in generale si occupano di alcuni principi generalissimi che attengono all'individuazione delle fonti del diritto:

• L'obbligatorietà della legge
• L'interpretazione e l'applicazione della legge
• L'efficacia della legge nel tempo
• L'abrogazione della legge

Il codice civile ha ribadito una tecnica tradizionale propria delle grandi codificazioni ottocentesche (Codice di Napoleone; Codice Austriaco, codice civile Tedesco) che iniziavano con un corpo di disposizioni che costituiva una sorta di legge delle leggi (leges legum) che individuasse e fissasse i principi generalissimi che attengono alla stessa legge, ed il nostro codice civile del 1942 ha conservato la tecnica propria di quelle codificazioni.

Le fonti del diritto

Fonti del diritto sono tutti gli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Le fonti del diritto si distinguono in:

• Le fonti di cognizione sono i mezzi materiali attraverso i quali si rendono manifeste e conoscibili le norme giuridiche (per es. i testi di legge).
• Le fonti di produzione sono le fonti da cui originano le norme giuridiche, a loro volta, le fonti di produzione si distinguono in:
  • Le fonti di produzione materiale sono le esigenze, i bisogni e gli interessi per la realizzazione dei quali la norma giuridica viene emanata, esse costituiscono la ragion d'essere della norma giuridica stessa.
  • Le fonti di produzione formali sono sia gli organi deputati a produrre le norme giuridiche, sia il procedimento formale che questi organi sono tenuti ad osservare nell'emanazione delle norme giuridiche stesse.

L'art. 1 delle disposizioni preliminari al codice si occupa delle fonti di produzione ed indica che sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. Tuttavia, si dice comunemente che l'art. 1 delle preleggi è una disposizione che pecca per difetto e per eccesso. Pecca per difetto, perché questa disposizione non considera due fondamentali fonti del diritto e cioè la Costituzione e il diritto comunitario. Invece, pecca per eccesso, perché prevede come fonte del diritto le norme corporative, che con la caduta del regime fascista non costituiscono più fonte del diritto.

Il principio di gerarchia delle fonti

L'ordine in cui queste fonti vengono elencate dall'articolo in questione non è casuale. Perciò, nell'art. 1 delle preleggi è fissato il principio di gerarchia delle fonti. Questo principio consiste nel fatto che la fonte di grado superiore è dotata di una forza e di un'efficacia maggiore rispetto alle fonti di grado inferiore, quindi:

• Le fonti inferiori non possono mai abrogare le fonti di grado superiore o contravvenire ad esse.
• Mentre, le fonti di grado superiore possono, in quanto dotate di una maggiore efficacia, abrogare o modificare fonti di grado inferiore.

Il fatto che la legge sia messa al primo posto significa che essa può contravvenire a quanto dispone regolamento o una norma consuetudinaria, mentre non può avvenire il contrario. La ragione pratica per la quale le fonti non hanno tutte la stessa efficacia, deve rinvenirsi nella diversa natura degli interessi presi in considerazione dal diritto. Il diritto è uno strumento di realizzazione degli interessi umani.

Gli interessi di una collettività si dispongono secondo una scala gerarchica. Questa gerarchia degli interessi si riflette sul piano giuridico nella gerarchia delle fonti, quindi:

• Gli interessi più importanti vengono tutelati dalle fonti di rango superiore (per es. le norme costituzionali).
• Invece, gli interessi meno importanti vengono tutelati da fonti di grado inferiore (per es. gli usi).

Pertanto, la ratio della gerarchia delle fonti è una ratio assiologica che tiene conto dell'ordine di interessi che esistono nella vita di una comunità.

La legge

La legge, secondo l'art. 1 delle preleggi, è la prima fonte del diritto. Non si deve confondere la legge con la norma giuridica, perché:

• La norma giuridica è una regola di comportamento che consegue al verificarsi di un fatto, essa prevede un fatto e ricollega a questo fatto determinati effetti.
• La norma giuridica è una proposizione complessa formata da due proposizioni semplici, una condizionante che prevede un fatto e una condizionata che prevede gli effetti che seguiranno al verificarsi del fatto.

La legge è un atto essenzialmente formale, cioè ha una sua forma, questa forma va intesa in duplice senso: nel senso che deve provenire da determinati organi legittimati ad emanarlo (nel nostro ordinamento il Parlamento); e nel senso che esiste un apposito procedimento di formazione della legge (fissato in Italia negli artt. 70­-82 della Costituzione).

La legge detta norme giuridiche, cioè regole di comportamento che i consociati devono rispettare. Ma vi sono anche a esempio la legge di approvazione del bilancio dello Stato che è una legge perché ha la forma della legge, però, essa non ha la sostanza che normalmente la legge dovrebbe avere, cioè la norma giuridica.

Il principio di legalità

La legge è la fonte primaria del diritto nel nostro ordinamento che si basa sul principio di legalità. Stato di diritto significa che la legge vale per tutti e che tutti sono soggetti alla legge, quale che sia il ruolo che il soggetto svolge nella collettività. Tuttavia, in questi ultimi anni l'abuso della legge ha portato a quel fenomeno noto come crisi della legalità. Essa non nasce tanto dalla violazione della legge, quanto dal fenomeno della moltiplicazione delle leggi. Bisogna precisare che il fenomeno del moltiplicarsi delle leggi è sempre esistito, già Ludovico Muratori oltre due secoli osservava che per il cittadino un guaio peggiore della violazione della legge era il proliferare delle leggi. Tuttavia, nonostante il principio di legalità attraversi un momento critico, esso rappresenta il principio cardine del nostro ordinamento giuridico.

Tornando al discorso delle leggi, sappiamo che esistono diversi tipi di leggi che possono così classificarsi:

1. La legge più importante del nostro ordinamento è la Costituzione.
2. Esiste poi la legge ordinaria che viene emanata dal Parlamento e ha carattere nazionale.
3. Esistono anche le leggi regionali, in quanto, anche le regioni, in alcune materie che sono indicate dall'art. 117 della Costituzione, hanno facoltà legislativa.
4. Vi sono anche delle leggi provinciali, con riferimento alle province di Trento e Bolzano, in considerazione della loro particolare composizione etnica.
5. Ci sono anche gli atti aventi forza di legge, cioè atti che provengono dal potere esecutivo (Governo) e che non sono propriamente delle leggi, ma stanno sullo stesso piano della legge e hanno perciò la stessa forza della legge.

La Costituzione

La legge fondamentale e più importante del nostro ordinamento è la Costituzione. Essa è la fonte superprimaria del diritto, essa è una costituzione rigida, cioè una costituzione che non può essere modificata da una legge ordinaria, infatti, è previsto nella stessa Costituzione (art. 138) un apposito procedimento di revisione costituzionale. La legge ordinaria non può contravvenire alla carta costituzionale e ai suoi principi, quindi, se c'è un contrasto tra una legge e la Costituzione, questo va risolto a favore della Costituzione.

Tuttavia, il giudice non può disapplicare automaticamente la legge ordinaria, ma deve investire la Corte Costituzionale, la quale qualora accerti che la legge ordinaria è in contrasto con i principi costituzionali, ne dichiara l'illegittimità costituzionale. Può capitare che la corte costituzionale statuisca sia sufficiente dare un'interpretazione diversa alla legge in modo da evitarne l'illegittimità (sentenze interpretative).

La nostra costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1948, prima esisteva lo Statuto Albertino che era entrato in vigore il 4 marzo 1848. Lo Statuto Albertino, era una costituzione flessibile, cioè poteva essere modificata anche da una legge ordinaria.

La Costituzione del 1948 segna un momento di rottura nel nostro ordinamento rispetto al sistema normativo precedente, e questa rottura avviene a diversi livelli: Partiamo dalla tecnica di normazione: Se si prende in considerazione il codice civile, si nota la maggior parte delle norme sono norme condizionate, cioè delle norme che prevedono un fatto e al verificarsi di questo fatto ricollegano determinati effetti. La tecnica di normazione della Costituzione è quella delle norme incondizionate, cioè di norme che prevedono degli effetti, senza condizionare il prodursi di questi effetti al verificarsi di un fatto. Questo perché ci sono interessi stabili e duraturi che non hanno bisogno di essere evidenziati da un fatto per essere presi in considerazione dal diritto.

Lo stesso non avviene per altri tipi di interesse che non sono interessi stabili di una società e di cui si occupano fonti di grado inferiore (per le leggi ordinarie). Vi è un altro aspetto da segnalare riguardo alla costituzione e che concerne il rapporto tra l'agire dei privati e il controllo che l'ordinamento esercita su tale agire. Il principio che regge nel nostro codice civile l'attività dei privati è quello dell'autonomia che stabilisce libertà di mezzi e libertà di fini. Tuttavia, questa libertà non è illimitata perché l'art. 1322 c.c. pone dei limiti e degli obblighi:

• I mezzi devono essere leciti e non illeciti
• Gli interessi perseguiti devono essere meritevoli di tutela

Se il soggetto si muove entro questi limiti e obblighi posti dalla legge, egli è assolutamente libero di agire e conseguire gli scopi che ritiene più opportuni. Nella costituzione, si assiste ad un cambiamento radicale, L'art. 41 della Cost. afferma che l'iniziativa economica privata è libera, ma essa non può svolgersi non solo in contrasto con i principi costituzionali; ma addirittura l'esercizio di questa attività deve essere finalizzato al raggiungimento di alcuni scopi sociali. Questa idea è racchiusa in un concetto molto ricorrente nella letteratura giuridica privatistica, il concetto di finalizzazione a scopi sociali dell'attività dei privati: l'attività dei privati deve mirare anche al raggiungimento dell'utilità sociale.

La carta costituzionale è importante soprattutto perché contiene il quadro dei principi sui quali si regge anche l'assetto normativo privatistico. Tra questi principi spicca per centralità la tutela della persona umana, l'art. 2 Cost. introduce la clausola generale di tutela della persona umana, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità. Quindi, l'art. 2 Cost. fa sì che assumano rilevanza nell'ordinamento le situazioni esistenziali, cioè quelle situazioni che attengono all'essere della persona e non al suo patrimonio, e delle quali il codice civile (che è un codice di natura patrimonialistica) ha scarsa considerazione, in quanto, il codice medesimo fa riferimento al soggetto come portatore di interessi patrimoniali, al homo economicus.

Se si riflette ancora sull'art. 2 della Cost., vi è un ulteriore riferimento che viene evidenziato, il riferimento all'individuo che svolge la sua personalità all'interno di formazioni sociali, le formazioni sociali intermedie tra l'individuo e lo Stato. Nel codice questo è un aspetto marginale, basti pensare alla rilevanza che nel codice civile assume il fenomeno delle associazioni non riconosciute (partiti politici, sindacati, ecc) è del tutto marginale. Gran parte delle formazioni sociali di cui parla la Costituzione nell'art. 2 sono, invece, proprio associazioni non riconosciute. Inoltre, è da evidenziare che la tutela costituzionale della persona è una tutela di tipo promozionale, mentre la tutela codicistica è una tutela essenzialmente di tipo protettivo. Infatti, nell'art. 3 comma 2° Cost, fissa per la prima volta il principio di eguaglianza sostanziale.

L'art. 3 in questione, fissa in due distinti commi, due principi:

• Eguaglianza formale (art. 3 comma 1°); (in base al quale tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali). Non si tratta, di un principio nuovo, tuttavia, si tratta egualmente di una conquista.
• Eguaglianza sostanziale (art. 3 comma 2°). Rappresenta una novità assoluta nel nostro ordinamento. Esso statuisce che è compito della Repubblica rimuovere ostacoli di ordine sociale ed economico che, limitando di fatto la libertà ed eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.

L'affermazione che tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge e cioè che la legge tratta tutti allo stesso modo (sia i soggetti forti, che quelli deboli), significa chiudere gli occhi tra le differenze e perpetuare gli squilibri di ordine economico e sociale. Perciò, se uno Stato si limitasse a proclamare soltanto il principio di eguaglianza formale, il risultato sarebbe la disuguaglianza dei consociati. Infatti, se si vuole che tutti i cittadini siano uguali di fronte alla legge, bisogna trattare i consociati in modo diverso a seconda della loro diversa condizione sociale ed economica. Il principio di eguaglianza sostanziale vuole che il diritto si misuri all'uomo, e tenga conto delle differenti condizioni di ciascuno dei consociati. Il diritto deve, quindi, essere un diritto disuguale per condizioni ineguali, il diritto deve guardare alla persona, non in astratto ma deve guardare alla persona nella sua effettiva condizione storica e reale. La Carta costituzionale inaugura, il passaggio dallo status a contratto. La tutela in base allo status, tipica dell'epoca feudale, era caratterizzata dal fatto che i soggetti venivano presi in considerazione dal diritto in base allo status di cui godevano.

Con le prime dichiarazioni dei diritti dell'uomo e con le prime codificazioni ottocentesche, si inaugura la tutela a contratto, in base alla quale il soggetto per il diritto rileva in funzione del suo agire e dei suoi comportamenti. L'art. 3 comma 2 della Cost., invece, fissando il principio di eguaglianza sostanziale, ha percorso una strada inversa a quella delle codificazioni ottocentesche, in quanto ha operato il passaggio dal contratto allo status, non basta più guardare all'agire dei soggetti e trattare allo stesso modo tutti quelli che hanno tenuto un determinato comportamento, ma è necessario guardare anche alle condizioni dei soggetti. L'azione non è scindibile dal suo autore, cioè non si può considerare l'atto senza considerare l'autore dell'atto e la sua posizione. Tuttavia, ciò non significa un ritorno all'epoca feudale, in quanto lo status medievale aveva una funzione discriminatrice perché attribuiva privilegi e immunità ai soggetti in posizione dominante; lo status moderno, invece, tende a tutelare i più deboli, non attribuendo loro privilegi, ma guardando ad un soggetto reale e non ad un soggetto astratto e unico.

Efficacia delle norme costituzionali

In base ad una distinzione tradizionale, le norme costituzionali si distinguono in:

• Norme precettive, dovrebbero trovare immediata applicazione nei rapporti interprivati.
• Norme programmatiche, si limiterebbero a fissare principi che avrebbero poi bisogno di una legge per essere attuati.

Questa distinzione è stata abbandonata e si è preso atto che, se la Costituzione è la prima fonte del diritto, non si può attendere per la sua operatività che intervenga una legge che la attui, poiché se la legge non intervenisse la Costituzione rimarrebbe lettera morta. Perciò, bisogna concludere che le norme costituzionali operano immediatamente, ciò è giustificabile grazie all'ausilio di una serie di principi:

• Il principio di legalità: la legge è fatta per essere osservata, non per restare lettera morta, quindi, se questo principio vale per la legge ordinaria, a maggior ragione deve valere per la Costituzione.
• Il principio di gerarchia delle fonti: secondo il quale la legge di grado superiore prevale sulla legge di grado inferiore.
• Principio sistematico: le norme costituiscono un sistema e non è pensabile che parti del sistema possano restare inattuate, dunque, la Costituzione, come parte del sistema, deve trovare piena ed integrale applicazione.

La legge ordinaria

Il codice civile, nelle preleggi, quando si occupa della legge, fa riferimento essenzialmente alla legge ordinaria. La legge è un atto essenzialmente formale. Abbiamo già affrontato la questione nel paragrafo relativo alla differenza tra norma e legge. Sappiamo che un atto ha valore di legge in quanto proviene da un legislativo competente e in quanto sia stata emanata nel rispetto di un apposito processo di formazione. Accanto al momento formale, la legge ha anche un momento sostanziale, che consiste nella finalità che la legge medesima persegue. Di regola, la legge ha la finalità di indicare ai consociati regole di comportamento, in questi casi, perciò, le leggi contengono norme giuridiche (leggi in senso sostanziale). Però, ci sono, leggi che non contengono norme giuridiche (leggi in senso formale). Esempi sono dati dalla legge di approvazione del bilancio e dalle leggi di ratifica dei trattati internazionali.