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In quest’ultima ipotesi, la fideiussione rimane in vita per la protezione e la tutela dell’incapace, quindi

non è questa un’ipotesi derogatoria rispetto al principio della natura accessoria della fideiussoria. Se

il fideiussore ha pagato il debito, egli subentra in tutti i diritti e le azioni che competono al creditore,

inoltre il fideiussore ha diritto, se ha pagato l’intero, a ripetere in via di regresso ciò che ha prestato

per il debitore (essi rispondo in solido).

2. LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO

Si ha promessa del fatto di un terzo quando un soggetto, che si chiama promittente, promette il fatto

di un terzo, cioè promette che un terzo adempirà o si assumerà un’obbligazione (ad es: il “falsus

procurator” che agisce senza la procura in nome e per conto del “dominus” e che promette che

il“dominus” ratificherà il suo operato).

Se il terzo non compie il fatto promesso (ad es: il dominus non ratifica), il promittente risponderà

della mancata esecuzione del fatto da parte del terzo, ed egli risponderà personalmente, quindi

anche la promessa del un fatto di un terzo è una garanzia personale oltre che volontaria, proprio

perché il promittente risponde personalmente del mancato adempimento del terzo. Tuttavia l’aver

detto che anch’essa è una garanzia personale e volontaria, non la rende simile alla fideiussione,

perché quest’ultima presuppone un credito cui essa accede come garanzia, mentre la promessa del

un fatto di un terzo farà invece nascere un’obbligazione a carico del promittente, se il terzo non

compie il fatto promesso.

3. LA CLAUSOLA PENALE

È una garanzia volontaria del credito in forza della quale il debitore si obbliga nei confronti del

creditore a pagare una determinata somma di denaro in caso di ritardo nell’adempimento, cosiddetta

penale moratoria, o di inadempimento definitivo, cosiddetta penale compensativa . Pertanto

nell’obbligazione assistita da clausola penale vi sono in realtà due obbligazioni:

- L’obbligazione principale (ad es: obbligo dell’artista di dipingere un quadro);

- L’obbligazione accessoria, che ha per contenuto la somma dovuta come penale.

È chiaro che l’obbligazione accessoria, che ha per contenuto la penale, è sotto condizione

sospensiva del ritardo nell’adempimento o dell’inadempimento definitivo. Secondo i principi generali,

il creditore, in caso di ritardo nell’adempimento o di inadempimento definitivo, ha diritto al

risarcimento del danno, però egli deve fornire la prova del danno subito. Invece nell’obbligazione

assistita da clausola penale, il creditore avrà diritto ad ottenere la penale indipendentemente dalla

prova del danno,e quindi in ipotesi, anche se nessun danno si è verificato nel suo patrimonio. In ciò

sta appunto la funzione di garanzia della clausola penale, nell’assicurare a priori e comunque la

possibilità del creditore di ottenere il risarcimento del danno, indipendentemente dalla prova di esso.

Come si è detto, la penale può essere:

- Penale moratoria è quella stabilita per il ritardo nell’adempimento, perciò in caso di

ritardo, il debitore è tenuto a prestare sia la penale, che la prestazione;

- Penale compensativa, che è quella stabilita in caso di inadempimento definitivo.

Comporta che, in caso di inadempimento, il debitore sia tenuto solo alla penale

compensativa, in quanto essa è sostitutiva della prestazione mancata.

Nel caso in cui la penale non sia sufficiente a risarcire il danno subito dal creditore, spetta al

creditore stesso la facoltà di agire per la risarcibilità del danno ulteriore, sempre che sia stata

espressamente convenuta dalle parti la risarcibilità del danno ulteriore. Se, al contrario, vi sia stato

un adempimento parziale, o la penale sia manifestamente eccessiva, il debitore può ottenere una

riduzione della penale. Recentemente la suprema corte(Corte di Cassazione) a sezioni unite ha

stabilito che il Giudice può di ufficio ridurre la penale in un’ottica di salvaguardia delle ragioni del

contraente più debole, contro gli abusi del contrante più forte. Tale principio è solo apparentemente

in contrasto con la libertà contrattuale delle parti ed autorizza attualmente la dottrina più recente a

parlare di un più generale potere correttivo del Giudice. Si dice che il contratto è legge tra le parti, ne

consegue che il contratto è stato sempre avvolto da un certo carattere di sacralità; è come una cosa

dove il Giudice non può intervenire perché riservato alla volontà delle parti. Tuttavia si stanno

riservando una serie di leggi che tutelano il contrante più debole contro gli abusi del contraente più

forte.

4. LA CAPARRA

La caparra è garanzia volontaria del credito ma, mentre la clausola penale consiste nella promessa

di dare una somma di denaro in caso di ritardo nell’adempimento o di inadempimento definitivo, la

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caparra consiste nell’immediata dazione di una somma di denaro o di altre cose fungibili in ritardo

nell’adempimento o di inadempimento definitivo. Normalmente il contratto di compravendita è

preceduto da un contratto che si chiama contratto preliminare, con il quale il venditore ed il

compratore si obbligano rispettivamente a vendere e ad acquistare l’immobile al prezzo convenuto.

Trattasi com’è chiaro di un contratto ad effetti obbligatori mentre, il contratto di compravendita è un

contratto ad effetti reali. Nella stipulazione del contratto preliminare normalmente le parti si cautelano

con una caparra. La caparra può essere:

- Confermatoria, detta “arra confirmatoria”, è quella che prevede la possibilità per la

parte fedele al contratto preliminare, di agire per la conferma del preliminare, cioè per la sua

esecuzione, sempre che tale parte non preferisca ritenere la caparra ricevuta o pretendere il

doppio di quella data. In questa ipotesi, se l’acquirente di defila, la caparra garantisce alla

parte fedele di agire per la conferma, cioè per l’esecuzione di ciò che è stabilito nel contratto

preliminare;

- Penitenziale, detta anche “arra penitentialis”, è invece quella che, presupponendo il

diritto di entrambe le parti di recedere dal contratto, e quindi lascia alla parte fedele solo il

diritto di ritenere la caparra ricevuta o pretendere il doppio di quella data.

Solo la caparra confermatoria ha una vera funzione di garanzia, perché garantisce appunto alla

parte fedele di agire per la conferma del contratto, mentre presupponendolo l’altra la facoltà di

ciascuna delle parti di recedere, non assolve ad una funzione di garanzia, lasciando il solo diritto di

ritenere la somma avuta o pretendere il doppio di quella data.

MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

1. SUCCESSIONE NEL DEBITO E DEL CREDITO

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio possono, nel corso della vita del rapporto stesso,

sostituirsi od aggiungersi altri soggetti. Ciò può verificarsi:

- Nell’ambito di una successione a titolo universale, nel qual caso la modificazione riguarda

contemporaneamente tutti i rapporti facenti parte del patrimonio del dante causa, ad

esclusione dei soli rapporti intrasmissibili;

- Per effetto di una successione a titolo particolare, nel qual caso la modificazione riguarda il

singolo rapporto.

(MODIFICAZIONI SOGGETTIVE ATTIVA DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO)

Sono quelle che riguardano la persona del creditore, nel senso che un creditore si sostituisce ad un

altro,fermo restando, l’originario rapporto obbligatorio.

1. LA CESSIONE DEL CREDITO

La cessione del credito è un negozio giuridico traslativo della titolarità di un credito.

Tale negozio è posto in essere tra il cedente, che è il creditore, e il cessionario, che è il nuovo

creditore;trattasi quindi di un negozio bilaterale posto in essere tra vecchio e nuovo creditore.

Tuttavia, per essere produttiva di effetti, la cessione deve essere notificata al debitore, che si chiama

ceduto, o quanto meno, da lui accettata. Ne consegue che se il cedente o il cessionario, hanno

notificato l’avvenuta cessione al ceduto,ovvero se il ceduto ha accettato la cessione stessa, e

tuttavia il ceduto paga al cedente, ha pagato male,poiché egli era a conoscenza dell’avvenuta

cessione e, ciò nonostante, ha pagato al vecchio creditore, e quindi dovrà ripetere la prestazione nei

confronti del cessionario. Invece, se la cessione non è stata notificata al ceduto o da lui accettata, ed

il ceduto paga al cedente, ha pagato bene, poiché ignorava l’avvenuta cessione, a meno che il

cessionario non riesca a provare che il ceduto era per qualunque altra via a conoscenza

dell’avvenuta cessione. Da notare che il ceduto a cui non è stata notificata la cessione, si presume in

buona fede, spetterà perciò al cessionario provare che egli invece era a conoscenza dell’avvenuta

cessione. Se un creditore cede il credito a più soggetti, diventerà effettivo cessionario colui che per

primo ha notificato la cessione al ceduto. Si ha in tale ipotesi una soluzione analoga a quella del

conflitto tra più acquirenti di beni immobili; così come è vero che effettivo acquirente è colui che per

primo ha trascritto il negozio di vendita, così diventa effettivo cessionario chi per primo ha notificato

la cessione al ceduto. Per quanto riguarda gli effetti della cessione, di regola, il cedente garantisce al

cessionario solo la“veritas nominis”, cioè l’effettiva esistenza del credito, ma non anche la “bonitas

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nominis”, cioè l’effettiva solvibilità del ceduto. Ne consegue che in caso di inadempimento del

ceduto, il cessionario non potrà

rivolgersi al cedente, per soddisfare le sue pretese.

Per quanto riguarda la causa, la cessione è un negozio a causa variabile, perché può essere:

- “Cessio causa credendi”, che è la cessione fatta dietro corrispettivo (ad es: Tizio

cede un credito di una serie di automobili dietro corrispettivo di denaro);

- “Cessio causa donandi”, che è la cessione del credito fatta a titolo gratuito per puro

spirito di liberalità; poiché la donazione deve essere fatta per atto pubblico a pena di nullità,

anche la “cessio causa donandi” deve essere fatta per atto pubblico, a meno che non si tratti

di donazioni di modico valore;

- “Cessio causa solvendi”, che è la cessione fatta in soluzione di un precedente

rapporto obbligatorio. In tal caso, il cedente è debitore del cessionario, ed invece di

adempiere la prestazione, gli cede un suo credito. La cessio causa solvendi può essere di

due tipi: - “Pro soluto ”, che estingue il precedente rapporto obbligatorio nel momento

stesso della cessione; perciò il cedente nel momento della cessione è

automaticamente liberato dall’obbligazione precedente. Quindi, nella “cessio pro

soluto”, come abbiamo visto ingenerale, il cedente garantisce al cessionario solo la

“veritas nominis” e non anche la“bonitas nominis”.

- “Pro solvendo ”, che estingue il precedente rapporto obbligatorio solo nel

momento del pagamento da parte del ceduto. Ne consegue che il cedente sarà

liberato solo quando il ceduto avrà effettivamente adempiuto la sua prestazione nei

confronti del cessionario.

Quindi, nella “cessio pro solvendo” il cedente garantisce non solo la “veritas nominis”, ma

anche la “bonitas nominis”.

Tutti i crediti possono essere ceduti tranne qualcuno. Un esempio di credito che non può essere

ceduto è il credito di alimenti. Gli alimenti sono dovuti dai familiari nei confronti di altri familiari che

versano in stato di bisogno. In considerazione del fatto che tali crediti sono necessari per la

sopravvivenza di chi versa in stato di bisogno, deriva l’incedibilità di questo credito.

2. SUCCESSIONE MORTIS CAUSA

Poiché l’erede subentra in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi del “ decuius ”, egli subentrerà in tutti

i crediti del “decuius” . Invece, poiché il legatario subentra in singoli e determinati rapporti, egli

subentrerà solo in quei crediti per i quali il testatore ha espressamente disposto, in forza del principio

“nomina et debita ipso iure dividuntur”, i crediti del defunto si dividono automaticamente al momento

dell’apertura della successione, quindi prima ed indipendentemente dalla divisione. Per cui ciascun

coerede è creditore nei limiti della sua quota ereditaria, a meno che non si tratti di obbligazioni

indivisibili.

3. IL CONTRATTO DI FACTORING

Una figura particolare di cessione del credito è il contratto di factoring, non disciplinato dal Codice

Civile,ma ormai facente parte della prassi, sulla base dell’esperienza degli Stati Uniti. Esso è un

accordo tra un’impresa specializzata, detta factor, ed un’altra impresa in forza della quale il factor si

obbliga a curare l’amministrazione del patrimonio ed in particolare, a recuperare i suoi crediti,

ponendo in essere tutti quegli atti necessari al recupero dei crediti (come costituzioni in mora ed

esperimento di azioni giudiziarie).

Questa funzione del factor è detta funzione di gestione. Talvolta, il factor concede all’impresa cliente

anche un anticipo sulla somma che sarà recuperata, sicché il factoring assume, in tal caso, anche

funzione di finanziamento. A titolo di corrispettivo il factor riceve una parte dei crediti che gli vengono

ceduti. Tale parte, detta commissione, sarà ovviamente maggiore se il factor ha anche fatto

anticipazioni di denaro.

(MODIFICAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO)

Così come modificazioni soggettive attive riguardavano la persona del creditore, quelle passive

riguardano la persona del debitore. Queste hanno luogo quando al vecchio debitore se ne

sostituisce uno nuovo. Ovviamente al debitore non interessa il mutamento della persona del

creditore, viceversa, al creditore,interessa il mutamento della persona fisica del debitore, poiché un

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debitore può essere solvibile ed un al trono. Perciò, perché sia liberato il vecchio debitore, e subentri

un nuovo debitore, è necessario il consenso del creditore.

1. LA DELEGAZIONE

Si ha delegazione quando il soggetto debitore, che si chiama delegante, delega un altro soggetto,

che si chiama delegato, affinché si assuma il di lui debito nei confronti del creditore, che si chiama

delegatario . Il più delle volte il delegato si assume l’altrui obbligazione, poiché egli è debitore del

debitore delegante. Per aversi delegazione occorre il consenso di tre soggetti:Delegante, Delegato e

Delegatario.

Si tratta perciò di un negozio trilaterale. Questa è la delegazione promittenti in cui il delegato si

obbliga nei confronti del delegatario. Accanto ad essa vi può essere la delegazione solvendi in cui il

delegato si obbliga solo nei confronti del debitore delegante. In tal caso, si ha un rapporto bilaterale

ed è un rapporto internoche non riguarda il creditore. La delegazione può essere:

­ Cumulativa, nella quale il debitore delegato diventa il debitore principale mentre, il

delegante resta debitore sussidiario, cioè il creditore potrà a lui rivolgersi solo se abbia

inutilmente escusso il debitore delegato;

­ Privativa, che è quella in cui il debitore originario è estromesso dal rapporto

obbligatorio e resta unico debitore il delegato, fermo restando l’originario rapporto

obbligatorio (l’identità del rapporto);

­ Novativa, nella quale non solo viene estromesso il debitore originario ma, si

costituisce anche un nuovo rapporto obbligatorio tra delegato e delegatario.

Per quanto riguarda i rapporti tra delegato e delegatario, il delegato può opporre al delegatario le

eccezioni relative al rapporto giuridico con lui;invece, il delegato non può opporre al delegatario le

eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante. Tale regola deriva dal fatto che solitamente il

delegato è un debitore del delegante, e quindi non può opporre al delegatario le eccezioni che

avrebbe potuto opporre al delegante. Se invece le parti ritengono possibile sollevare queste

eccezioni, vuol dire che esse si sono riferite ai rapporti sottostanti. In tal caso, la delegazione si dice

titolata per distinguerla da quella tipica in cui tale eccepibilità non è ammessa, che si chiama

delegazione pura o astratta.

2. L’ESPROMISSIONE

Mentre nella delegazione è il debitore che delega un terzo, affinché si assuma la sua

obbligazione,nell’espromissione è un terzo detto espromittente, che spontaneamente si rivolge al

creditore e si obbliga nei suoi confronti assumendosi un debito altrui (ad es: il genitore che si obbliga

per un figlio). Mentre la delegazione è un negozio trilaterale, l’espromissione è chiaramente un

negozio bilaterale che ha luogo tra espromittente e creditore. Anch’essa può essere:

• Cumulativa, nella quale l’espromittente e il debitore originario rispondono

solidarmente (cioè restano obbligati in solido) per cui il creditore potrà rivolgersi

indifferentemente o contro l’espromittente o contro l’originario debitore;

• Privativa, nella quale è estromesso il debitore originario e resta unico debitore

l’espromittente,fermo restando l’originario rapporto obbligatorio;

• Novativa, nella quale non solo è estromesso il debitore originario ma, si costituisce

un nuovo rapporto obbligatorio tra l’espromittente ed il creditore espromissario.

3. L’ACCOLLO

Mentre nell’espromissione il terzo espromittente si rivolge al creditore, nell’accollo il terzo, detto

accollante, si rivolge nei confronti del debitore, detto accollato,assumendosi il di lui debito. Perché si

costituisca il rapporto di accollo, è necessario un accordo tra il debitore originario e il nuovo debitore,

e quindi avremo anzitutto un negozio bilaterale tra accollato e accollante; ciò non basta, perché vi sia

accollo ci vorrà anche un atto di adesione unilaterale “ad hoc” da parte del creditore accollatario.

Solitamente il venditore costruttore per realizzare la costruzione chiede una somma di denaro a

mutuo ad una banca, e quindi sorge sulla costruzione un diritto di ipoteca. Quando il bene immobile

viene venduto, l’acquirente vorrà cancellare l’ipoteca esistente, e allora potrà accollarsi il debito del

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venditore costruttore e pagare in tutto o in parte il prezzo dovuto da questo con un atto di adesione

della banca che è il creditore accollatario.

L’accollo può essere:

­ Cumulativo, quando interviene l’adesione, ed in tal caso, il soggetto accollante e

l’accollato rispondono in solido, e quindi il creditore accollatario potrà rivolgersi

indifferentemente nei confronti dell’uno o dell’altro;

­ Privativo, in cui non solo viene estromesso il debitore originario, ma il rapporto

rimane fermo;

­ Novativo, quando non solo è estromesso il debitore originario ma, si costituisce un

nuovo rapporto obbligatorio tra accollante e creditore accollatario.

Ciò premesso, abbiamo distinto una delegazione, un’espromissione e un accollo privativi e una

delegazione espromissione ed accollo novativi. Tale distinzione è teoricamente esatta, ma bisogna

vedere se lo è in baso al nostro diritto positivo, concreto. In verità il legislatore dice che, ogni qual

volta venga liberato il vecchio debitore, cadono anche le garanzie prestate per il debito (come ad es:

il pegno e l’ipoteca). Ciò significa che la legge non ha considerato l’ingresso del nuovo debitore

come mera vicenda successoria nel debito a titolo particolare per atto “inter vivos”, ma come vicenda

novativa, e cioè come costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio, mercé l’estinzione di un

precedente rapporto obbligatorio. Tanto ciò è vero che quando la legge disciplina la novazione che è

l’estinguersi di un rapporto obbligatorio, mercé la costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio, la

legge stessa dice che ad essa si applicano le norme in materia di delegazione, espromissione ed

accollo. Ciò vuol dire che la legge ha considerato come disciplina unitaria sia la novazione che la

delegazione, l’espromissione e l’accollo ogni qual volta venga liberato il vecchio debitore.

4. SUCCESSIONE MORTIS CAUSA

Come sappiamo quando muore un soggetto ad esso succedono gli eredi ed eventuali legatari.

Poiché l’erede subentra in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi del defunto, egli subentra in tutti i

debiti del defunto mentre, poiché il legatario, subentra in singoli e determinati rapporti, giammai

risponde dei debiti del“decuius”, a meno che essi non siano stati stabiliti a suo carico dal testatore

come modus o onere per lui. Sevi sono più eredi, i crediti e i debiti del “decuius” si dividono al

momento stesso dell’apertura della successione, e quindi prima ed indipendentemente dalla

divisione ereditaria, per cui ciascun erede risponde dei debiti ereditari in proporzione alla sua quota.

Tutto ciò a meno che non si tratti di obbligazioni indivisibili.

5. LE MODIFICAZIONI OGGETTIVE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Sono quelle che riguardano l’oggetto dell’obbligazione, cioè la prestazione. Tali modificazioni

possono essere:

• Qualitative, se muta l’oggetto dell’obbligazione (ad es: Tizio doveva a Caio un

cavallo e l’ha fatto morire; a questo punto, dovrà al suo creditore una somma di denaro a

titolo di risarcimento del danno);

• Quantitative, quando la prestazione diminuisce (ad es: per sopravvenuta

impossibilità parziale della prestazione) ovvero si accresce (ad es: debito fruttifero).

In tema di modificazioni qualitative dell’obbligazione va considerato l’istituto del “commodum

rappresentationis”, o vantaggio di surrogazione . Tale istituto consiste in ciò: se il debitore è tenuto

ad una prestazione che è divenuta impossibile per fatto di un terzo, normalmente il terzo, sarebbe

tenuto al risarcimento nei confronti del debitore, che poi dovrebbe corrispondere la somma al

creditore; invece, per questo istituto, il risarcimento è dovuto direttamente dal terzo, che ha reso

impossibile la prestazione, al creditore (ad es: se Tizio doveva a Caio il cavallo e Sempronio l’ha

ucciso, sarà Sempronio che direttamente dovrà dare a Caio il risarcimento del danno, proprio per

vantaggio di surrogazione).

L’ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE

1. I MODI DI ESTINZIONE

I modi di estinzione dell’obbligazione sono quei fatti che estinguono il rapporto obbligatorio. Essi si

distinguono in:

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• Modi di estinzione “satisfactori”, estinguendo il rapporto obbligatorio, comportano il

soddisfacimento delle pretese del creditore e sono: l’adempimento, la datio in solutum, la

compensazione e la confusione;

• Modi di estinzione “non satisfactori”, pur estinguendo il rapporto obbligatorio,non

comportano il soddisfacimento delle pretese del creditore e sono: la remissione del debito, la

novazione e la sopravvenuta impossibilità della prestazione per fatto non imputabile al

debitore.

(L’ADEMPIMENTO)

2. L’ADEMPIMENTO

Per adempimento si intende il fatto con cui il debitore effettua l’adempimento. Questo può essere

adempiuto dal debitore o da un suo rappresentante nei confronti del creditore, o di persona da lui

delegata, si parla di delegazione attiva, infine, nei confronti di un addetto alla riscossione, detto

“adiectus solutionis causa”. Sul debitore grava un dovere di esatto adempimento, nel senso che egli

deve adempiere la prestazione nella sua specifica ed esatta qualità e quantità e nell’esatto tempo e

luogo dell’adempimento.

Esaminando il requisito dell’esattezza della qualità,se si tratta di obbligazioni di “species”, il debitore

dovrà adempiere quella prestazione specificamente determinata, se l’obbligazione è di “genus”, il

debitore dovrà prestare la cosa appartenente a quel“genus”individuata d’accordo con il creditore, di

qualità non inferiore alla media.

Per l’esattezza della quantità della prestazione, il debitore sappiamo che non può adempiere per

parti successive, egli quindi deve adempiere alla prestazione per l’intero in una sola volta.

Per quanto attiene l’esattezza del luogo di adempimento,esso è di solito, stabilito nel titolo. Se il titolo

nulla dice, il luogo di adempimento è quello che deriva dagli usi; se

neanche dagli usi può evincersi quale sia il luogo di adempimento, si applicano le seguenti regole:

- Se si tratta di obbligazione che ha ad oggetto la prestazione di dare cosa certa e

determinata, il luogo di adempimento sarà quello dove la cosa si trovava al tempo in cui è

sorta l’obbligazione.

- Se si tratta di obbligazioni pecuniarie, e quindi che hanno ad oggetto la prestazione

di una somma di denaro, devono essere adempiute al domicilio del creditore, cosiddetti

debiti portable.

- Ogni altro tipo di obbligazione va invece adempiuta al domicilio che il debitore ha al

termine di scadenza, cosiddetti debiti querables, da chiedere.

Venendo all’esattezza del tempo dell’adempimento, esso è di solito stabilito nel titolo e prende il

nome di termine di scadenza. Il termine di adempimento è di solito stabilito nell’interesse del debitore

e tale la legge lo considera, quindi il creditore non potrà pretendere l’adempimento prima della

scadenza del termine. Eccezionalmente le parti possono prevedere un termine nell’interesse del

creditore;in tal caso, il creditore potrà ovviamente chiedere l’adempimento prima della scadenza del

termine. Se il

termine è stabilito nell’interesse sia del debitore sia del creditore, né il debitore può adempiere prima

della scadenza, né il creditore può pretendere l’adempimento prima della scadenza. Se le parti non

hanno stabilito alcun termine, si applica il principio “quod sine die debetur statim debetur”, cioè ciò

che è dovuto senza un termine è dovuto immediatamente, per cui il creditore potrà in qualunque

tempo chiedere l’adempimento.

Abbiamo detto che normalmente il termine si presume a favore del debitore, vi sono però delle

ipotesi in cui il debitore decade dal beneficio del termine. Esse sono:

- Insolvenza del debitore, per essa si intende una situazione che ha luogo quando il

passivo del debitore supera di gran lunga l’attivo, di modo che il creditore ha fondato motivo

di ritenere che non troverà più beni nel patrimonio del debitore su cui soddisfarsi. Tra l’altro

se il debitore è un imprenditore, l’insolvenza può portare al fallimento e la situazione è

ancora più delicata;

- Distruzione o diminuzione delle garanzie date, che si ha quando ad esempio: il

debitore distrugge o danneggia un fondo concesso ad ipoteca;

- Mancata prestazione delle garanzie promesse, che si ha quando il debitore aveva

promesso di garantire il debito (ad es: con un pegno o dando un bene in ipoteca) ed è

venuto meno alla promessa.

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In tutte queste ipotesi il debitore decade automaticamente dal beneficio del termine ed il creditore

può subito esigere la prestazione.

In tema di esattezza cronologica della prestazione va fatto riferimento al termine essenziale. Il

termine essenziale è quello che è di essenza alla prestazione, nel senso che la prestazione deve

essere necessariamente adempiuta entro quel termine (ad es: il sarto che è tenuto a consegnare

l’abito nuziale entro il giorno delle nozze). Decorso il termine essenziale quel quid che fosse

eventualmente prestato non sarebbe più giuridicamente prestazione, con la conseguenza che il

creditore potrà legittimamente rifiutare l’adempimento. La legge consente al creditore di accettare

ugualmente

l’adempimento tardivo. Circa la natura giuridica dell’adempimento si discute se si tratta di un negozio

giuridico, o di un atto giuridico in senso stretto, o di un mero fatto giuridico. Il quesito si risolve sullo

base del diritto poiché la legge afferma che è valido l’adempimento anche se eseguito da un

incapace. Ciò significa che la legge prescinde non solo dall’intenzionalità ma, dalla stessa

volontarietà, per cui l’adempimento è un mero fatto giuridico.

3. L’ADEMPIMENTO DA PARTE DEL TERZO

Se la prestazione è infungibile (ad es: quel pittore si obbliga a dipingere un quadro) può essere

adempiuta solo dal debitore. Invece, se la prestazione è fungibile, può essere adempiuta da un

qualsiasi terzo anche all’insaputa del debitore e il creditore non può rifiutare l’adempimento del terzo,

perché sarebbe altrimenti in mora credendi o accipiendi, egli quindi sarà tenuto ad accertare

l’adempimento del terzo, a meno che il debitore non si sia espressamente opposto all’adempimento

del terzo.

Ovviamente l’adempimento del terzo è cosa diversa dalla promessa di adempiere. In linea di

massima il terzo adempie per un accordo precedente con il debitore, ma può anche non esservi un

tale accordo e l’adempimento può anche avvenire all’insaputa del creditore. Normalmente però c’è

un accordo pregresso, e quindi in tal caso, il soggetto che ha adempiuto subentra in tutti i diritti e

azioni che spettavano al creditore, e se il debitore non li corrisponde la somma anticipata, il terzo

potrà esperire azione di arricchimento senza causa, a meno che il terzo non abbia agito per puro

spirito di liberalità.

Il terzo infatti, può adempiere l’altrui prestazione per i più svariati motivi: per spirito di liberalità, (ad

es: il padre che paga il debito del figlio) o perché il terzo intende surrogarsi al creditore, (ipotesi di

modificazione soggettiva attiva) o per qualsiasi altra causa (ad es: il fornitore di un’impresa che

rischia il fallimento per il timore di non recuperare più i suoi debiti, preferisce pagare i creditori che

minacciano di far fallire l’impresa).

4. L’IMPUTAZIONE DI PAGAMENTO

Se una persona che ha più debiti della stessa specie (ad es: di denaro) nei confronti di uno stesso

creditore, effettua un pagamento che non ricomprende la totalità dei suoi debiti, bisogna stabilire a

quali debiti il pagamento va riferito. La legge lascia facoltà al debitore di specificare a quali debiti egli

intendeva riferirsi con il pagamento. In mancanza, il pagamento va imputato al debito scaduto. Tra

più debiti tutti scaduti, al debito meno garantito. Tra più debiti ugualmente garantiti, al debito più

oneroso per il debitore. Tra più debiti ugualmente onerosi, al debito più antico. Se tutti questi criteri

sono tuttavia insufficienti, l’imputazione va fatta proporzionalmente tra i vari debiti.

5. IL PAGAMENTO CON SURROGAZIONE

Essa è la sostituzione del creditore con un terzo che, avendo pagato il credito, si surroga,cioè, si

sostituisce al creditore. La surrogazione può avvenire:

- “Ex voluntate creditoris ”, cioè per volontà del creditore, quando il terzo che si

surroga si accorda con il creditore per sostituirsi a lui.

- “ Ex voluntate debitoris ”, cioè per volontà del debitore, quando il terzo si accorda

con il debitore egli fornisce una somma di denaro a mutuo per pagare il suo debito. A questo

punto il creditore è ormai soddisfatto ed il terzo che ha fornito la somma a mutuo si surroga

all’originario creditore.

- “Ex lege”, cioè per volontà della legge.

6. LA PRESTAZIONE IN LUOGO DI ADEMPIMENTO (O DATIO IN SOLUTUM)

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 97

Generalmente il debitore non può adempiere una prestazione diversa da quella dedotta

nell’obbligazione, gravando anzi sul debitore un dovere di esatto adempimento in merito alla

specifica ed esatta qualità della prestazione; tuttavia, se il debitore offre ed il creditore accetta una

prestazione diversa da quella dedotta in contratto, si ha l’istituto della “datio in solutum”. Essa è

quindi la dazione di una res in soluzione di un rapporto obbligatorio. Se questa diversa res viene

data in base ad un accordo tra debitore e creditore vuol dire che essa nasce da un contratto, e più

precisamente da contratto reale.

I contratti si distinguono in:

- Contratti consensuali, che sono quelli che si perfezionano con il mero consenso

delle parti legittimamente espresso (ad es: compravendita);

- Contratti reali, sono quelli che si perfezionano con la dazione di una “ res ” (ad es:

mutuo, pegno).

E poiché la “datio in solutum” è la prestazione di una “res” diversa in soluzione di un rapporto

obbligatorio,essa è un contratto reale che produce i suoi effetti quando la “res” diversa è

effettivamente prestata.

7. LA MORA DEL CREDITORE (DETTA ANCHE MORA CREDENDI O ACCIPIENDI)

Per l’adempimento della prestazione può essere necessaria la cooperazione del creditore, che egli

normalmente presta volentieri perché è un onere per lui, cioè un comportamento da tenere nel suo

interesse. Talvolta però il creditore può avere un interesse contrario a ricevere una prestazione, o

perché vuole dimostrare che il debitore è inadempiente e giungere alla risoluzione del contratto per

inadempimento, o perché vi è un contrasto tra debitore e creditore circa l’entità della prestazione, o

anche

semplicemente perché il creditore vuole continuare a percepire interessi vantaggiosi. In tali ipotesi, si

ha la mora del creditore, che è il rifiuto del creditore di ricevere la prestazione senza motivo legittimo.

Tuttavia, perché il creditore sia costituito in mora non è sufficiente il suo rifiuto ma, è necessario che

il debitore effettui offerta e deposito della prestazione. L’offerta può essere solenne o formale, ovvero

secondo gli usi.

L’offerta solenne o formale è quella compiuta dal pubblico ufficiale, cioè dal notaio o da un ufficiale

giudiziario. Essa può essere:

- Reale, che si ha quando il pubblico ufficiale offre la prestazione al domicilio del

creditore redigendo atto di offerta. Naturalmente si deve trattare di una prestazione di

somme di denaro o di titoli di credito o di altre cose mobili;

- Per intimazione, che si ha se per la natura della prestazione non è possibile l’offerta

reale (ad es: perché si tratta di una prestazione di fare), cioè il pubblico ufficiale intima al

creditore di recarsi il giorno tot all’ora tot in un luogo tot per riceversi la prestazione.

Dopo l’offerta il debitore deve effettuare il deposito della prestazione in un luogo determinato.

Effettuato il deposito, il debitore è liberato dall’obbligazione ed il creditore si considera

giuridicamente in mora.

La mora del creditore produce i seguenti effetti:

- Il debitore non è più tenuto a pagare interessi dopo la mora;

- Il creditore è tenuto a risarcire il danno subito dal debitore, ivi compreso il ricorso

delle spese per la conservazione e la custodia della cosa depositata;

- Il caso fortuito o la forza maggiore che rendano impossibile la prestazione, verificatisi

dopo la mora,liberano ugualmente il debitore dall’obbligazione.

(I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO)

1. LA COMPENSAZIONE

La compensazione è il contemporaneo estinguersi di due debiti (crediti) reciproci. Infatti, se due

soggetti sono tra loro reciprocamente debitore e creditore, la legge dice che i crediti reciproci si

estinguono fino all’eguale ammontare e si estinguono appunto per compensazione. Bene dicevano i

Romani “compensatio est debiti et crediti inter se contributio”, cioè la compensazione è la

contribuzione di un debito e di un credito tra loto.

La compensazione può essere:

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- Legale, che avviene per volontà di legge. Essa ha luogo tra due crediti reciproci che

siano entrambi omogenei,liquidi ed esigibili. Omogenei, cioè che hanno ad oggetto somme

di denaro o altre cose fungibili. Liquidi, ossia determinati nel loro ammontare. Esigibili, cioè

che possono essere immediatamente esatti non essendo sottoposti né a condizione, né a

termine. In tal, se i due debiti hanno queste caratteristiche, essi si estinguono per

compensazione “ ipso iure” fino all’uguale ammontare;

- Giudiziale, che è quella che avviene ad opera del Giudice quando vi sia, da un

lato,un debito omogeneo, liquido ed esigibile, e dall’altro, uno omogeneo ed esigibile ma non

liquido ma,comunque di facile liquidità. In tal caso il Giudice con sentenza costitutiva

pronuncia la compensazione, previa determinazione del debito illiquido;

- Volontaria, che è quella posta in essere dalla volontà delle parti, e quindi tra i crediti

reciproci più disparati senza necessità di rigidi requisiti. Tuttavia va precisato che, come

alcuni crediti non possono essere ceduti, così non possono essere oggetto di

compensazione. Il credito per gli alimenti ad esempio, poiché riguarda la sopravvivenza di

una persona in stato di bisogno, non può essere oggetto di compensazione. Inoltre non può

esservi compensazione tra un’obbligazione vera e propria in senso tecnico ed

un’obbligazione naturale, in quanto quest’ultima non produce altro effetto se non quello della

“soluti retentio”.

2. LA CONFUSIONE

Essa è un modo di estinzione dell’obbligazione che si ha quando in capo ad uno stesso soggetto si

cumulano le due qualifiche di debitore e di creditore. Come sappiamo, nell’obbligazione vi sono un

soggetto attivo, il creditore, e un soggetto passivo, il debitore. Se di questi soggetti ne rimane uno

solo, ovviamente,l’obbligazione si estingue per confusione. Essa può avvenire per successione “

mortis causa ”, quando l’erede era debitore o creditore del “decuius” o per atto “inter vivos”, come

quando il creditore acquista l’intero patrimonio di un soggetto che era già suo debitore. È superfluo

aggiungere che ogni volta che si estingue un’obbligazione si estinguerà anche qualsiasi garanzia del

credito perché, se si è estinto il principale, non può rimanere in vita l’accessorio (obbligazione

accessoria).

3. LA NOVAZIONE

La novazione è l’estinzione di un precedente rapporto obbligatorio, mercé la costituzione di un nuovo

rapporto obbligatorio. Per aversi novazione sono necessari un presupposto e due requisiti; il

presupposto è che l’obbligazione che si intende novare sia valida, perciò non può essere né nulla,

né annullabile; può essere annullabile solo quando il nuovo debitore che subentra al vecchio

conosceva la causa di annullabilità e intende ugualmente novare l’obbligazione.

I due requisiti sono:

- “L’animus novandi”, che è la volontà di novare il rapporto obbligatorio, cioè di

estinguerne uno con la costituzione di un altro rapporto obbligatorio;

- “L’aliquid novi”, che è qualcosa di nuovo che può riguardare o i soggetti del rapporto

obbligatorio, o l’oggetto, cioè la prestazione.

Vanno aggiunte due particolarità:

- L’obbligazione naturale, non essendo un’obbligazione in senso tecnico, non può

essere novata;

- Il rilascio della cambiale non costituisce novazione, sia perché ciò è espressamente

detto nella legge cambiaria, sia perché, nel rilascio della cambiale, manca l’animus novandi.

4. LA REMISSIONE

Le remissione del debito è la rinunzia, da parte del creditore, alla titolarità di un credito. Trattasi

perciò di un negozio giuridico unilaterale (atto dismissivo). Si è da alcuni detto che la remissione del

debito costituirebbe invece un contratto; tale teoria si basa in realtà su un equivoco:quando la legge

disciplina la remissione, afferma che essa produce i suoi effetti salvo che il debitore non ne voglia

approfittare. Da ciò, una parte della dottrina desume che, se il debitore nulla dice, in realtà starebbe

accettando tacitamente la remissione; da qui la pretesa natura contrattuale. Viceversa, a ben

vedere, vi è semplicemente un creditore che dismette la titolarità del credito e che deve portare a

conoscenza del debitore la remissione in modo da permettergli, se crede, di dichiarare di non

volerne approfittare. Quindi, in sostanza, vi è solo un atto unilaterale recettizio, che quindi per

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produrre i suoi effetti, deve essere portato a conoscenza del destinatario, cioè del debitore.

D'altronde così come il debitore può unilateralmente liberarsi dell’obbligazione, mercé l’offerta ed il

deposito della prestazione, quando il creditore rifiuta l’adempimento, così è maggiormente vero che il

creditore può liberarsi unilateralmente dell’obbligazione.

La remissione può essere:

- Espressa, se consiste nella dichiarazione espressa del creditore di rinunzia al

credito;

- Tacita, se consiste nella volontaria restituzione del documento dal quale risulta il

debito.

Inoltre la remissione può essere:

- Reale o “in rem”, se è quella posta in essere nei confronti di tutti i debitori di uno

stesso debito;

- Personale o “in personam”, se è quella posta in essere nei confronti solo di uno o

alcuni dei debitori di uno stesso debito.

Ciò premesso è chiaro che la remissione tacita, poiché consiste nella volontaria restituzione del

documento da cui risulta il debito,essa non potrà che essere reale, cioè fatta nei confronti di tutti i

debitori di uno stesso debito, perché possa determinare l’estinzione. Ecco perché la remissione del

debito si distingue dal cosiddetto “pactum de non petendo”, con il quale il creditore si obbliga a non

richiedere la prestazione nei confronti di alcuni debitori o a non richiederla per un certo tempo. Infatti,

solo la remissione, comportando l’estinzione dell’obbligazione, comporta la caduta delle garanzie,

mentre il “pactum de non petendo” non estingue l’obbligazione, perché è posto in essere solo nei

confronti di qualche debitore, in piedi per gli altri.

Stessa cosa avviene nella remissione personale.

5. L’INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE NON IMPUTABILE AL DEBITORE

Si ha inadempimento non imputabile al debitore quando la prestazione è divenuta impossibile per

caso fortuito (ad es: un incidente stradale) o forza maggiore (ad es: terremoto o naufragio). Forza

maggiore detta dai Romani la “vis maior cui resisti non potest”, cioè forza maggiore alla quale non è

possibile resistere, a cui è equiparato il “factum principis”,cioè l’ordine dell’autorità che vieta

l’adempimento. Se il debitore è tenuto ad una prestazione e questa prestazione è divenuta

impossibile per fatto a lui non imputabile, il debitore è liberato dall’obbligazione, che quindi si

estingue.

L’impossibilità può essere:

- Temporanea o duratura;

- Totale o parziale.

Se è temporanea o parziale, il debitore si libera adempiendo la parte residua o adempiendo quando

l’impossibilità sarà venuta meno. Per il resto se vi sono caso fortuito o forza maggiore che rendono

impossibile la prestazione, il debitore è liberato (ad es: l’artista si era obbligato a dipingere il quadro

ma, per un incidente stradale, resta privo dell’uso del braccio, e quindi non può più adempiere alla

prestazione).

L’inadempimento dell’obbligazione non imputabile al debitore, però, reca un rilevante problema

(Teoria dei rischi e pericoli dell’obbligazione): ci si chiede,posto che il caso fortuito o la forza

maggiore hanno reso impossibile la prestazione, chi risentirà di tutto il danno. Tale teoria si risolve

distinguendo i contratti unilaterali dai contratti bilaterali.

Il contratto è sempre un negozio bilaterale per struttura ma, per quanto riguarda i suoi effetti, può

essere unilaterale o bilaterale. Quindi in un contratto vi è sempre la manifestazione di volontà di due

parti distinte portatrici di due interessi diversi. Ciò non toglie che si distinguano contratti unilaterali e

bilaterali in riferimento agli effetti.

Sono contratti unilaterali quelli produttivi di effetti vincolativi per una sola delle parti (ad es:

donazione, che comporta solo l’obbligo del donante di dare la cosa donata). In questi si applica il

principio “casum sentit creditor”, cioè il caso fortuito o la forza maggiore sono a carico del creditore,

che quindi risentirà di tutto il danno dovuto al fortuito o alla forza maggiore (così ad es nella

donazione,sarà il creditore, cioè il donatario, che non riceverà più la cosa oggetto di donazione).

Invece, i contratti bilaterali sono quelli produttivi di effetti vincolativi per entrambe le parti (ad es:

locazione, in cui da un lato vi è l’obbligo del locatore di concedere il godimento della cosa locata, e

dall’altro vi è l’obbligo del conduttore o locatario di pagare il canone di locazione). Questi contratti

sono caratterizzati dal fatto che le due prestazioni sono tra loro legate da un vincolo di

interdipendenza che si chiama sinallagma, tale che una prestazione è causa dell’altra, di modo che

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venendo meno una, verrà meno l’altra automaticamente. A differenza dei contratti unilaterali

(secondo gli effetti), si applica l’opposto principio “casum sentit debitor”, per cui il caso fortuito o la

forza maggiore sono a carico del debitore e debitor è colui la cui prestazione è divenuta impossibile.

Così nella locazione,se si distrugge per un terremoto la casa data in locazione, sarà il locatore, che è

il nostro debitor, che non solo non riceverà più il canone di locazione ma, che non potrà più mettere

a disposizione la casa e darla in locazione.

Nei contratti ad effetti reali, cioè traslativi di proprietà ovvero traslativi o costitutivi di altro diritto reale

(ad es: il contratto di compravendita è un contratto ad effetti reali), si applica un altro principio.

Ricordiamo che nel nostro diritto la proprietà si acquista e si trasmette sulla base del mero consenso

delle parti legittimamente espresso. Ne consegue, che se anche un istante dopo, la casa acquistata

viene distrutta per un incendio, l’acquirente, già divenuto proprietario, sarà tenuto a pagare il prezzo.

Tale principio si esprime con la formula “casum sentit dominus o res perit domino”, cioè la cosa

perisce per il proprietario, nel senso che l’acquirente diventa proprietario sin dal momento

dell’incontro dei consensi. Tale principio non si applica alla vendita di genus,proprio perché“genus

numquam perit”, e che non si applica nella vendita sotto condizione sospensiva, a meno che la

condizione non si sia già verificata perché, fino al momento del verificarsi della condizione,

l’acquirente non è ancora proprietario, e quindi se perisce la cosa, prima del verificarsi della

condizione, non sarà tenuto a pagare alcun prezzo.

L’INADEMPIMENTO E LA MORA

1. LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE (O L’INADEMPIMENTO IMPUTABILE AL DEBITORE)

Esso è l’inadempimento dovuto a dolo o a colpa del debitore. In tale tipo di inadempimento il

debitore o intenzionalmente non adempie (ad es: uccide il cavallo che doveva), o si pone

nell’impossibilità di adempiere per imprudenza, negligenza o imperizia (ad es: lasci negligentemente

morire il cavallo). Come la conseguenza dell’inadempimento non imputabile al debitore è l’estinzione

dell’obbligazione e la liberazione del debitore stesso, così la conseguenza dell’inadempimento

imputabile al debitore è l’obbligo di costui di risarcire il danno subito dal creditore. Verificatosi

l’inadempimento, la legge presume il debitore in colpa, sicché sarà poi il debitore stesso tenuto a

provare che l’inadempimento è invece dovuto a caso fortuito o forza maggiore, se vuole liberarsi

dall’obbligo del risarcimento. Al contrario, poiché la legge presume il debitore in colpa, spetta al

creditore provare il dolo del debitore. La conseguenza dell’inadempimento imputabile al debitore è

l’obbligo di risarcire il danno.

In cosa consiste allora il danno???

Danno è la diminuzione economica che si verifica nel patrimonio del creditore a causa

dell’inadempimento. La legge dice che vanno risarciti tutti i danni che siano conseguenza immediata

e diretta dell’inadempimento, non intesa in senso cronologico, cioè danni che si sono verificati dopo

l’inadempimento, ma in senso logico, cioè danni che si sono verificati a causa dell’inadempimento.

In tale ambito la legge presume il debitore in colpa, mentre spetta al creditore provare che il debitore

era in dolo. Tale differenza di onere probatorio si spiega agevolmente, proprio per il quantum dei

danni risarcibili; infatti, se il debitore è in colpa, dovrà risarcire tutti i danni previsti e prevedibili al

tempo in cui è sorta l’obbligazione mentre, se il debitore è in dolo, dovrà risarcire oltre ai danni

previsti e prevedibili, anche quelli imprevisti ed imprevedibili al tempo in cui è sorta l’obbligazione.

Il danno è caratterizzato da due componenti:

- Il danno emergente, cosiddetto “damnum emergens”, che è il valore della prestazione

mancata (ad es: il valore del cavallo);

- Il lucro cessante, cosiddetto “lucrum cessans”, che è il mancato guadagno, cioè quanto il

creditore avrebbe guadagnato con l’uso della prestazione.

È di tutta evidenza che il risarcimento deve ricomprendere sia il danno emergente che il lucro

cessante.

Nella produzione del danno vi può anche essere concorso del fatto colposo del creditore. In tal caso,

o su accordo delle parti o su decisione del Giudice, la prestazione del debitore si ridurrà

proporzionalmente. Inoltre, per avere diritto al risarcimento del danno, il creditore dovrà provare

l’ammontare del danno subito. La liquidazione del danno, cioè la sua determinazione, può essere:

- Giudiziale, che avviene ad opera del Giudice sulla base della prova fornita dal

creditore. È chiaro che se il creditore avanza pretese di risarcimento anche di danni

imprevisti ed imprevedibili, dovrà provare anche il dolo del debitore.

Il rigore dei principi comporta che, ove il creditore non riesca a dare la prova dell’esatto

ammontare del danno, non gli spetterebbe alcun risarcimento ma, per questo interviene

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l’articolo 1226 del Codice Civile secondo il quale dice che, se il creditore non riesce a

provare il danno nel suo esatto ammontare, il danno stesso viene liquidato dal Giudice con

valutazione equitativa;

- Legale, cha ha luogo nelle obbligazioni pecuniarie. Come già sappiamo, nelle

obbligazioni pecuniarie in caso di inadempimento, spetterà al creditore un risarcimento pari

agli interessi nella misura legale, a meno che non sia stata prevista dalle parti la risarcibilità

del danno ulteriore;

- Convenzionale, ci si riferisce alla clausola penale, in quanto tale istituto ha la

funzione di determinare forfettariamente e in anticipo il quantum del risarcimento dovuto in

caso di ritardo nell’adempimento (penale moratoria), e di inadempimento definitivo (penale

compensativa).

2. MORA DEL DEBITORE (DETTA ANCHE MORA DEBENDI)

Essa è il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione imputabile al debitore. Si distingue:

- “Mora ex persona”, ipotesi tipica per cui scaduto il termine di adempimento, il

creditore esegue un atto di intimazione per iscritto con cui invita il debitore ad adempiere,

fissando inoltre un termine entro quanto adempiere, (atto di costituzione in mora); da questo

momento il debitore è in mora;

- “Mora ex re”, ipotesi tassativamente prevista dalla legge. In tali ipotesi, scaduto il

termine, il debitore si considera automaticamente in mora. Ciò avviene in caso di scadenza

del termine nelle obbligazioni derivanti da fatto illecito, ovvero in caso di dichiarazione scritta

del debitore di non voler adempiere, o per scadenza del termine nelle obbligazioni

pecuniarie, che come sappiamo, vanno adempiute al domicilio del creditore(debiti portable).

Verificatesi queste ipotesi, tassativamente previste dalla legge, il debitore è

automaticamente costituito in mora.

Gli effetti della mora sono i seguenti:

- Risarcimento del danno, da parte del debitore nei confronti del creditore per il ritardo.

Sappiamo che nei debiti di denaro, tale risarcimento è pari all’interesse nella misura legale

indipendentemente dalla prova del danno;

- “Perpetuatio obbligationis”, dopo la mora, se si verifica un caso fortuito o una forza

maggiore che rendono impossibile la prestazione, il debitore non è liberato dall’obbligo del

risarcimento integrale. Ciò perché tutto quello che si verifica dopo la mora si considera

effetto della mora (“post moram ergo propter moram”). Il debitore potrà liberarsi solo

provando che la prestazione sarebbe ugualmente perita anche nelle mani del creditore. Se

dopo la mora si verifica una svalutazione monetaria per effetto della “pepetuatio

obbligationis”, il debitore dovrà adempiere la somma rivalutata e non già il valore nominale

originariamente stabilito della prestazione, come sarebbe se egli non fosse in mora.

La mora si estingue “ex latere debitoris”, quindi per volontà del debitore con l’adempimento della

prestazione e il risarcimento del danno, ed “ex latere creditoris” per rinunzia del creditore.

3. LA RESPONSBILITA’ EXTRACONTRATTUALE (FATTO ILLECITO CIVILE)

Il fatto illecito civile è qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altro un danno ingiusto. Esso

obbliga l’autore del fatto illecito a risarcire il danno prodotto nella vittima del fatto illecito stesso, cioè

nel danneggiato. Si parla in questo caso di responsabilità extracontrattuale perché nasce

indipendentemente da un contratto, ovvero si parla anche di colpa aquilana, perché la “lex aquilia”

disciplinava il fatto illecito in diritto romano. È regolata dall’art 2043 del CC.

Esso consiste nella violazione del principio generale del “neminem ledere”, cioè non arrecare danno

ad alcuno, e si sostanzia nella violazione di diritti assoluti personali (ad es: diritto alla vita, all’onore,

alla reputazione, ecc.), oppure diritti reali (ad es: diritto di proprietà). Di solito il fatto illecito civile è

anche un fatto illecito penale (ad es: omicidio colposo, lesioni colpose) ma, ciò non toglie che da

un’attività in sé lecita possa derivare un danno ad altri (ad es: nel corso dei lavori di ristrutturazione

di un appartamento viene lesionato il muro di un appartamento confinante).

Il fatto illecito deve essere o doloso (ad es: diffamazione dolosamente diffusa per ledere l’altri

reputazione), cioè intenzionale, o colposo, cioè dovuto a negligenza (ad es: un custode di un recinto

di animali si allontana dal posto di lavoro, esce un bue che ferisce un passante), imprudenza (ad es:

il conducente di un autoveicolo guida ad una velocità superiore a quella consentita dal codice della

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strada e cagione, per questo, un incidente), imperizia o inosservanza dileggi, regolamenti, ordini o

discipline.

L’imperizia è la colpa professionale dovuta a mancanza di attenzione nell’esercizio della propria

professione o a mancanza di nozioni tecniche. Per quanto riguarda invece l’inosservanza di leggi un

esempio può essere questo: l’imprenditore non osserva la norma antinfortunistica e non fa indossare

ai suoi operai il casco di protezione; uno di questi cade batte la testa e muore. Come in diritto penale

non può essere punito chi al momento della commissione del fatto non aveva la capacità di

intendere e di volere, così allo stesso modo, nel diritto civile, non è punibile il minore o l’incapace,

quindi colui che ha commesso il fatto illecito in stato di incapacità. Tuttavia, mentre nel diritto penale

la responsabilità è personale, nel diritto civile, del fatto compiuto dal minore o dall’incapace,

rispondono i soggetti tenuti alla vigilanza, quindi i genitori o il tutore, per “culpa in vigilando”, cioè per

aver omesso di vigilare adeguatamente. Essi potranno liberarsi solo provando di non aver potuto

impedire il fatto, prova peraltro molto difficile. Elemento indispensabile per la condanna al

risarcimento del danno per l’autore del fatto illecito è l’esistenza del nesso di causalità tra fatto e

danno, nel senso che vi deve essere un rapporto tra causa ed effetto, e vi è tale rapporto quando il

danno non si sarebbe prodotto senza il fatto. Questo nesso di causalità può essere anche interrotto

quando il danno è determinato dal fatto di un terzo, fatto del tutto diverso da quello originario (ad es:

un pedone viene investito da un’automobilista che sarà responsabile delle lesioni cagionate al

pedone ma, se questo pedone, viene trasportato con l’ambulanza e trova la morte per un incidente

avvenuto con l’ambulanza, dell’evento morte non risponde colui che l’ha investito, perché manca il

nesso di causalità tra causa e danno).

Se il fatto illecito è dovuto al fatto doloso o colposo di più persone, ciascuna di esse è obbligata in

solido, e quindi per l’intero al risarcimento, a meno che non sia possibile provare un maggiore o un

minore grado di responsabilità di qualcuno di questi, ed in tal caso, la responsabilità sarà maggiore o

minore. Anche un comportamento omissivo può essere causa di fatto illecito produttivo di un danno

ingiusto se, chi ha omesso, aveva il dovere giuridico di non omettere (ad es: casellante che

dimentica di abbassare la sbarra sicché il treno passa e travolge un automobile, quindi il casellante

ovviamente risponderà della morte che troveranno gli occupanti dell’autoveicolo).

Nella produzione del danno vi può essere peraltro concorso del fatto colposo dello stesso

danneggiato (ad es: pedone che viene investito e non attraversava la strada sulle strisce pedonali).

In tal caso, il risarcimento del danno si ridurrà in proporzione al concorso del danneggiato. Il fatto

illecito può essere giustificato dalle cosiddette cause di giustificazione o scriminanti, che nel diritto

penale escludono l’antigiuridicità penale, mentre nel diritto civile escludono l’obbligo del risarcimento

del danno. Esse sono:

- Esercizio di un diritto (ad es: lo “ius corrigendi” del genitore. Lo schiaffo dato dal

genitore al figlio, che normalmente configurerebbe il reato di percosse, e invece viene

giustificato dall’esercizio di un diritto di correzione, di educazione);

- L’adempimento di un dovere (ad es: esercitazioni militari da parte di soldati);

- La legittima difesa, che è la necessità di difendere sé o altri da un’offesa attuale ed

ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa, altrimenti vi sarà eccesso colposo

in legittima difesa, fonte di responsabilità per danni (così se ad es: la vittima di una violenza

sessuale uccide il suo violentatore; vi può essere legittima difesa, perché vi è proporzione

tra i beni della libertà sessuale e della vita. Mentre, se si fissano armi automatiche in casa in

modo che il ladro che penetri in casa trovi la morte, mancala proporzione tra i diritti di

proprietà e di vita);

- Stato di necessità, che è la necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona. Pericolo non volontariamente causato, né altrimenti evitabile (ad

es: il naufrago si aggrappa ad una tavola di legno che regge il peso di una sola persona e

butta a mare l’altro che cerca di aggrapparsi). In tal caso, chi ha agito in stato di necessità,

non è del tutto esente da responsabilità ma, dovrà corrispondere al danneggiato, o ai suoi

eredi, un indennizzo inferiore al risarcimento.

4. IPOTESI DI RESPONSABILITA’ OGGETTIVA

Nella responsabilità extracontrattuale, il danneggiato, che è il creditore dell’obbligazione, che

scaturisce dal fatto illecito, deve, non solo provare di aver subito un danno ma, deve anche provare

l’elemento soggettivo nell’autore del fatto illecito, cioè provare che egli era in colpa o in dolo. Quindi

l’elemento soggettivo, dolo o colpa, è un elemento essenziale del fatto illecito; vi sono tuttavia alcune

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ipotesi in cui la legge prevede che si prescinda dall’elemento soggettivo, e che si risponda quindi

indipendentemente dalla colpa. Esse sono:

- Esercizio di attività pericolosa: se durante l’esercizio viene cagionato un danno a terzi,

l’esercente è responsabile del danno cagionato, a meno che non dimostri che esso è dovuto

a caso fortuito, o fatto di un terzo, o dello stesso danneggiato;

- Circolazione di veicoli: nella circolazione di veicoli, senza guida di rotaie, quindi fatta

eccezione per i treni e per i tram, la legge presume che, se si verifica un incidente, il

conducente non abbia fatto tutto il possibile per evitare il danno. Egli potrà liberarsi solo

dimostrando che il danno è dovuto al fatto di un terzo o dello stesso danneggiato. Nel caso

di collisione tra due veicoli, la legge presume che i due conducenti abbiano concorso in

egual misura alla produzione del danno salvo prova contraria;

- Danno cagionato da cose in custodia: nel caso di incendi, fuoriuscite di acqua o di gas, che

si verifichino da cose in custodia, il custode è responsabile dei danni cagionati salvo prova

contraria di caso fortuito;

- Danno cagionato da animali, nel quale è responsabile dei danni il proprietario o chi se ne

serve,salvo prova contraria di caso fortuito;

- Rovina di un edificio, il proprietario è responsabile dei danni cagionati per rovina di edificio,

intendendosi per rovina anche il distacco di parti accessorie o ornamentali. Tale soggetto è

responsabile e per liberarsi dovrà provare che l’incidente non è dovuto a vizio di costruzione

o a difetto di manutenzione.

5. RESPONSABILITA’ INDIRETTA O PER FATTO ALTRUI

Mentre la responsabilità penale non può essere che personale, ci sono alcune ipotesi

tassativamente previste dalla legge in cui si risponde per fatto altrui.

Le principali ipotesi sono:

- Responsabilità del datore di lavoro per il fatto illecito commesso dai suoi dipendenti.

Tale responsabilità è presunta “iuris et de iure” e quindi non è ammessa prova contraria.

Precedentemente si credeva che tale responsabilità dipendesse da colpa nello scegliere i

propri dipendenti o nel vigilare sui propri dipendenti. Attualmente si ritiene che il datore di

lavoro si avvale dei suoi dipendenti traendone i benefici per cui, come egli ne trae vantaggio,

così dovrà sopportare gli svantaggi, secondo il principio “cuius commoda eius incommoda”,

cioè di chi sono i vantaggi di quello sono anche gli svantaggi;

- Responsabilità del proprietario del veicolo per i danni arrecati dal veicolo stesso,

quando è guidato da persona diversa dal proprietario. In tal caso, il proprietario risponde in

solido con il conducente, a meno che non riesca a provare, che la guida del veicolo è

avvenuta contro la sua volontà;

- Responsabilità dei genitori e del tutore per il fatto illecito commesso dal minore o

dall’interdetto. I genitori o il tutore rispondono dei danni cagionati dal minore o dall’interdetto

con essi conviventi, a meno che non riescano a provare di non aver potuto impedire il fatto.

Si tratta di un’ipotesi di “culpa in vigilando”, quindi dall’aver omesso la corretta vigilanza dei

soggetti incapaci, e può essere superata solo provando di non aver potuto impedire il fatto.

Uguale responsabilità è prevista anche per i precettori e i maestri d’arte, per fatto illecito

commesso dai soggetti che erano sotto la loro sorveglianza durante il tempo della

sorveglianza stessa.

6. DIFFERENZA TRA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE E RESPONSABILITA’

EXTRACONTRATTUALE

La responsabilità contrattuale è quella in cui si incorre per la violazione di una obbligazione

scaturente da contratto, e quindi per l’inadempimento definitivo imputabile al debitore. A ben vedere,

nella responsabilità contrattuale, ciò che si viola è il rapporto obbligatorio non il contratto che ne è la

fonte, e quindi è, in un certo senso, impreciso parlare di tale responsabilità.

La responsabilità extracontrattuale consiste nella violazione di un diritto assoluto personale o reale.

Trattasi quindi del fatto illecito costitutivo di obbligazioni e seconda fonte di obbligazioni stessa. Tanto

premesso vediamo le differenze:

- Nella responsabilità contrattuale si viola una preesistente obbligazione, invece nella

responsabilità extracontrattuale si crea una nuova obbligazione per il fatto illecito;

- Verificatosi l’inadempimento, nella responsabilità contrattuale, il debitore si presume

in colpa, sicché sarà tenuto egli a provare che invece l’inadempimento sia dovuto a caso

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fortuito o forza maggiore, invece nella responsabilità extracontrattuale, è il danneggiato, e

quindi il creditore dell’obbligazione, che dovrà provare di aver subito un danno e l’elemento

soggettivo dell’autore del danno stesso;

- Mentre nella responsabilità aquilana, quindi extracontrattuale, devono essere risarciti

sempre tutti i danni previsti e prevedibili e imprevisti ed imprevedibili, nella responsabilità

contrattuale, vanno risarciti i danni previsti e prevedibili in caso di colpa, tutti gli altri, e quindi

sia previsti che prevedibili, sia imprevisti ed imprevedibili, nel caso di dolo del debitore;

- L’azione di risarcimento danni per responsabilità contrattuale si prescrive in 10 anni

mentre, l’azione di risarcimento danni per fatto illecito si prescrive in 5 anni, salvo il danno da

trasporto che si prescrive in due anni e salvo che il fatto illecito costituisca anche reato. In

quest’ultimo caso, il termine di prescrizione sarà il più lungo previsto per il reato stesso.

Precedentemente, vi era un’ulteriore importante differenza, e ciò che, solo nella responsabilità

extracontrattuale, era previsto il risarcimento del danno cosiddetto morale. Il danno morale o

“premium doloris”, cioè la somma dovuta per le sofferenze fisiche o psichiche dovute al fatto illecito,

erano ammessi e previsti solo nella responsabilità extracontrattuale, quindi era previsto che il danno

morale fosse risarcito solo se derivante da fatto illecito, quindi mai nella responsabilità contrattuale, e

peraltro solo nei casi in cui il fatto costituisse anche reato. Progressivamente c’è stata un’erosione di

questo principio, per cui oggi si afferma, a sezioni unite (Corte di Cassazione), che vanno risarciti

tutti i danni, non patrimoniali, che derivano dalla violazione di un valore costituzionalmente garantito,

quindi, ogni qual volta vi sia la violazione di un bene costituzionalmente protetto, sia che ciò derivi da

responsabilità contrattuale, sia che derivi da responsabilità extracontrattuale, sarà sempre risarcibile

il danno non patrimoniale. Da esso va distinto il danno cosiddetto patrimoniale indiretto, che è sì

indiretto, ma comunque con una ratio di tipo patrimoniale (ad es: la diffamazione di una persona

giuridica che comporta come conseguenza lo sviamento della clientela, danno appunto patrimoniale,

ma indiretto).

LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

1. GARANZIA GENERICA E SPECIFICA DEL CREDITO E DELLE CAUSE LEGITTIME DI

PRELAZIONE

Quando si costituisce un diritto di credito si trovano davanti due soggetti:

- Un debitore, tenuto ad adempiere la prestazione;

- Un creditore, che ha diritto a ricevere la prestazione.

Per l’esistenza stessa dell’obbligazione, il debitore risponde dell’adempimento con tutti i suoi beni

presenti e futuri; così come il creditore ha diritto, in caso di inadempimento, di soddisfarsi su tutti i

beni del debitore.

Questa generica rispondenza del debitore con tutti i suoi beni presenti e futuri è detta garanzia

generica del credito. Essa si chiama generica non solo perché cade indistintamente su tutti i beni del

debitore, ma anche perché spetta indistintamente a tutti i creditori di uno stesso debitore, che quindi,

si trovano tra loro in “par condicio creditorum”, cioè nella stessa posizione, per cui tutti avranno lo

stesso diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, con la conseguenza, che se tali beni siano

insufficienti, si ridurranno proporzionalmente le pretese dei creditori. La garanzia generica è tale ed

esiste fino a che i beni appartengono al patrimonio del debitore ma, cessa quando tali beni

fuoriescono dal patrimonio stesso, salvo azione revocatoria. Contro la garanzia generica sta la

garanzia specifica. Tale garanzia è cosiddetta perché, anzitutto cade su beni specificamente

determinati, ma anche perché attribuisce ai creditori che hanno tale garanzia, il cosiddetto“ius

prelationis”, cioè il diritto di soddisfarsi con precedenza e preferenza, rispetto agli altri creditori, sui

beni del debitore. La garanzia specifica, quindi, altera la “par condicio creditorum” di modo che i

creditori che hanno garanzia specifica hanno diritto a soddisfarsi con precedenza rispetto agli altri

creditori che non hanno tale garanzia e che sono detti chirografari. La garanzia specifica è propria di

quei crediti che hanno cause legittime di prelazione. Esse sono:

- Il privilegio;

- Il pegno;

- L’ipoteca.

Le ultime due sono anche diritti reali di garanzia. Le cause legittime di prelazione accordano, in

quanto tali, lo “ius prelationis”, e quindi il diritto di soddisfarsi con precedenza e preferenza sui beni

del debitore rispetto agli altri creditori ma, mentre il privilegio, è solo una causa legittima di

prelazione, e quindi attribuisce solo lo “ius prelationis”, essendo il pegno e l’ipoteca anche diritti reali

di garanzia, essi attribuiscono lo “ius persequendi ad versus omnes”, cioè il diritto di perseguire la

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cosa anche se è stata venduta a terzi, e lo “ius distraendo”, cioè il diritto di far vendere la cosa e di

soddisfarsi sul ricavato della vendita.

Il pegno e l’ipoteca possono anche essere concessi da un terzo, detto terzo datore di pegno o di

ipoteca. È chiara la differenza tra datore di pegno ed ipoteca da un lato, e fideiussione dall’altro. Se

è vero che sia il pegno che l’ipoteca da un lato, sia la fideiussione dall’altro, presuppongono

l’esistenza di un debito cui accedono come garanzia, tuttavia il fideiussore, in caso di inadempimento

risponde con tutto il suo patrimonio, mentre il terzo datore di pegno e di ipoteca risponde in caso di

inadempimento del debitore solo con quel determinato bene pignorato o ipotecato.

2. IL PRIVILEGIO

Il privilegio, causa legittima di prelazione, non è come il pegno e l’ipoteca un autonomo diritto, ma è

una“qualitas crediti”, cioè una qualità, una caratteristica del credito che viene attribuita dalla legge in

ragione della causa del credito (ad es: i crediti di lavoro sono privilegiati, come il credito dello Stato).

Il privilegio può essere:

- Generale, che è quello che cade su tutti i beni mobili del debitore;

- Speciale, che è quello che cade su specifici beni mobili o immobili del debitore.

La differenza è rilevante perché, mentre il privilegio generale attribuisce solo lo “ius prelationis”, il

privilegio speciale attribuisce anche lo “ius persequendi ad versus omnes”, tuttavia tale diritto non

deriva dalla realità del privilegio che non c’è, perché il privilegio non è un diritto reale di garanzia, ma

nasce, dall’espressa volontà del legislatore.

3. DIFFERENZE TRA PRIVILEGIO, PEGNO ED IPOTECA

Tutti e tre gli istituti sono cause legittime di prelazione, quindi attribuiscono lo “ius prelationis”, ma

mentre il privilegio è solo una causa legittima di prelazione, il pegno e l’ipoteca oltre ad essere cause

legittime di prelazione, sono anche diritti reali di garanzia, e quindi attribuiscono anche lo “ius

persequendi ad versus omnes” e lo “ius distraendi”.

4. DIFFERENZE RA PEGNO ED IPOTECA

Entrambi sono sia cause legittime di prelazione che diritti reali di garanzia. Una volta la differenza tra

pegno ed ipoteca stava nel fatto che il pegno aveva ad oggetto beni mobili e l’ipoteca aveva ad

oggetto beni immobili. Oggi tale distinzione non è più vera perché l’ipoteca può anche avere ad

oggetto beni mobili registrati o rendite dello Stato. La vera distinzione sta nel momento costitutivo in

quanto il pegno si costituisce con lo spossessamento del bene che passa dalle mani del debitore a

quelle del creditore mentre, l’ipoteca si costituisce con l’iscrizione ipotecaria nei pubblici registri.

Comune al pegno e all’ipoteca è il divieto del patto commissorio, cioè quel patto con cui il debitore

ed il creditore si accordano che nel caso di inadempimento la cosa pignorata o ipotecata passerà in

proprietà del creditore. Invece nel nostro diritto verificatosi l’inadempimento la cosa pignorata o

ipotecata sono vendute all’asta ed il creditore si soddisferà sul ricavato della vendita e se avanza

qualcosa ciò spetterà agli altri creditori o in mancanza al debitore.

5. IL PEGNO

Oltre ad essere causa legittima di prelazione, che attribuisce lo “ius prelationis”, il pegno è anche un

diritto reale di garanzia, che attribuisce lo “ius persequendi ad versus omnes” e lo “ius distraendi”.

Esso si costituisce con contratto, un contratto reale perché si perfeziona con la dazione della “res”

data in pegno. Il contratto di pegno deve avere forma scritta e data certa, se garantisce un credito

superiore a 2,58 euro; entro tale valore la forma scritta non è necessaria. Se manca la forma scritta il

credito sarà garantito entro 2,58 euro, in applicazione del principio “utile per inutile non viziatur”.

Va distinta dal pegno la figura della cauzione, detta anche pegno irregolare. Talvolta a garanzia di un

credito di denaro (ad es:canone di locazione) viene prestata una somma di denaro a titolo di

cauzione. Tale somma passa in proprietà del creditore che, alla fine del rapporto obbligatorio (ad es:

alla fine della locazione) o compensa la cauzione, ovvero restituisce al debitore il “tantundem”,

altrettanta quantità di cose della stessa quantità. Quindi la cosa data in pegno, a differenza della

cauzione, non passa in proprietà del creditore ma,resta in proprietà del debitore, anche se egli ne

perde il possesso.

6. L’IPOTECA

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L’ipoteca non è solo una causa legittima di prelazione ed un diritto reale di garanzia, e quindi, in

quanto tale, attribuisce, da un lato lo “ius persequendi ad versus omnes” e lo “ius distraende”, e

dall’altro lato lo “ius prelationis”.

L’ipotecasi costituisce con iscrizione nei pubblici registri ipotecari. Questa iscrizione costituisce forma

di pubblicità costitutiva, nel senso che l’ipoteca viene all’esistenza solo nel momento della sua

iscrizione. È quindi chiara la differenza tra l’iscrizione ipotecaria, quale forma di pubblicità

costitutiva, e la trascrizione, quale pubblicità dichiarativa, che si limitava a rendere noto ai terzi il

passaggio di un determinato bene, già avvenuto però, mentre l’iscrizione non nasce se non a seguito

di iscrizione

L’ipoteca presenta i seguenti caratteri:

- Specialità, poiché essa ha ad oggetto determinati beni specificatamente determinati,

immobili, ma anche mobili registrati, o rendite dello Stato;

- Pubblicità, poiché essa si costituisce con iscrizione ipotecaria;

- Indivisibilità, poiché essa grava su tutto il bene ipotecato e su ciascuna parte di esso,

“est tota in toto et inqualibet parte fundi”, cioè è tutta intera su tutto il fondo e su ciascuna

parte del fondo. Ne consegue che in caso di inadempimento del debitore, il creditore potrà

soddisfarsi su ciascuna parte del bene ipotecato.

Se vi sono più creditori di uno stesso debitore, il creditore ipotecario ha diritto di soddisfarsi per

primo sul bene, colui che per primo ha iscritto, poiché costituendosi l’ipoteca stessa con iscrizione, il

suo diritto è venuto alla luce prima degli altri, in applicazione del principio“priorin tempore potior in

iure”, cioè primo nel tempo più forte nel diritto. Tuttavia anche chi ha iscritto ipoteca dopo, divenendo

così creditore di secondo o di terzo grado, potrà, se non vuole attendere se eventualmente rimanga

qualcosa, soddisfare le pretese del creditore di primo grado e surrogarsi ad esso.

L’ipoteca può distinguersi in base alla fonte, e quindi può essere:

- Legale, è quella prevista dalla legge (ad es: l’ipoteca dell’alienante sul bene alienato

a garanzia del pagamento del prezzo, ovvero l’ipoteca del condividente sul bene condiviso a

garanzia di eventuali conguagli ancora dovuti, e ancora l’ipoteca dello stato sui beni del

condannato in giudizio penale a garanzia del pagamento delle pene pecuniaria, quali multa

o ammenda, e delle spese del giudizio);

- Volontaria, che si costituisce per volontà delle parti, e cioè da un negozio “inter

vivos” o con contratto, ma non con testamento (atto “mortis causa”);

- Giudiziale, è quella che trova la sua fonte in una sentenza del Giudice. Per

precisione il Giudice condanna il debitore all’adempimento e al risarcimento del danno; in

base alla sentenza di condanna, il creditore ha titolo per iscrivere ipoteca sul bene del

creditore.

L’ipoteca come il pegno può essere concessa anche da un terzo, detto terzo datore di ipoteca.

L’ipoteca di cosa altrui comporta l’obbligazione del costituente di procurarsi la proprietà della cosa

altrui e, solo in questo momento, potrà iscrivere ipoteca.

7. L’ANTICRESI

L’anticresi è un contratto con il quale il debitore o un terzo si obbligano a concedere al creditore a

garanzia, generalmente di una somma di denaro, il godimento di un bene immobile, sicché il

creditore potrà godere dell’immobile stesso percependone i frutti ed imputandoli prima agli interessi,

se dovuti, e poi al capitale.

Con tale contratto si ha quindi che il debitore gode della somma di denaro avuta dal creditore,

mentre il creditore, al quale gli viene attribuito il bene, gode dei frutti dell’immobile. Non a caso tale

contratto deriva nell’etimologia del nome da “antì kraomai”, cioè godere reciprocamente. È chiara la

differenza tra ipoteca e anticresi:

­ Solo l’ipoteca è diritto reale di garanzia e quindi attribuisce lo “ius persequendi ad

versus omnes” e lo “ius distraendi”, diritti non attribuiti dall’anticresi;

­ Mentre nell’anticresi il possesso del bene passa al creditore, che percepisce i frutti,

nell’ipoteca il possesso del bene ipotecato resta comunque nel possesso del debitore, che

continua a percepirne i frutti.

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GRANZIA PATRIMONIALE

Quando si istituisce un’obbligazione, sappiamo che vi è, da un lato il debitore tenuto ad adempiere

ad una prestazione, e dall’altro un creditore che ha il diritto di ricevere la prestazione. Sappiamo

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inoltre, che per l’esistenza stessa dell’obbligazione il debitore risponde con tutti i suoi beni, presenti e

futuri,dell’obbligazione, e che quindi il creditore avrà diritto di soddisfarsi, in caso di inadempimento,

su tutti i beni presenti e futuri del debitore. Sappiamo anche, che questa generica rispondenza del

debitore con tutti i suoi beni, si chiama garanzia generica del credito.

Tuttavia, può accadere che il debitore resti inerte, e quindi non compia determinati atti, non eserciti

diritti e azioni che li competono, ovvero che, al contrario, compia atti dispositivi del suo patrimonio; in

entrambe le ipotesi incidendo e diminuendo il suo patrimonio e quindi incidendo e diminuendo la

garanzia generica patrimoniale del creditore. In tale ipotesi la legge accorda al creditore due azioni

che, poiché sono dirette a conservare la garanzia patrimoniale del creditore, sono dette mezzi legali

di conservazione della garanzia patrimoniale del creditore. Essi sono:

- L’azione surrogatoria, che presuppone un’inerzia del debitore, cioè presuppone che

il debitore non eserciti diritti ed azioni che gli competono (ad es: non riscuotendo crediti o

non essendo vigile affinché possa evitare che si compia un’usucapione di un suo fondo). E

con questa inerzia il debitore può determinare la diminuzione del suo patrimonio e quindi

della garanzia generica. Perciò la legge accorda al creditore il diritto di chiedere al Giudice di

surrogarsi, cioè di sostituirsi, al debitore per esercitare i diritti e le azioni che competono al

debitore, sempre che abbiano natura patrimoniale e non siano invece strettamente

personali. Conseguentemente il creditore non potrebbe sostituirsi al debitore per chiedere la

separazione legale tra coniugi, né promuovere il disconoscimento della paternità e neppure

chiedere gli alimenti nei confronti dei congiunti del debitore perché, anche se questa

richiesta ha natura patrimoniale, essa è però strettamente personale. Il risultato dell’azione

surrogatoria è meramente recuperatorio, nel senso che i beni che il creditore recupera

restano a far parte del patrimonio del debitore. Sarà solo in caso di inadempimento del

debitore che il creditore potrà soddisfarsi sui beni del debitore, e tra questi anche sui beni

recuperati;

- Azione revocatoria, o azione pauliana: mentre l’azione surrogatoria presuppone

un’inerzia del debitore, quest’azione presuppone invece un’attività del debitore. Essa

presuppone che il debitore compia un atto di disposizione del suo patrimonio o a titolo

oneroso (ad es: venda un suo immobile) o a titolo gratuito (ad es: doni un immobile),

diminuendo così il suo patrimonio, e quindi la garanzia generica del creditore. Nelle dette

ipotesi la legge accorda al creditore l’azione revocatoria con l’esperimento della quale, il

creditore mira ad una dichiarazione giudiziale di inefficacia dell’atto di disposizione. Perché

si aesperibile tale azione sono necessari due requisiti:

- “L’eventus damni”, il pericolo della diminuzione del patrimonio del debitore, e

quindi della garanzia generica del creditore;

- “Consilium fraudis”, cioè la consapevolezza del debitore di arrecare un

danno al creditore;

Per quanto riguarda i terzi, l’azione produce effetti e può essere esperita nei confronti di tutti i terzi

che abbiano acquistato a titolo gratuito sia in buona, che in mala fede. Per quanto riguarda i terzi che

abbiano acquistato a titolo oneroso, saranno pregiudicati dall’azione solo i terzi che abbiano

acquistato e siano in mala fede mentre, restano salvi i diritti acquisiti dai terzi acquirenti a titolo

oneroso in buona fede.

La“ratio” di tale differente trattamento è simile a quella degli effetti dell’annullamento del negozio di

fronte ai terzi. Di fronte al creditore che esperisce azione e che lotta per evitare un danno, vi è un

acquirente a titolo gratuito che invece lotta per conseguire un lucro e quindi tra i due, la legge tutela il

creditore. Se l’acquirente è a titolo oneroso, in questo caso di fronte al creditore che lotta per evitare

un danno, vi sarà un acquirente che anch’egli cerca di evitare un danno, in questo caso la legge

sceglie di tutelare il terzo acquirente a titolo oneroso, se in buona fede.

Per mala fede del terzo si intende la “partecipatio fraudis”,che è la consapevolezza di diminuire la

garanzia generica del creditore arrecandogli un danno. La prova dei due requisiti “dell’eventus

damni” e del “consilium fraudis” sta a carico del creditore, così come la prova della “patecipatio

fraudis”.

Il risultato dell’azione revocatoria è la dichiarazione giudiziale di inefficacia dell’atto di disposizione

del debitore. Quindi tale atto non è né nullo, né annullabile; è invece valido e regolare in séma,

inidoneo a produrre effetti giuridici ed in particolare trattasi di inefficacia relativa, cioè solo nei

confronti di quei creditori che hanno esperito azione revocatoria. Ne consegue che ove il creditore

sia soddisfatto con l’adempimento, oppure rinunzi ad esercitare atti esecutivi sui beni di cui ha

disposto il debitore, l’atto di disposizione posto in essere tra debitore e terzo, sarà pienamente valido

e regolare.

Per la certezza dei rapporti giuridici va aggiunto che l’azione revocatoria si prescrive in 5 anni che

decorrono dal giorno della conclusione dell’atto di disposizione.

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1. IL SEQUESTRO CONSERVATIVO

Il sequestro è una misura cautelare di diritto processuale mediante la quale il creditore, avendo

fondato motivo di temere di perdere la garanzia generica, chiede al Giudice di porre un vincolo di

indisponibilità sui beni del debitore, cioè appunto un sequestro.

La violazione del sequestro da parte del debitore costituisce reato.

Il sequestro si chiama conservativo proprio perché mira a conservare la garanzia generica

patrimoniale del creditore.

2. MEZZI ECCEZIONALI DI RAFFORZAMENTO DELLA GARANZIA DEL CREDITORE, E, IN

GENERALE, DEL DIRITTO DI CREDITO

In alcune ipotesi tassativamente previste dalla legge, il creditore ha dei diritti riconosciutigli per

legge, che gli consentono di agire direttamente senza adire in Giudice, in via preventiva, per

soddisfare le sue pretese.

La prima ipotesi è lo “ius retentionis”, cioè il diritto, del creditore, di ritardare la consegna di una cosa

fino al soddisfacimento delle proprie pretese. Tale diritto spetta al possessore in buona fede, tenuto

alla restituzione dell’immobile, ma che può ritardarne la consegna fino a che non gli sia corrisposta

l’indennità dovutagli per le migliorie apportate al fondo.

Altro esempio è il patto del “solve et répéte” (paga e ripeti), cioè quel patto con cui il creditore e il

debitore si accordano nel senso che il debitore non potrà opporre alcuna eccezione per ritardare

l’adempimento della prestazione, nemmeno la cosiddetta “l’exceptio indemplaeti contractus”, che è

tipica dei contratti sinallagmatici. Il debitore perciò sarà tenuto ad adempiere, solo poi potrà far

valere le sue eccezioni che, se fondate, gli daranno diritto a ripete quanto ha prestato. Il patto del

“solvet et repete” non riguarda le eccezioni di nullità, annullabilità ed inefficacia,che quindi potranno

essere fatte valere. Inoltre il Giudice per gravi motivi può ordinare la sospensione dell’adempimento.

Ciò premesso, questi due mezzi di rafforzamento del credito devono ritenersi eccezionali poiché

normalmente il privato non può farsi giustizia da sé, essendo altrimenti responsabile del diritto di

esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Quindi, in ipotesi, non dovrebbe essere consentito ritardare

la consegna di una cosa per ottenere le proprie pretese o impedire al debitore di opporre eccezione,

se non dopo aver adempiuto, infatti si tratta quindi di ipotesi tassativamente previste dalla legge che

la dottrina qualifica come mezzi di autotutela del creditore. Altri mezzi assimilabili possono

considerarsi gli istituti della clausola risolutiva espressa, della diffida ad adempiere, del termine

essenziale, “dell’exceptio inademplaeti contractus” e della clausola penale.

3. DIFFERENZE TRA SIMULAZIONE E NEGOZIO IN FRODE AI CREDITORI

Il negozio simulato è un negozio fintamente posto in essere dalle parti che in realtà non ne vogliono

nessuno mentre, nel negozio in frode ai creditori, il negozio è effettivamente voluto per frodare i

creditori. Così se Tizio teme che un suo bene possa essere aggredito da un suo creditore, può

simulatamente venderlo ad un terzo ma, in tal caso, né il terzo paga alcun prezzo, né vi è

trasferimento del possesso(simulazione). Invece, se Tizio per lo stesso timore vende effettivamente

ad un terzo il suo bene, in tal caso,non solo il terzo pagherà il prezzo ma, vi sarà anche

trasferimento di possesso (negozio in frode al creditore). Il primo negozio in quanto simulato è nullo.

Il secondo, in quanto in frode ai creditori è inefficace e lo è solo nei confronti del creditore che abbia

esperito l’azione revocatoria. I CONTRATTI IN GENERALE

IL CONTRATTO

1. TEORIA GENERALE DEL CONTRATTO

Il contratto è un negozio bilaterale per struttura, perché proviene dalla manifestazione di volontà di

due parti distinte, che sono quindi portatrici di interessi diversi. Ai sensi dell’articolo 1321 del CC, il

contratto è l’accordo tra due o più parti diretto a costituire, modificare o estinguere un rapporto

giuridico patrimoniale. Suoi elementi essenziali sono:

­ La manifestazione di volontà delle due parti, quindi l’accordo;

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­ L’oggetto, che deve essere patrimoniale, lecito, possibile, determinato o quanto

meno determinabile;

­ La causa;

­ La forma, quando essa è richiesta “ad substantiam”.

I contratti si classificano in:

­ Contratti tipici o nominati, che sono quelli la cui disciplina è prevista dalla legge (ad

es:compravendita, locazione);

­ Contratti atipici o innominati, che sono quelli la cui disciplina non è prevista dalla

legge ma, creata dalla libera volontà delle parti, in attuazione del principio dell’autonomia

contrattuale, sempre nei limiti dei principi generali stabiliti per i contratti;

­ Contratti misti, che sono quelli che presentano più elementi di vari tipi stabiliti dalla

legge.

I Contratti plurilaterali sono quelli posti in essere da 3 o più parti (ad es: contratto di società).

Essendo essi frutto di consenso di 3 o più parti, il vizio di una di esse non comporta, laddove

possibile, il vizio dell’intero contratto, in applicazione del principio di conservazione del contratto.

Ovviamente, nel negozio con 2 parti, e quindi nel contratto bilaterale per struttura, invece, il vizio di

una parte, necessariamente, travolge tutto il contratto. Invece, vanno distinti i contratti unilaterali e

bilaterali:

­ Contratti unilaterali, che producono effetti vincolativi per una sola parte (ad es:

donazione,pegno, ecc);

­ Contratti bilaterali, che produconoeffetti vincolativi per entrambe le parti. In tali

contratti, quindi,entrambe le parti sono tenute ad una obbligazione e ad adempiere una

prestazione, e, anzi, le due prestazioni sono legate tra loro da un vincolo di interdipendenza,

detto sinallagma. Ne consegue che, se una delle due prestazioni è illecita o impossibile sin

dall’inizio, per il sinallagma genetico, verrà meno anche l’altra prestazione. Mentre, se una

delle due prestazioni diventa impossibile dopo la conclusione del contratto, per effetto del

sinallagma funzionale, verrà meno anche l’altra prestazione. Classico esempio di contratto

bilaterale è la compravendita.

Alcuni contratti sono detti bilaterali imperfetti in quanto producono effetti vincolativi,

normalmente, per una sola parte (ad es: contratto di mandato, che obbliga il mandatario a

svolgere gli obblighi del mandato stesso). Ma tali contratti per taluni effetti possono produrre

obblighi a carico dell’altra parte (ad es: obblighi del mandante di rimborsare le spese del

mandatario o di anticipargli i mezzi per svolgere il mandato).

Si distinguono ancora:

­ Contratti a titolo gratuito, che comportano depauperamento di un soggetto senza

vantaggio (ad es: donazione);

­ Contratti a titolo oneroso, che comportano un reciproco vantaggio per le parti (ad

es:compravendita).

Distinguiamo ancora:

­ Contratti di scambio, in cui una prestazione è a vantaggio dell’altra (ad es:

compravendita);

­ Contratti associativi, in cui ogni singola prestazione è diretta al perseguimento di uno

scopo comune (ad es: contratto costitutivo di società).

Distinguiamo anche:

­ Contratti commutativi, in cui le reciproche prestazioni sono entrambe certe e

determinate;

­ Contratti aleatori, in cui le reciproche prestazioni non sono entrambe certe e

determinate (ad es: nel contratto di assicurazione, mentre è certo il premio che paga

l’assicurato, non è certose e quanto l’assicuratore pagherà). In questi contratti è insita l’idea

del rischio, e quindi per essi non è possibile esperire né azione di rescissione per lesione, né

azione di risoluzione per sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione.

Abbiamo anche contatti:

­ Contratti ad esecuzione istantanea (ad es: compravendita, scambio di cosa contro

prezzo, esecuzione istantanea);

­ Contratti ad esecuzione continuata o differita, detti anche contratti di durata, che

sono caratterizzati dal fatto di avere prestazioni che hanno esecuzioni che si protraggono nel

tempo (ad es: contratto di somministrazione, contratti di lavoro subordinati, e quindi

prestazioni continuate nel tempo).

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Si distinguono anche:

­ Contratti a forma libera, che possono essere posti in essere in qualunque forma;

­ Contratti a forma vincolata, detti contratti solenni, per i quali è prevista una

determinata forma “ad substantiam”, cioè per l’esistenza del contratto (ad es:donazione).

Si distinguono:

­ Contratti consensuali, che si perfezionano con il mero consenso delle parti

legittimamente espresso(ad es: compravendita);

­ Contratti reali, che si perfezionano con la dazione di una “res” (ad es: pegno, datio in

solutum).

Infine si distinguono:

­ Contratti ad effetti reali, che sono quelli traslativi di proprietà o traslativi o costitutivi di

altro diritto reale;

­ Contratti ad effetti obbligatori, che sono quelli produttivi di obbligazioni per le parti

(ad es: vendita di cosa altrui).

2. CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare, o compromesso, o “pactum de contraendo”, è un accordo tra due parti con il

quale esse si obbligano a stipulare un contratto futuro del quale delineano gli elementi essenziali,

che si chiama contratto definitivo . Il contratto preliminare, in quanto prodromico del contratto

definitivo, deve avere la stessa forma prevista per quest’ultimo, a pena di nullità.

Il contratto preliminare non va confuso con le trattative contrattuali che sono scambi di punti di vista,

accordi sul futuro contratto e a bozza di contratto futuro. Nemmeno va confuso il contratto

preliminare con il contratto posto in essere dalle parti in una determinata forma (ad es: scrittura

privata), con l’obbligo di riprodurlo, in futuro, in forma pubblica. In tal caso, infatti il contratto è già un

contratto definitivo e l’obbligo di riprodurlo in altra forma è solo una questione di forma e non di

sostanza.

Per quanto riguarda gli effetti, se una delle due parti non adempie all’obbligo derivante dal contratto

preliminare, che è quello di stipulare il definitivo, la parte fedele al contratto preliminare può avere

diritto al risarcimento del danno, se ciò è possibile e non è escluso dal titolo, ma soprattutto potrà

rivolgersi al Giudice e ottenere una sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti del contratto

definitivo non concluso (esecuzione informa specifica, art. 2932 Codice Civile). In tal caso, il Giudice

con la sua sentenza si sostituisce al privato e tiene luogo del consenso da lui non prestato e che

aveva invece l’obbligo di prestare in forza del contratto preliminare, trattasi dell’adempimento forzoso

di un obbligo di fare che consiste nel prestare il consenso per il definitivo.

Tutti i contratti possono essere preceduti da un contratto preliminare, anche i contratti reali. Fanno

eccezione la donazione, perché la libertà di donare deve essere totale, e il testamento, che è

revocabile dal testatore “ambulatoria voluta defuncti usque ad supremum vitae ad exitum”, fino

all’ultimo istante di vita.

3. CESSIONE DEL CONTRATTO

Nei contratti a prestazioni corrispettive, se le prestazioni non sono state ancora eseguite, una parte,

detta cedente, può cedere il contratto, cioè i diritti e gli obblighi da esso nascenti, ad un’altra parte,

detta cessionario, purché la parte ceduta (controparte) presti il suo consenso. Il consenso può

essere anche prestato, tra le parti, in via preventiva,e in tal caso, sarà sufficiente una semplice

notifica alla parte ceduta.

Il cedente non risponde verso il ceduto dell’inadempimento del cessionario, a meno che, il ceduto

non abbia prestato una garanzia; in tal caso, il cedente resta debitore sussidiario e quindi, egli

risponderà nei confronti del ceduto solo in caso di inadempimento del cessionario. Allo stesso modo,

il cedente non risponde verso il cessionario dell’inadempimento del ceduto, a meno che non abbia

prestato garanzia ad hoc. In tal caso, resta debitore accessorio, e quindi risponde come se fosse un

fideiussore,ed il cessionario potrà rivolgersi indifferentemente nei confronti del cedente o del ceduto

per ottenere la prestazione dovuta.

Il debitore sussidiario è quello nei cui confronti il creditore può rivolgersi solo se sia stato inutilmente

escusso il debitore principale, mentre il debitore accessorio, invece, risponde in solido con il debitore

principale originario, di modo che il creditore potrà rivolgersi nei confronti del debitore principale o

del debitore accessorio indifferentemente.

Esempio di debitore sussidiario è il delegante nei confronti del delegato, esempio di debitore

accessorio il fideiussore ei confronti del debitore originario.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 111

Dalla cessione del contratto va distinto il subcontratto . Nella prima vi è un contratto originario con i

suoi rapporti attivi e passivi che viene ceduto da una delle parti ad un terzo, e quindi restando fermo

il rapporto. Invece, si ha subcontratto, quando una delle parti del contratto originario costituisce un

nuovo contratto sulla base di quello originario, che si differenzierà da esso per qualsiasi clausola,

come la durata (ad es: cedere un contratto di locazione VS contratto di sublocazione).

4. TRATTATIVE CONTRATTUALI

Le trattative contrattuali sono scambi di punti di vista, abbozzo sul futuro contratto, o intese sul futuro

contratto. In tale fase le parti hanno il dovere di adempiere ad un obbligo di lealtà e di comportarsi in

buona fede. Trasgredisce quest’obbligo la parte che senza giustificato motivo recede dalle trattative

quando esse avevano raggiunto un punto tale da generare nell’altra parte la convinzione di poter

fare affidamento su un futuro contratto. La parte che ha violato il dovere di lealtà dovrà risarcire i

danni alla parte fedele. Trattasi di una responsabilità contratta nel “falsus procurator”, tuttavia, è

bene sapere, che si tratta di responsabilità precontrattuale, detta anche “culpa in contraendo”, che,

una parte della dottrina e della giurisprudenza inquadra nella responsabilità contrattuale, altra parte

inquadra in quella extracontrattuale. È preferibile ritenere che essendovi comunque la violazione di

un’obbligazione a carico delle parti, si tratti di responsabilità contrattuale, essendo essa la violazione

di un’obbligazione, mentre il contratto è l’eventuale fonte.

È chiaro che il risarcimento del danno sarà inferiore ad un risarcimento dovuto nell’ipotesi di

inadempimento (interesse positivo) e consisterà nel risarcimento del cosiddetto interesse negativo,

che comprende il danno emergente, cioè le spese sopportate per le trattative, ed il lucro cessante,

che è il mancato guadagno; il risarcimento è dovuto per l’aver perso tempo in trattative inutili mentre,

ci si sarebbe potuti dedicare a trattative più produttive.

5. ITER DI FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Quando si parla di iter di formazione del contratto ci si riferisce ad un contratto stipulato tra persone

lontane, perché se due persone sono vicine sarà facile l’incontro dei consensi, invece quando il

contratto è tra persone lontane, essendo il contratto un negozio bilaterale, postula una proposta ed

una accettazione. La proposta è una dichiarazione di volontà che contiene in se tutti gli elementi del

futuro contratto, ciò perché l’accettazione deve consistere in una manifestazione di volontà di mera

adesione alla proposta, altrimenti valendo come nuova proposta.

Proposta e accettazione sono manifestazioni di volontà ma, non sono negozi giuridici, essendo

elementi del futuro contratto, tanto che la dottrina le qualifica come elementi prenegoziali .

Quando si conclude il contratto???

Per risolvere questa questione la legge distingue:

- Contratti bilaterali, produttivi di effetti vincolativi per entrambe le parti per cui il

legislatore ha accolto la teoria della cognizione, per cui il contratto si considera concluso

quando l’accettazione della proposta giunge al proponente;

- Contratti unilaterali, produttivi di effetti vincolativi per una sola parte, per cui il

legislatore ha accolto la teoria dell’accettazione, per cui il contratto si considera concluso

quando esso è accettato dal destinatario della proposta, che si chiama anche oblato.

Il momento della formazione del contratto è importante per le ipotesi di revoca della proposta o di

revoca dell’accettazione. Il proponente può infatti revocare la proposta purché emetta la

dichiarazione di revoca prima che giunga l’accettazione da parte dell’oblato. L’oblato può revocare

l’accettazione purché tale dichiarazione di revoca giunga all’altra parte prima dell’accettazione. Le

ipotesi di revoca si applicano anche

nel caso di morte o sopravvenuta incapacità di una delle due parti, nel senso che esse interrompono

l’iter di formazione del contratto negli stessi termini della revoca della proposta o dell’accettazione, a

meno che non si tratti di proposta fatta da un imprenditore nell’esercizio della sua impresa. Solo in

quest’ultima ipotesi si verifica il fenomeno della successione nella proposta o nell’accettazione

mentre, in tutti gli altri casi, si interrompe l’iter di formazione del contratto, a meno che il proponente

non si sia obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo, cosiddetta

proposta ferma. Tuttavia, se nonostante la revoca della proposta, il destinatario di essa abbia dato

esecuzione al contratto, in buona fede, ciò obbliga l’altra parte a risarcirle il danno, sempre nella

misura dell’interesse negativo, e quindi pese sopportate più mancato guadagno per l’aver perso, in

sostanza, tempo.

6. PATTO DI OPZIONE

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 112

Analogo istituto a quello della proposta ferma è il patto di opzione. Essa ha luogo quando, mentre

nella proposta ferma la volontà del mantenere ferma la propria proposta deriva dalla unilateralità, e

quindi dalla volontà unilaterale, nell’opzione, tale scelta deriva dalla volontà concorde di entrambe le

parti. Quindi sono le parti che si accordano nel senso che il diritto o il beneficio che scaturisce dal

contratto potrà essere perfezionato e fatto proprio quando l’altra parte lo riterrà.

Ovviamente, questo accordo non può essere a tempo indeterminato, deve essere necessariamente

a termine; quando le parti non abbiano espressamente prevista un termine, esso sarà fissato dal

Giudice, su ricorso della parte interessata.

7. OFFERTA AL PUBBLICO

L’offerta al pubblico è un’offerta contrattuale rivolta ad un numero indeterminato di persone

contenente in sé gli estremi essenziali del futuro contratto (ad es: merce esposta in vetrina con il

prezzo). L’offerta al pubblico è sempre e comunque revocabile senza che la regola sia portata a

conoscenza dei destinatari, che sono potenzialmente numerosi e indeterminati,sicché è impossibile

portare a loro conoscenza la revoca della proposta.

8. IL CONTRATTO A FAVORE DI UN TERZO

Il contratto produce effetti solo tra le parti mentre, per i terzi, il contratto, è “res inter alios acta”, cioè

cosa fatta tra altri.

Non è eccezione a tale principio fondamentale il contratto a favore di un terzo perché, tale contratto

non è vincolativo per il terzo ma, è solo produttivo di un favor per lui. In diritto romano tale figura di

contratto non era ammessa,e anzi vigeva il principio “nemo stipulari alteri potest”, cioè nessuno può

stipulare per un altro.

Il Codice Civiledel1865 l’aveva prevista come modalità di contratto, ma è solo con il Codice del 1942

che diventa una figura autonoma. Questo contratto è posto in essere da uno stipulante ed un

promittente con l’accordo che il diritto o il beneficio, scaturente dal contratto, si produrrà direttamente

a favore del terzo (ad es: lo stipulante è il soggetto che stipula un’assicurazione sulla propria vita a

favore del coniuge, il promittente è la società assicuratrice ed il terzo è il coniuge). Tale diritto viene

acquistato immediatamente dal terzo senza che sia necessario che il terzo stesso dichiari di volerne

approfittare, di modo che la dichiarazione di volerne approfittare data dal terzo è meramente

confermativa e non attributiva del favor . Lo stipulante conserva il diritto di revocare il beneficio, a

meno che il terzo non abbia dichiarato di volerne approfittare. Ne consegue che il terzo acquista

immediatamente il diritto ma, questo è sottoposto alla condizione risolutiva della revoca da parte

dello stipulante mentre, la dichiarazione da parte del terzo di volerne approfittare, è paralizzativa del

potere di revoca. Un tipo particolare di contratto a favore di un terzo è quello che produce effetti

dopo la morte dello stipulante. In tale ipotesi, lo stipulante conserva sempre il potere di revocare il

beneficio anche con testamento e nonostante la dichiarazione del terzo di volerne approfittare. Lo

stipulante perde il diritto di revocare il beneficio solo ed esclusivamente se vi abbia rinunciato per

iscritto.

Il contratto a favore di un terzo va distinto dal contratto concluso dal rappresentante. In quest’ultimo

caso,agendo il rappresentante in nome e per conto del rappresentato, gli effetti si producono in capo

al rappresentato che diventa parte contraente. Invece, il contratto a favore di un terzo non è

vincolativo per il terzo che non diventa parte contraente ma, solo destinatario del favor.

9. LA PRELAZIONE

Di regola, tutti sono liberi di concludere il contratto con chi vogliano; tuttavia, se vi è per volontà delle

parti,o per volontà della legge, un soggetto munito del diritto di prelazione, nella stipulazione del

contratto,questi dovrà essere preferito a qualsiasi altro. Perciò il soggetto resta libero di concludere o

non concludere un contratto ma, se lo conclude, dovrà farlo nei confronti di chi abbia la prelazione

volontaria o legale.

Prelazione volontaria, se è violato il diritto di prelazione, il contratto con il terzo produce tutti i suoi

effetti,e quindi sono salvi i diritti dei terzi ma, il titolare della prelazione, avrà diritto al risarcimento del

danno.

Prelazione legale, se è violato tale diritto, il titolare della prelazione potrà agire per riscattare il bene

a parità di condizioni rispetto al terzo, questo istituto si chiama retratto. Ne abbiamo trovato

l’equivalente in ambito successorio (retratto successorio), parlando di comunione ereditaria

nell’ipotesi in cui uno dei coeredi intenda alienare la quota.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 113

Un esempio di prelazione legale è dato dall’affittuario agricolo che sia coltivatore diretto, o in

mancanza, dal coltivatore diretto del fondo confinante.

10. I CONTRATTI PER ADESIONE

Quando un contratto è stipulato tra due privati, si segue il normale iter: trattative contrattuali,

proposta, accettazione, eventuale contratto preliminare, e stipulazione.

Se una delle due parti è un’impresa di media o grande dimensione, per le sue stesse dimensioni, è

difficile seguire cliente per cliente tutte le fasi che portano alla conclusione del contratto (ad es:

compagnie quali Enel, Gas, Telefono). Ecco perché tali imprese si premuniscono di contratti tipo o

contratti standard, che contengono in sé tutte le clausole contrattuali che l’altra parte accetta in

blocco. Se la parte aderisce a tutte le clausole si ha la figura del contratto per adesione.

Per quanto riguarda la disciplina per i contratti per adesione nel CC, nella sua formulazione

originaria del 1942, il codice è stato attento a tutelare l’aderente, nel senso che è previsto una tutela

formale in particolare di fronte a quelle clausole, particolarmente onerose, che siano derogative dei

principi generali, cosiddette clausole vessatorie. Il CC prevedeva e prevede infatti, che esse

debbano essere specificatamente approvate per iscritto dall’aderente, quindi è previsto una

sottoscrizione per iscritto e a parte di alcune clausole. Questo per quanto riguarda la tutela formale

da parte del CC.

In seguito, il problema è oggetto di una disciplina molto più ampia in merito ai diritti del consumatore

quale parte decore.

In estrema sintesi, il legislatore, sulla spinta di quello comunitario, ha previsto una tutela non solo

formale, ma anche sostanziale delle clausole vessatorie o abusive nei confronti dei consumatori,

introducendo quella che la dottrina ha chiamato, da un lato grey list, e dall’altro black list. La prima

comprende quelle clausole vessatorie che se sottoscritte possono essere dichiarate inefficaci e

restano salve solo se si provi che vi sia stata contrattazione tra le parti; la black list, invece,

comprende quelle clausole che anche se sottoscritte a parte restano del tutto inefficaci.

11. LA FORZA VINCOLANTE DEL CONTRATTO

Il contratto è vincolativo per le parti, tanto che si dice che esso ha forza di legge tra le parti. Pertanto

una volta concluso, il contratto è obbligatorio per le parti e può essere sciolto solo con il concorde

consenso delle parti stesse, cosiddetto “consensus contrarius” o mutuo dissenso. Talvolta, è prevista

la facoltà per le parti di recedere dal contratto. In questo caso, le parti predeterminano il quantum

della somma di denaro dovuta per recedere, che costituisce il contenuto della caparra penitenziale.

12. LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

La risoluzione del contratto è un istituto tipico ed esclusivo dei contratti bilaterali. I contratti

bilateraliproducono effetti vincolativi per entrambe le parti. In essi ciascuna delle parti deve

adempiere una prestazione, e le due prestazioni sono tra loro legate dal sinallagma (vincolo di

interdipendenza). Ne consegue che, se dopo la conclusione del contratto viene meno una delle due

prestazioni, deve venire meno anche l’altra, perché una prestazione è causa dell’altra. In tal caso, si

ha la risoluzione del contratto, che è quindi il venir meno del contratto per cause sopravvenute dopo

la conclusione del contratto stesso, e precisamente:

- per inadempimento di una delle parti;

- per sopravvenuta impossibilità di una delle prestazioni;

- per sopravvenuta eccessiva onerosità di una delle prestazioni.

13. LA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

Nei contratti bilaterali, se una delle parti è inadempiente, l’altra ha il diritto di agire per ottenere

l’adempimento tardivo e il risarcimento del danno. Essa però in alternativa, può agire per chiedere la

risoluzione del contratto per inadempimento. Da notare che, se la parte ha agito per ottenere

l’adempimento può rinunciarvi e poi esperire azione di risoluzione, se al contrario la parte ha optato

per risoluzione per inadempimento, non può poi rinunciarvi e pretendere l’adempimento, perché ha

implicitamente affermato di non avere più interesse all’adempimento. La risoluzione del contratto per

inadempimento era considerata dalla dottrina come un’ipotesi di condizione risolutiva tacita del

contratto bilaterale; tale tesi non può essere accolta perché la condizione è un elemento accidentale

del negozio mentre la risoluzione è insita nella natura del contratto bilaterale e anche perché essa è

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 114

prevista come sanzione, per il comportamento colpevole, della parte inadempiente. La risoluzione

per inadempimento di una delle parti deve essere chiesta al Giudice che, valutato che

l’inadempimento è dovuto alla parte colpevole, pronuncia sentenza costitutiva con la quale viene

risolto il contratto e vengono liquidati, se richiesti, gli eventuali danni.

RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

1. RISOLUZIONE DI DIRITTO

In caso di inadempimento la parte fedele al contratto può anche ottenere la risoluzione cosiddetta di

diritto, quindi che si verifica ipso iure e che non richiede perciò un intervento del Giudice,

verificandosi automaticamente con l’inadempimento di un patto. La legge prevede tre ipotesi di

risoluzione.

- Clausola risolutiva espressa, le parti di un contratto possono sin dall’inizio stabilire

che, se una delle due parti non adempie la sua prestazione, ovvero se adempie con

modalità diverse da quelle dovute, il contratto si intende risolto. La parte fedele comunicherà

all’altra parte che intende avvalersi della clausola risolutiva espressa. Nel momento in cui

giunge questa comunicazione, il contratto è risolto ipso iure. Se dovesse eventualmente

insorgere una lite tra le parti (ad es: perché la parte inadempiente afferma che

l’inadempimento è dovuto a caso fortuito) sarà necessario l’intervento del Giudice, ma

quest’ultimo pronunzierà solo una sentenza dichiarativa in cui si limiterà a prendere atto

dell’intervenuta risoluzione;

- Diffida ad adempiere è una tecnica di tutela a cui la parte fedele può ricorrere

quanto non sia stata espressamente prevista la clausola risolutive espressa. Quindi se nel

contratto le parti non hanno previsto la clausola risolutiva espressa, la parte fedele potrà,

verificatosi l’inadempimento dell’altra parte, invitarla ad adempiere entro un congruo termine

(di solito non inferiore a 15 giorni) con l’avvertenza che, decorso inutilmente questo termine,

il contratto si intenderà risolto di diritto, come se le parti avessero ad origine espresso la

clausola risolutiva espressa. Anche in tal caso ove mai insorga una lite tra le parti, la

sentenza del Giudice non potrà che essere dichiarativa e limitarsi ad accertare l’avvenuta

risoluzione di diritto;

- Il termine essenziale, che è quel termine che è di essenza alla prestazione di modo

che, quel quid che fosse eventualmente prestato dopo la scadenza del termine, non sarebbe

più giuridicamente prestazione (ad es: sarto che non consegna l’abito di nozze entro il

giorno del matrimonio). È chiaro che se nel termine essenziale non vi è adempimento, vi

sarà risoluzione di diritto, e quindi il creditore, ovviamente, senz’altra non dovrà poi accettare

la cosiddetta prestazione tardiva, anzi qualora al contrario il creditore voglio, ciò nonostante,

accettare la prestazione tardiva, dovrà comunicarlo alla controparte entro 3 giorni dopo la

scadenza del termine essenziale.

2. EXCEPTIO INADEMPLAETI CONTRACTUS (ECCEZIONE DI INADEMPIMENTO)

Qualora per i contratti bilaterali sia stabilito un termine diverso di adempimento per le parti o ciò

risulti perla natura stessa del contratto, la parte che deve adempiere per seconda, può rifiutarsi di

adempiere se quella che avrebbe dovuto adempiere per prima non ha ancora adempiuto (dicevano i

romani “inadempleti non est adimplendum”, cioè non si deve adempiere a chi non ha adempiuto).

Ricordiamo che tale “exceptio” non può essere fatta valere quando le parti abbiano stipulato il patto

del “solve et repete”. Se le due prestazioni devono essere adempiute contemporaneamente, una

parte può rifiutarsi di adempiere se l’altra non voglia adempiere contemporaneamente o quanto

meno non si offra di farlo.

3. IL MUTAMENTO DELLE CONDIZIONI ECONOMICHE DI UN CONTRAENTE

Nei contratti bilaterali la legge ha previsto una tutela che prescinde dall’inadempimento, ed anzi lo

precede. Può capitare infatti che, se è stipulato un contratto a prestazioni corrispettive ed esse non

siano ancora state adempiute, una parte può subire un dissesto economico, un mutamento delle sue

condizioni patrimoniali (ad es: nel contratto di compravendita il compratore che non ha ancora

pagato il prezzo, subisce un dissesto finanziario), l’altra parte potrà fondatamente ritenere di non

offrire più la sua prestazione. In tal caso, potrà rivolgersi al Giudice e chiedere di sospendere

l’esecuzione della sua prestazione. Ciò in attesa di ottenere l’adempimento della controprestazione.

4. LA RISOLUZIONE PER SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 115

Come sappiamo, nei contratti bilaterali se per caso fortuito o per forza maggiore, una delle due

prestazioni diviene impossibile, deve venir meno anche l’altra, poiché, dato il rapporto

sinallagmatico, se viene meno una delle prestazioni, anche l’altra verrà meno restando priva di

causa. In quest’ipotesi, il contratto si risolve ipso iure, poiché il venir meno di una prestazione

determina l’estinguersi anche dell’altra. Ne consegue che un eventuale sentenza del Giudice, che

determinerà la risoluzione del contratto, sarà meramente dichiarativa, perché si limiterà ad accertare

l’ormai intervenuta risoluzione automatica del contratto per venir meno di una delle due prestazioni.

5. LA RISOLUZIONE PER SOPRAVVENUTA ECCESSIVA ONEROSITA’ DELLA PRESTAZIONE

Nei contratti bilaterali ad esecuzione continuata o differita, detti contratti di durata (ad es: contratto di

somministrazione), se per effetto di eventi straordinari o imprevedibili una delle due prestazioni

diventa eccessivamente onerosa, la parte, la cui prestazione è divenuta eccessivamente onerosa,

può chiedere al Giudice la risoluzione del contratto.

Pertanto vi sono tre presupposti per l’azione di risoluzione per sopravvenuta eccessiva onerosità:

­ Che si tratti di contratti bilaterali ad esecuzione continuata o differita;

­ Che la prestazione di una parte sia divenuta eccessivamente onerosa. Il che

significa che questa eccessiva onerosità deve essersi verificata dopo la conclusione del

contratto, sempre che la parte non sia in mora. In secondo luogo che la prestazione debba

essere diventata eccessivamente onerosa, cioè che abbia comportato uno squilibrio

patrimoniale grave tra le due prestazioni. Il valutare questa gravità è rimesso al prudente

apprezzamento del Giudice che valuterà caso per caso;

­ Che tale onerosità derivi da eventi straordinari o imprevedibili (ad es: eccezionale

svalutazione monetaria, prolungato sciopero nazionale o scoppio di una guerra).

Questo tipo di risoluzione non si applica ai contratti aleatori poiché in essi è insita l’idea del rischio.

Inoltre, la parte contro la quale è stata esperita azione di risoluzione, può paralizzare l’azione

offrendo un congruo supplemento e comunque offrendo di ricostituire e ricreare l’equilibrio tra le due

prestazione; si suol dire che la parte offre di ricondurre il contratto ad equità, cosiddetta “riductio at

equitatem”. In tal caso il contratto resta in piedi con la sua revisione. A parte questa ipotesi, esperita

azione, sarà il Giudice che verificherà l’esistenza dei presupposti e che quindi, con sentenza

costitutiva, determinerà la cessazione degli effetti e quindi la risoluzione del contratto.

Si possono, a questo punto,vedere le differenze tra azione di risoluzione e azione di annullamento:

- L’annullamento ha luogo per i vizi della volontà, quindi vizi coevi al sorgere del

contratto; invece, la risoluzione ha luogo per cause tutte sopraggiunte dopo la conclusione di

un contratto;

- Distinzione importante si può fare con riguardo agli effetti sui terzi. Mentre

l’annullamento opera su tutti i terzi ad eccezione di coloro che hanno acquistato a buona

fede e con titolo oneroso, nella risoluzione sono salvi i diritti dei terzi. La ragione sta in ciò:

poiché i vizi che determinano l’annullamento esistono sin dal primo momento della

conclusione del contratto i terzi erano in condizione di conoscerli. Invece poiché nella

risoluzione le cause sono sopravvenute dopo la conclusione del contratto, i terzi possono

conoscerli ma possono anche non conoscerli affatto.

- Unico punto di contatto tra le due azioni è che, intervenuta la sentenza del Giudice,

sia l’annullamento che la risoluzione operano ex tunc, e quindi il contratto si considera come

mai venuto all’esistenza.

6. AZIONE DI RESCISSIONE

Si dice rescindibile quel contratto che, per essere stato concluso nello stato di bisogno o di necessità

di una delle parti, ha comportato un notevole squilibrio patrimoniale tra le due prestazioni. La

situazione è questa:contro un soggetto che si trova in stato di bisogno o in stato di pericolo, si trova

un altro soggetto che approfitta dello stato di bisogno o di pericolo altrui per conseguire un lucro

enorme o iniquo. La legge prevede due tipi di azione di rescissione:

- La rescissione per lesione , di carattere generale. Essa presuppone l’esistenza dei

seguenti requisiti:

- Lesione degli interessi di una parte : si intende la sproporzione tra le due

prestazioni. La legge afferma che tale sproporzione deve essere enorme, ed è tale

quando una delle prestazioni è meno della metà dell’altra,cosiddetta “lesio ultra

dimidium”;

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 116

- Stato di bisogno della stessa parte: si intende il bisogno economico di una

parte,che non significa necessariamente indigenza ma, può anche consistere nella

necessità di reperire con urgenza denaro liquido;

- Mala fede della controparte : si intende la consapevolezza dello stato di

bisogno altrui e l’intenzione di approfittarne.

Facciamo un esempio: Tizio è in stato di bisogno ed ha un appartamento del valore

di200.000 euro e Caio, conoscendo lo stato di bisogno di Tizio, ne approfitta e

acquista l’appartamento per 90.000 euro. Nel caso concreto, vi è una “ lesio ultra

dimidium ”, perché una prestazione è meno della metà dell’altra. Va aggiunto che,

come visto per la risoluzione per sopravvenuta eccessiva onerosità, anche la

rescissione per lesione non può essere chiesta per i contratti aleatori, nei quali è

insita l’idea del rischio. Va aggiunto, in tal caso,come nella risoluzione per

sopravvenuta eccessiva onerosità, la parte contro cui è proposta l’azione di

rescissione, che poi è la parte che ha approfittato dello stato di bisogno, può

paralizzare la rescissione offrendo di ricondurre il contratto ad equità, e cioè offrendo

un congruo supplemento, che nel caso di prima è pari a 110.000 euro.

- Altra ipotesi di rescissione si ha nei contratti conclusi in stato di pericolo, suoi

presupposti sono:

- La lesione degli interessi di una parte : si intende la sproporzione tra le due

prestazioni ma,non è necessario che essa sia enorme, è infatti sufficiente che essa

sia iniqua. La valutazione dell’iniquità della sproporzione è rimessa al prudente

apprezzamento del Giudice;

- Necessità : si intende la necessità di salvare sé o altri dal pericolo grave ed

urgente del bene della vita o di un danno alla persona;

- Mala fede della controparte : si intende la consapevolezza dello stato di

necessità e l’intenzione di approfittarne (ad es: un giovane facendo

imprudentemente alpinismo cade in un crepaccio. Un soccorritore chiede al padre

del ragazzo la somma di 120.000 euro per salvarlo e il padre accetta).

In entrambe le due ipotesi appena descritte, il Giudice accerterà l’esistenza dei presupposti e

pronuncerà sentenza costitutiva di rescissione con cui pone nel nulla il contratto.

Nell’ipotesi di contratti conclusi in stato di pericolo, il Giudice, pur pronunziando la rescissione, può

stabilire per il soccorritore un equo compenso.

L’azione di rescissione si prescrive in un anno che decorre dal giorno della conclusione del contratto.

A differenza dell’azione di annullamento, l’eccezione di rescissione non è più opponibile, non può più

essere fatta valere, una volta che sia prescritta l’azione.

Si possono quindi fare le differenze tra annullamento e rescissione:

- L’azione di annullamento si prescrive in 5 anni mentre, l’azione di rescissione si

prescrive in un anno;

- Mentre l’eccezione di annullamento è sempre proponibile, l’eccezione di rescissione

non è più proponibile quando si è prescritta l’azione;

- Mentre il contratto annullabile può essere sanato con la convalida, il contratto

rescindibile non può essere sanato, può al massimo l’azione di rescissione essere

paralizzata mediante l’offerta di riconduzione ad equità da parte di chi ha approfittato dello

stato di bisogno nella sola ipotesi della rescissione per lesione.

7. LE PROMESSE UNILATERALI

Mentre il contratto è una figura generale, sicché nel rispetto dei principi generali in materia di

contratto e dei limiti stabiliti dalla legge, le parti possono creare infiniti tipi di contratti, in esecuzione

della loro autonomia contrattuale, invece, le promesse unilaterali, cioè provenienti da una sola parte,

sono “numerus clausus”, e quindi sono solo quelle previste dalla legge.

Esse sono fonti di obbligazioni per le parti e sono:

- La promessa di pagamento e la ricognizione di debito sono due dichiarazioni con le

quali la parte, nella promessa di pagamento,si obbliga ad una determinata prestazione

mentre, nella ricognizione di debito, si obbliga ad una prestazione perché riconosce di

dovere una determinata prestazione; la promessa di pagamento e la ricognizione di debito

possono essere astratte, se prescindono dalla causa, oppure titolate, se alla causa fanno

riferimento (ad es: ti devo 1.000 euro per aver superato l’esame. Riconosco di doverti 1.000

euro per il lavoro che hai svolto). Se alla promessa o alla ricognizione non segue

l’adempimento, la parte a cui era rivolta la promessa o nei cui confronti era riconosciuto il

debito, avrà diritto ad ottenere l’adempimento. Essa potrà rivolgersi al Giudice,ed in tal caso,

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si verifica un’inversione dell’onere della prova, poiché sulla base della promessa o della

ricognizione il debito si presume esistente, salvo prova contraria che dimostri che il debito

sia inesistente o a causa illecita;

- La promessa al pubblico, che è un atto unilaterale con cui una parte si obbliga ad

una determinata prestazione nei confronti di che si trova in una determinata situazione (ad

esempio: consegue la miglior media agli esami), o di chi compie una determinata azione (ad

es: ritrova un cane smarrito). La promessa al pubblico è vincolativa quando è resa pubblica

con i mezzi necessari. È chiara la differenza tra offerta al pubblico e promessa al pubblico:

l’offerta al pubblico è una proposta contrattuale e come tale revocabile fino a che non sia

giunta al proponente l’accettazione della controparte, invece la promessa al pubblico è

vincolativa di per sé e solo può essere revocata per giusta causa. Se non è fissato alcun

termine nella promessa al pubblico, essa cessa di avere effetto se entro un anno nessuno si

trova in quella determinata situazione o compie quella determinata azione;

- I titoli di credito.

8. LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE (DETTE, PRIMA, QUASI CONTRATTI)

Nel nostro codice attuale le fonti di obbligazione sono tre, e uno delle fonti di obbligazioni che è stata

soppressa è proprio quella dei quasi contratti, poiché essa prevedeva solo tre figure: la “negotiorum

gestio”, il pagamento di indebito e l’arricchimento senza causa. Proprio perché derivavano solo tre

figure, il legislatore ha ritenuto di far rientrare queste figure nella fonte della legge e di abolire la

figura del quasi contratto.

9. RIPETIZIONE O PAGAMENTO DI INDEBITO

Un pagamento presuppone l’obbligo di effettuarlo, pertanto è logico che, se un soggetto ha pagato

erroneamente senza esservi obbligato, ha diritto a ripetere quanto ha prestato. Il pagamento di

indebito può essere di due tipi:

- Oggettivo, quando un soggetto, detto “solvens”, paga una prestazione senza avere

alcun debito. A quest’ipotesi è equiparata quella in cui un soggetto paga una prestazione

perché aveva un debito ma nei confronti di persona diversa dall’accipiens, cioè da colui al

quale ha pagato;

- Soggettivo, quando il “solvens”, ritenendosi erroneamente debitore, paga in realtà un

debito altrui nei confronti del vero creditore.

Ciò premesso, nel caso di indebito oggettivo, il solvens ha senz’altro diritto di ripetere quanto ha

pagato; nel caso di indebito soggettivo, il solvens ha diritto di ripetere quanto ha pagato, purché

l’errore in cui si è indotto sia scusabile, cioè non dovuto a sua colpa. Se invece trattasi di errore

inescusabile, cioè dovuto a mancanza di diligenza media, egli non avrà diritto a ripetere quanto ha

prestato ma, può solo subentrare nei diritti e nelle azioni che spettano al creditore nei confronti del

debitore. ORA CONFRONTARE CON QUANTO SCRITTO SUL MANUALE

A quest’ipotesi va assimilata quella in cui il debitore si sia in buona fede privato del titolo o delle

garanzie; in tal caso, la legge sceglie di tutelare la buona fede del creditore e concede al solvens

solo di subentrare nei diritti e nelle azioni dell’accipiens verso il debitore.

L’azione di ripetizione di indebito è soggetta al termine ordinario di prescrizione. Essa è inoltre

azione personale, perché può essere proposta solo contro l’accipiens e non contro i terzi aventi

causa da lui.

10. ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA

Nessuno può arricchirsi con danno altrui, perciò la legge non consente che vi sia depauperamento di

un soggetto e conseguente arricchimento di un altro soggetto senza una causa giustificatrice. Ne

consegue che chi si è arricchito senza causa o senza giusta causa, è tenuto a risarcire nei limiti

dell’arricchimento chi si è depauperato. L’azione di arricchimento senza causa, detta anche di utile

versione o “actio de in remverso”,è azione sussidiaria nel senso che può essere esperita solo se

nessun’altra azione tipica possa essere utilmente esperita. Suoi elementi costitutivi sono:

- Il depauperamento di un soggetto;

- L’arricchimento di un altro soggetto;

- Il nesso di causalità tra arricchimento e depauperamento;

- La mancanza di una giusta causa.

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DIRITTO DI FAMIGLIA

TRASFORMAZIONI SOCIALI E RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

1. LA FAMIGLIA E LA RIFORMA

Il Codice Civile non definisce la famiglia; la Costituzione, infatti, riconosce i diritti della famiglia come

“società naturale”, ovvero intesa come presa d’atto del valore originario e pre-giuridico del consorzio

familiare e del suo aspetto fondamentale, e come impegno di rispettare l’autonomia delle singole

famiglie, slava la necessità di intervenire a difesa dei figli nei casi di incapacità dei genitori.

La disciplina dei rapporti familiari, vigente in Italia fino al 1975 e dettata con il CC del 1942, appariva

improntata a principi che le profonde trasformazioni sociali intervenute nel dopoguerra avevano reso

antiquati. Difatti nella società di un tempo, la famiglia tendeva ad organizzarsi come unità produttiva;

la famiglia patriarcale, conseguentemente, era caratterizzata da accentramento gerarchico (poteri al

paterfamilias sulla moglie e sui figli), rigida distribuzione di ruoli, e scarsa mobilità territoriale della

famiglia nel suo complesso e delle singole persone.

Con il processo di industrializzazione e lo spostamento dei luoghi di lavoro si è avviato il processo di

disgregazione della famiglia antica, sia sul piano della composizione numerica (passaggio alla

cosiddetta famiglia nucleare composta da genitori e figli), sia sul piano della contrazione dei poteri

del capofamiglia, e, infine, sia sul piano della progressiva diminuzione delle funzioni svolte all’interno

della famiglia.

Esemplare è l’evoluzione della posizione giuridica e sociale della donna, da oggetto incapace di

agire senza autorizzazione maritale, a soggetto con pari dignità sociale rispetto al marito, dovendo il

matrimonio essere ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art 29 della

Costituzione).

Nel 1970 di registrava un primo intervento normativo di speciale rilevanza: la legge n. 898 del

1/12/1970 che introduceva il divorzio, e quindi il matrimonio non era più un vincolo indissolubile.

Cinque anni più tardi, il 19/06/1975, veniva approvata una legge con la quale il diritto di famiglia

subiva una profonda opera di riforma. I valori ordinanti di questa riformano furono presi dagli art 23 e

30 della Costituzione, e si ebbe così un superamento dell’assetto gerarchico e autoritario della

famiglia delineato dal codice e la rimozione di alcune diseguaglianze che la vecchia disciplina

conteneva.

L’assetto giuridico dei rapporti familiari è in continua evoluzione, in linea all’evoluzione del costume

e del sentimento sociale, infatti gli interventi normativi furono molteplici: nel 1987 è stata riformata la

legge sul divorzio, nel 1983 e nel 2001 è stata modifica la disciplina in materia di adozione, e con

altre leggi sono state inserite norme a difesa dei soggetti deboli (sottrazione internazionale di minore,

violenza all’interno della famiglia, procreazione assistita e affidamento condiviso di figli di coppie

separate). L’ultima e importante riforma è stata quella portata dalla legge 219 del 10/12/2012 sulla

filiazione, che ha rimosso ogni singola differenza di trattamento giuridico tra figli nate da persone tra

loro coniugate e quelli nati al di fuori del matrimonio.

2. FAMIGLIA LEGITTIMA E FAMIGLIA DI FATTO

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio che si costituisce per effetto del compimento di

uno specifico atto regolato dalla legge, il matrimonio, produttivo di una serie di effetti legali.

La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro dal vincolo

matrimoniale, convivono come se fossero coniugati, insieme agli altri figli nati dalla loro unione.

La convivenza non sempre può essere individuata, distinguendola da coabitazioni occasionali

ovvero da gruppi anche stabili, ma uniti da vincoli e funzioni di diversa natura. Il riconoscimento dei

diritti della famiglia si rivolge solo alla famiglia fondata sul matrimonio., peraltro, anche la stabile

convivenza tra coppie non coniugate, pur non essendo oggetto di una disciplina organica, ha

acquistato profili di rilevanza giuridica.

Sul piano normativo non è ravviabile un regime giuridico unitario della convivenza, bensì una serie di

interventi sistematici. Disposizioni speciali disciplinano, volta per volta, specifici profili di rilevanza del

rapporto di convivenza. Si esclude una generale applicabilità analogica, alle coppie conviventi, delle

norme specificatamente dettate per le famiglie legittime.

Altro delicato tema è quello dell’ammissibilità di una regolamentazione contrattuale del rapporto di

convivenza al di fuori del matrimonio. Non esiste una disciplina positiva,ma l’evoluzione del pensiero

giuridico è aperto verso l’ammissibilità di una disciplina pattizia, volta a regolare i apporti dei singoli

conviventi alle esigenze della vita comune e quelli successivi alla cessazione della convivenza.

L’efficacia di tali accordi è limitata ai soli rapporti economici tra le parti, essendo quelli inerenti agli

status personali, dei conviventi ed eventuali figli, indisponibili dell’autonomia privata.

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MATRIMONIO: LA FORMAZIONE DEL VINCOLO

(IL MATRIMONIO CIVILE)

1. NOZIONI GENERALI

Il matrimonio è un istituto che assume rilievo sia dal punto di vista religioso, si ada quello

dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Per il diritto italiano il termine matrimonio è adoperato per indicare l’atto mediante il quale viene

fondata la società coniugale, quanto il rapporto giuridico che ne deriva in capo agli sposi.

La legge disciplina il matrimonio, ma non ne offre una definizione. Il fine essenziale del matrimonio

civile sembra identificabile nella costituzione di una comunione di vita spirituale e materiale tra

coniugi, come si ricava indirettamente dalla legge sul divorzio che ricollega l scioglimento del vincolo

all’accertamento della cessazione di tale comunione. Essendo la comunione spirituale e materiale

tra coniugi un fatto, che la legge può favorire e auspicare, ma mai realizzare automaticamente, sul

piano del diritto il matrimonio si limita a produrre talune conseguenze giuridiche, e cioè la

costituzione di un rapporto, di un vincolo tra gli sposi che si declina in un insieme di obblighi reciproci

e che è il presupposto di determinati effetti giuridici.

Questo vincolo ha cessato nel 1970 di essere indissolubile a seguito dell’introduzione del divorzio;

esso però rimane esclusivo, ovvero monogamo, indisponibile, essendo esclusa la liceità di qualsiasi

disciplina convenzionale, in deroga o aggiunta al regime legale, e di durata indeterminata, non

essendo consentito pattuire un matrimonio a tempo.

Nel diritto italiano, mentre la disciplina è unica negli effetti, la celebrazione del’atto può essere fatta

davanti: - ad un ufficiale dello stato civile;

- ad un ministro de culto cattolico, secondo la regola del diritto canonico, purchè

seguita da trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile;

- ad un ministro di culto diverso da quello cattolico;

- ad un’autorità esterna, secondo le forme previste dalla legge dello Stato in cui la

celebrazione avviene.

2. LA PROMESSA DI MATRIMONIO

Il matrimonio è preceduto, di solito, dal fidanzamento. Il principio fondamentale in materia

matrimoniale è la libertà delle parti fino al momento della celebrazione delle nozze, perciò, la

promessa non obbliga a contrarre il matrimonio, né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il

caso di mancato adempimento.

La legge però non ha trascurato l’ipotesi in cui una delle parti, fondandosi sulla serietà della

promessa, abbia affrontato spese o contratto debiti per costituire la nuova famiglia. Perciò, se la

promessa è fatta per iscritto, da un maggiorenne o minore ammesso a contrarre matrimonio, o se

risulta dalle pubblicazioni, il promittente, qualora senza giusto motivo ricusi successivamente di dare

esecuzione alla promessa e di contrarre nozze, è tenuto al risarcimento dei danni. In ogni caso di

rottura del fidanzamento può essere chiesta la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di

matrimonio, i cosiddetti regali d’uso tra fidanzati. La restituzione può essere chiesta a prescindere

dai motivi della rottura degli sponsali, e quindi ad essa è tenuto anche il promittente incolpevole: il

dono si intendeva fatto sul presupposto che seguissero realmente le nozze.

Estranee alla delineata disciplina sono le donazioni fatte dai nubendi reciprocamente tra loro o

anche da un terzo.

L’azione per il risarcimento dei danni e quella per la restituzione dei doni sono soggette ad un breve

termine di decadenza: un anno dal giorno di rifiuto di celebrare il matrimonio oppure, per la

restituzione dei doni, da quello della morte di uno dei due promittenti.

3. CAPACITA’ E IMPEDIMENTI

Per contrarre matrimonio occorre che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e che

non sussistano ostacoli relativi alla coppia, riguardanti, cioè, l’idoneità dei due nubendi a contrarre le

nozze tra loro. Sono necessari, infatti, inizialmente, per ciascuno degli sposi:

- la libertà di stato: non può contrarre matrimonio chi già sposato, a meno che tali

nozze non siano state annullate o siano nulle, ovvero il rapporto si sia sciolto (divorzio);

- l’età minima: dopo la riforma del ‘75 l’età minima per contrarre matrimonio civile si

raggiunge, tanto per l’uomo che per la donna, al compimento della maggiore età. L’art 84 del

CC prevede la possibilità che l’autorità giudiziaria ammetta al matrimonio, se ricorrono gravi

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motivi, il minore che abbia compiuto 16 anni e ne venga accertata dal tribunale la maturità

psico-fisica;

- la capacità di intendere e di volere: non può contrarre matrimonio l’interdetto per

infermità di mente o la persona che, sebbene non interdetta, sia incapace di intendere o di

volere, per qualsiasi causa, anche transitoria;

- l’assenza di rischio di commixtio sanguinis: il requisito riguarda la donna che sia già

stata sposata, la quale non può contrarre nuove nozze entro i 300 giorni dallo scioglimento o

dalla cessazione del matrimonio precedente, ovvero dalla cessazione degli effetti civili del

matrimonio concordatario, eccettuato il caso in cui il matrimonio sia stato dichiarato nullo per

impotenza di uno dei due coniugi. Il tribunale può accordare dispensa da questo divieto

quando sia escluso lo stato di gravidanza della donna o se risulta da sentenza passata in

giudicato che il marito non ha convissuto con la moglie nei 300 giorni precedenti lo

scioglimento o l’annullamento del matrimonio. L’inosservanza di tale requisito dà luogo solo

ad una sanzione amministrativa per i coniugi e per l’ufficiale di stato civile.

Sotto il profilo degli impedimenti, non possono contrarre matrimonio:

- gli ascendenti e i discendenti in linea retta;

- i fratelli e le sorelle;

- lo zio e la nipote, la zia e il nipote;

- gli affini in linea retta (suocero-nuora, genero-suocera): tale divieto anche nel caso in

cui l’affinità derivi da matrimonio sciolto o dichiarato nulla, salvo dispensa;

- gli affini in linea collaterale in secondo grado (cognati), salvo dispensa;

- l’adottante, l’adottato e i suoi discendenti;

- i figli adottivi della stessa persona;

- l’adottato e i figli dell’adottante;

- l’adottato e il coniuge dell’adottante, l’adottante e il coniuge dell’adottato.

Non possono inoltre contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l’una è stato condannata per

l’omicidio o tentato omicidio e l’altra sia il coniuge della vittima, cosiddetto impedimentum criminis.

Alle disposizioni citate sono soggetti sia il cittadino italiano che contragga matrimonio in un paese

straniero secondo le forme ivi previste. Lo straniero che contragga matrimonio in Italia deve

presentare una dichiarazione delle autorità del Paese di appartenenza, dalla quale risulti che nulla

osta al matrimonio; in ogni caso si applicano anche allo straniero alcuni degli impedimenti ed in

particolare quelli derivanti dalla parentela e affinità in linea retta e il divieto di nozze tra fratelli.

Ulteriore requisito per la celebrazione del matrimonio da parte dello straniero, il quale doveva

presentare un documento attestante la regolarità del soggiorno in Italia, è stato dichiarato illegittimo

dalla Corte Costituzionale.

4. PUBBLICAZIONE E CELEBRAZIONE

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dall’esecuzione di alcune formalità

preliminari come le definisce il codice. Tali norme sono integrate, i in parte anche sostituite, dalla

nuova disciplina dell’ordinamento dello stato civile (3/11/2000).

La pubblicazione consiste nell’affissione di un atto, contenente le generalità degli sposi, alla porta

della casa comunale, per almeno 8 giorni, ed è fatta a cura dell’ufficiale di stato civile. La

celebrazione non può avvenire prima del quarto giorno successivo al compimento della

pubblicazione, e serve a prevenire richieste di nozze precipitose e a rendere noto il proposito che i

nubendi hanno di contrarre nozze e mettere così ogni interessato in grado di fare le eventuali

opposizioni.

La pubblicazione può essere omessa per gravi motivi, previa autorizzazione giudiziale.

L’esecuzione della formalità deve essere richiesta all’ufficiale dello stato civile del comune di

residenza di uno dei nubendi, dai nubendi stessi, o da persona che ne abbia avuto speciale incarico.

Chi richiederà la pubblicazione deve dichiarare le generalità degli sposi e se esistano cause

impeditive della celebrazione del matrimonio; spetta all’ufficiale di stato civile verificarne l’esattezza e

acquisire i documenti necessari al fine di dimostrare la sussistenza di impedimenti. Se l’ufficiale di

stato civile, non ritenendo sussistere le condizioni, si rifiuta di procedere alla pubblicazione, è dato

ricorso al tribunale, che provvede con il rito della camera di consiglio, sentito il PM.

Prescinde la pubblicazione il matrimonio in immediato pericolo di vita.

Se manca una delle condizioni richieste per l celebrazione del matrimonio, può essere fatta

opposizione dalla persone indicata dalla legge e dal PM. l’atto di opposizione si propone come

ricorso al presidente del tribunale del luogo dove è stata eseguita la pubblicazione; il presidente

convoca le parti innanzi al tribunale, e può, se lo ritiene opportuno, sospendere la celebrazione del

matrimonio sino a che sia stata rimossa l’opposizione. Il tribunale decide sull’opposizione con

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decreto motivato. Se l’opposizione viene respinto, l’opponente, che non si un ascendente di uno

degli sposi o il PM, può essere condannato al risarcimento.

La celebrazione deve avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale di stato civile

al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione che, alla presenza di due testimoni, anche se parenti, dà

lettura agli sposi degli art. 143, 144 e 147 del CC; riceve da ciascuna della parti, personalmente,

l’una dopo l’altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente come marito e

moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in matrimonio; dopo la celebrazione deve essere

compilato l’atto di matrimonio, che verrà poi iscritto nell’apposito registro di stato civile.

La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può essere

sottoposta né a termine né a condizione. Se le parti aggiungono un termine o una condizione,

l’ufficiale di stato civile non può procedere alla celebrazione del matrimonio, restando esposto al

rischio di sanzioni. Qualora il matrimonio venga egualmente celebrato, il termine e la condizione si

hanno per non apposti.

È ammessa la celebrazione per procura per i militari in tempo di guerra, o quando uno degli sposi

risiede all’estero e concorrano gravi motivi, da valutarsi dal tribunale nella cui circoscrizione risiede

l‘altro coniuge. La procura, fatta eccezione per i militari in tempo di guerra deve essere rilasciata per

atto pubblico, non può essere generica, ma deve indicare il nome dell’altro sposo, ed soggetta ad

un breve termine di efficacia (180 giorni); si ritiene il procurator ad nuptias un semplice nuncius.

L’art 113 del CC sul il matrimonio celebrato davanti ad un apparente ufficiale di stato civile, al fine di

garantire il vincolo matrimoniale, attribuisce validità al matrimonio celebrato davanti ad una persone

che, senza avere la qualità di ufficiale di stato civile ne esercita le funzioni. Occorrono però due

condizioni:

- l’esercizio delle funzioni deve avvenire pubblicamente, in modo palese a tutti;

- la buona fede di almeno uno degli sposi.

Nel matrimonio viene in considerazione un negozio bilaterale che tuttavia non ha natura contrattuale,

in quanto il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico-patrimoniale. Il matrimonio, inoltre, non è

concluso per solo effetto della dichiarazione degli sposi fatta davanti all’ufficiale di stato civile, ma

occorre un atto amministrativo. Il matrimonio non viene in essere se l’ufficiale di stato civile venga a

morire prima di averli dichiarati unti in matrimonio o , se, dopo la manifestazione del consenso e

prima della dichiarazione suddetta, sia uno degli sposi a morire.

5. INVALIDITA’ DEL MATRIMONIO

Per aversi matrimonio è indispensabile che vi sia stata una celebrazione, nel corso della quale i

nubendi abbiano manifestato il loro consenso. Un matrimonio si dice inesistente qualora manchi tale

requisito, in ogni altro caso, qualunque vizio da cui il matrimonio sia eventualmente inficiato deve

essere fatto valere con apposita impugnativa.

Il matrimonio contratta all’estero da due cittadini italiani dello stesso sesso non può essere trascritto

nei registri dello stato civile italiani ed è inidoneo a produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano,

ma non può essere più ritenuto inesistente.

La terminologia utilizzata dal legislatore in sede di disciplina di casi di invalidità del matrimonio, non

rispecchia la rigorosa distinzione tra le categorie della nullità e dell’annullamento stabilita in tema di

contratti. Le ragioni di tale carenza sono di ordine storico e dipendono da una duplice suggestione

che ha influito sul legislatore italiano: quella del diritto canonico, che conosce soltanto la categoria

della nullità, e quella del diritto francese, il quale, anche in materia contrattuale, adotta la categoria

unitaria della nullità.

Talune cause di invalidità possono essere fatte valere da chiunque vi abbia interesse (invalidità

assoluta), altre soltanto dai coniugi e dal PM (invalidità relativa); talune possono essere fatte valere

in qualunque tempo (invalidità insanabile e imprescrittibile), altre sono suscettibili di rapida sanatoria.

Le cause di invalidità del matrimonio sono le seguenti:

- vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi: un nuovo matrimonio contratto

da chi era già vincolato da nozze precedenti può essere impugnato in qualunque moment

non solo dai coniugi e dal PM, ma anche da chiunque abbia un interesse legittimo, che

possono dar luogo ad un’ipotesi di reato.

Particolare considerazione merita l’ipotesi dell’assenza: poiché è incerto se l’assente sia

ancora in vita e quindi se il matrimonio contratto con lui sia ancora esistente, le nuove nozze

che il coniuge sia riuscito a contrarre non possono essere impugnate finché dura l’assenza.

Se viene dichiarata la morte presunta di uno dei coniugi, l’altro può liberamente contrarre

nuovo matrimonio, ma qualora il presunto morto/a faccia ritorno o ne si accerta la

sopravvivenza, le seconde nozze del coniuge sono colpite da invalidità assoluta e

imprescrittibile;

- Impedimentum criminis: invalidità assoluta e insanabile;

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- Interdizione giudiziale di uno dei coniugi: il matrimonio può essere impugnato dal

tutore dell’interdetto, dal PM e da chiunque ne abbia legittimo interesse, tanto nel caso che

al tempo del matrimonio fosse già passata in giudicato la sentenza di interdizione, quanto

nel caso cha la interdizione sia stata pronunciata posteriormente, se si dimostra che

l’infermità esisteva già al momento del matrimonio. Se l’interdizione viene revocata, la

persona che era interdetta può anch’essa impugnare il matrimonio, ma il vizio resta sanato

qualora, revocata l’interdizione, vi sia stata coabitazione per un anno;

- Incapacità naturale di uno dei coniugi: il matrimonio può essere impugnato da quello

dei coniugi che, sebbene non interdetto, abbia contratto le nozze in un momento in cui era

incapace di intendere e di volere. L’azione non può più essere proposta se vi è stata

coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza della

facoltà mentali;

- Difetto di età: il matrimonio contratto da persona minorenne che non sia stata

autorizzata dall’autorità giudiziaria può essere impugnata dai coniugi, ciascuno de genitori

del minorenne e dal PM. L’azione deve essere respinta qualora il minore raggiunga la

maggiore età ovvero vi sia stato concepimento o procreazione e sia accertata la volontà del

minore di mantenere in vita il vincolo matrimoniale. Lo stesso minore non può impugnare le

nozze qualora sia trascorso un anno dal momento in cui ha compiuto la maggiore età;

- Vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione: l’invalidità non può più essere

fatta valere dopo un anno dalla celebrazione, nei casi in cui sia possibile ottenere

l’autorizzazione giudiziaria alle nozze; in ogni altro caso il vizio è insanabile e l’impugnativa

può essere proposta da chiunque vi abbia interesse;

- Vizi del consenso. Si è rimasti ben lontani dalla disciplina canonistica sull’esigenza di

non attribuire valore di sacramento ad un matrimonio nel quale il consenso delle parti non

sia stato libero, incondizionato e pianamente cosciente, laddove nel matrimonio civile

devono prevalere le preoccupazioni relative alla certezza e stabilità di un rapporto di

fondamentale importanza nell’organizzazione della vita dell’intera collettività. I casi nei quali

è ammissibile un’impugnativa del matrimonio per vizio del consenso, sono i seguenti:

- Violenza, ossia quando il consenso di uno dei coniugi sia stato estorto con

minacce, che è da ritenere siano rilevanti quando presentino gli stessi caratteri

richiesti per l’annullabilità dei contratti. L’azione non può più essere proposta se vi

sia stata coabitazione per un anno dopo che sia cessata la violenza;

- Timore di eccezionale gravità, derivante da cause esterne allo sposo: si

tratta dei casi in cui uno dei coniugi risulti costretto alla celebrazione da elementi

perturbatori della volontà obbiettivi e seri, ma diversi dalla minaccia proveniente da

un terzo, nel qual caso ricorrerebbe l’ipotesi della violenza (il caso di chi teme che la

fidanzata, in caso di rifiuto di nozze, attenti alla propria vita, oppure, l’ipotesi di una

persona che si induca a contrarre matrimonio con un cittadino straniero quale

mezzo per procurarsi la possibilità di espatriare da un paese in guerra). Quest’ultima

causa di invalidità è anch’essa sanabile quando la coabitazione sia continuata per

un anno dopo la cessazione delle cause che hanno determinato il timore;

- Errore: il matrimonio può essere impugnato innanzitutto per errore

sull’identità della persona dell’altro coniuge, anche per un errore su qualità personali

dell’altro coniuge, ma soltanto se uno dei due coniugi, dopo le nozze, scopra una

delle seguenti tassative circostanze relative al partner e da lui ignorate in

precedenza:

- Una malattia fisica o psichica o un’anomalia o deviazione sessuale,

tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale;

- Una sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a cinque

anni per delitto non colposo, salvo che sia intervenuta riabilitazione prima

della celebrazione del matrimonio;

- La dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;

- Una sentenza di condanna a pena non inferiore a due anni per delitti

concernenti la prostituzione;

- Uno stato di gravidanza causato da terzi; in tal caso se la gravidanza

è stata portata a termine, occorre anche che il marito abbia disconosciuto la

paternità del figlio.

Anche dopo la riforma il matrimonio non risulta invalido per il fatto solo che vi siano

stati raggiri (dolo) di un coniuge ai danni di un altro (ad es: per farsi credere ricco,

laureato, ecc).

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Questa impugnativa non può più essere proposta se vi sia stata coabitazione per un

anno dopo la scoperta dell’errore: il matrimonio può essere impugnato da ciascuno

dei coniugi per simulazione, che ricorre quando questi abbiano contratto le nozze

con l’accordo di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti che ne

derivano. L’ipotesi è stata introdotta per consentire l’annullamento del vincolo nel

caso in cui gli sposi non intendevano, in realtà, costituire effettivamente tra loro un

rapporto coniugale, ma soltanto beneficiare di qualche conseguenza ricollegata allo

status di coniuge.

La stessa norma dispone che l’impugnativa non può più essere proposta dopo che

sia decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio ovvero dopo che i coniugi

abbiano convissuto come tali, sia pure per un breve periodo, dopo le nozze. Ne

consegue che il nuovo rimedio, del quale possono avvalersi solo i coniugi, potrà

essere utilizzato solo in pochi casi, risolvendosi la norma, paradossalmente, nel

riconoscimento dell’irrilevanza dell’accordo simulatorio dei coniugi una volta decorso

il breve termine di decadenza previsto.

L’azione di impugnazione è personale e intrasmissibile agli eredi che non sono legittimati a proporla;

possono però continuare il giudizio che il loro dante causa avesse eventualmente intrapreso. Per

mancanza di interesse, tale azione n on può neanche essere proposta dal PM dopo la morte di uno

dei coniugi.

In pendenza del giudizio di impugnazione può essere disposta la separazione dei coniugi, che si

distingue dalla separazione personale; infatti, quest’ultima presuppone che la prosecuzione della

convivenza sia diventata intollerabile o tale da recare grave pregiudizio all’educazione della prole.

Invece la separazione che si ottiene dall’impugnativa del matrimonio serve ad ovviare al disagio

dalla coabitazione tra i coniugi mentre è in corso il giudizio di annullamento o di nullità: è perciò

rimesso alla valutazione del giudice disporla o meno.

6. IL MATRIMONIO PUTATIVO

La rigorosa conseguenza dell’applicazione al matrimonio invalido dei principi generali in tema di

dichiarazione di nullità e di annullamento di un negozio dovrebbe essere questa: in virtù dell’efficacia

dichiarativa dell’accertamento della nullità e dell’efficacia retroattiva della pronunzia di annullamento i

coniugi dovrebbero considerarsi come se non fossero mai stati uniti da vincolo matrimoniale ed i figli

come illegittimi. La legge invece concede in taluni casi e sotto determinati profili efficacia del

matrimonio invalido.

In primo luogo, se i coniugi sono in buona fede, il matrimonio si considera valido, e dunque

pienamente produttivo di effetti tra coniugi , fino alla pronunzia della sentenza, la quale, dunque,

opera ex nunc, anziché ex tunc (perciò si parla di matrimonio putativo, da putare, ossia credere:

matrimonio che i coniugi credevano valido).

Il regime degli effetti del matrimonio invalido nei confronti dei figli è destinato a essere modificato con

l’attuazione della recente riforma sulla filiazione, che prevede il superamento di ogni pregressa

distinzione tra figli legittimi e figli naturali; stabilendosi in via generale che “il matrimonio nullo ha gli

effetti del matrimonio valido rispetto ai figli”. Se in buona fede è uno solo dei coniugi, gli effetti del

matrimonio putativo si verificano soltanto in favore suo e dei figli.

Se entrambi i coniugi son in malafede, gli effetti del matrimonio si producono comunque nei confronti

dei figli, a meno che la nullità dipenda da incesto, nel qual caso il figlio può essere riconosciuto

previa autorizzazione del giudice se ciò sia conforme agli interessi del figlio. Prima della novella di

cui alla legge 219/2012 lo stesso limite valeva nel caso di nullità del matrimonio derivante da

bigamia; oggi tale limite è stato soppresso.

La legge estende le regole sull’efficacia del matrimonio putativo alle ipotesi di invalidità derivante da

violenza e timore, in cui non si potrebbe parlare di buona fede, perché il coniuge che contrae le

nozze sotto l’influsso della minaccia o del timore non ignora il vizio che inficia il suo consenso.

Sennonché l’estensione è giustificata dalla considerazione che la volontà del coniuge non è stata

libera.

La buona fede si presume e deve sussistere soltanto nel momento della creazione del vincolo

matrimoniale, a nulla rilevando la conoscenza successivamente intervenuta della causa che ne vizia

la validità.

Non può ricorrere la figura del matrimonio putativo nel caso in cui il matrimonio sia addirittura

inesistente o comunque del tutto privo di effetti nell’ordinamento giuridico italiano perché, essendo

stato celebrato con rito religioso, non è stato trascritto nei registri dello Stato civile.

(IL MATRIMONIO CONCORDATARIO E IL MATRIMONIO CELEBRATO DAVANTI A MINISTRI DI

ALTRI CULTI)

APPUNTI DI LEZIONE

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1. NOZIONI GENERALI

Mentre la disciplina del matrimonio è unica, comunque siano celebrate le nozze, il matrimonio in

quanto atto contempla diverse forse. Accanto al matrimonio celebrato civilmente può aversi il

matrimonio concordatario (religioso), che in base agli accordi del 1929 tra Stato e Chiesa, produce

anche effetti civili. Nel ’84 è stato sottoscritto sempre a Roma un accordo di revisione del concordato

con il quale il matrimonio concordatario è stato confermato ed meglio disciplinato.

Sono pertanto riconosciuti gli effetti civili al matrimonio concordatario in presenza di alcune

condizioni.

Si tratta non di una semplice forma dell’atto di celebrazione, ma di un matrimonio canonico, retto

dalla disciplina del diritto canonico, che riceve effetti dall’ordinamento dello Stato. Proprio per questo

eventuali sentenze di annullamento pronunciate dall’autorità ecclesiastica, possono diventare efficaci

di fronte all’ordinamento dello Stato previa delibazione da parte della Corte d’Appello. Si discute se,

anche dopo l’accordo di revisione dell’84, i tribunali ecclesiastici abbiano conservato una

giurisdizione esclusiva sulla validità dei matrimonio concordatari, ovvero se in materia possano

anche decidere i Tribunali dello Stato. Con la disciplina relativa al matrimonio concordatario, si è

introdotta nel nostro ordinamento una differenzazione di trattamento giuridico tra cittadini per motivi

di religione, essendo la scelta tra i due riti, civile e canonico, consentita unicamente ai cattolici. La

Corte Costituzionale si è pronunciata nel senso che tale discriminazione non configura una

violazione del principio di eguaglianza (art 3 della Cost), perché la discriminazione risulta

espressamente consentita da altra norma costituzionale (art 7 comma 2), che per la disciplina dei

rapporti tra Stato e Chiesa rinvia ai Patti Lateranensi. Ciò non preclude il controllo di costituzionalità

delle leggi di esecuzione del regime concordatario.

2. LE MODALITA’ PER IL RICONOSCIMENTO DELL’EFFICACIA CIVILE DEL MATRIMONIO

CONCORDATARIO

Anche la celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta dalle pubblicazioni, affisse

alla porta della chiesa parrocchiale dopo che il parroco abbia accertato che non vi siano

impedimenti. Affinchè il matrimonio concordatario produca effetti civile occorro anche le pubblicazioni

alla porta della casa comunale. L’ufficiale di stato civile deve rifiutare le pubblicazioni se accerta che

il matrimonio canonico non potrebbe essere trascritto, in quanto sussistano situazioni che

impedirebbero al matrimonio di acquistare efficacia nell’ordinamento giuridico dello Stato.

La mancanza di pubblicazioni civili non costituisce ostacolo alla trascrizione del matrimonio canonico

che sia stato egualmente celebrato; peraltro il parroco si asterrà dal procedere alla celebrazione del

matrimonio concordatario quando manchino le pubblicazioni civili.

Eseguite le pubblicazioni può avvenire la celebrazione da parte del ministro del culto. Affinchè un

matrimonio religioso possa acquistare effetti civili occorre che:

- Il parroco celebrante o il suo delegato illustri ai nubendi gli effetti civili del matrimonio

mediante lettura degli articoli 143, 144 e 147 del CC;

- Dell’atto di matrimonio, siano redatti, a cura del celebrante, due originali;

- Uno degli originali dell’atto di matrimonio sia trasmesso a cura del parroco, entro 5

giorni dalla celebrazione, all’ufficiale di stato civile per la trascrizione nei registri dello stato

civile.

3. LA TRASCRIZIONE DEL MATRIMONIO CANONICO

La trascrizione del matrimonio concordatario negli atti dello stato civile è una formalità di carattere

costitutivo, e in sua mancanza tale matrimonio rimane un atto solo religioso, irrilevante per

l’ordinamento dello Stato. Tuttavia gli effetti civili non si producono dal giorno della trascrizione, ma

da quello della celebrazione (efficacia retroattiva).

I casi di intrascrivibilità del matrimonio canonico, elencati nell’accordo di evisione del Concordato

sono: - Quando gli sposi non rispondano ai requisiti della legge civile circa l’età richiesta per

la celebrazione;

- Quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera

inderogabile.

La scelta di celebrare il matrimonio concordatario, e quindi di ottenere poi la trascrizione, è

impugnabile qualora sia stata effettuata da persona in stato di incapacità naturale.

Se la trascrizione del matrimonio concordatario è stata omessa, per qualsiasi causa, può essere

richiesta in ogni tempo la cosiddetta trascrizione tardiva che deve essere richiesta da entrambi i

coniugi o da uno a patto che l’altro sia d’accordo. La necessità di un consenso attuale del coniuge di

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colui che richiede la trascrizione porta ad escludere l’ammissibilità della trascrizione del matrimonio

post mortem per escludere eventuali interessi successori. È necessario anche che entrambi i

coniugi, dal momento della celebrazione a quello della trascrizione, abbiano conservato lo stato di

libertà. Anche la trascrizione tardiva ha effetti retroattivi, perciò i figli nati dopo la celebrazione e

prima della trascrizione si considerano egualmente legittimi,; tuttavia tale trascrizione non pregiudica

i diritti legittimamente acquisiti dai terzi.

4. LA GIURISDIZIONE ECLLESIASTICA IN MATERIA MATRIMONIALE

I coniugi per vedere dichiarare nullo il matrimonio canonico trascritto, non potevano rivolgersi ai

giudici italiani, ma all’organo competente secondo il diritto canonico; una volta divenuta definitiva la

decisione dell’autorità ecclesiastica, per renderla esecutiva nei confronti dello Stato occorreva

chiedere alla Corte d’Appello competente per il territorio, di renderla efficace nell’ordinamento civile,

con un procedimento analogo a quello di delibazione di una sentenza straniera.

Nella revisione del Concordato non si è fatto cenno alla riserva della giurisdizione ecclesiastica in

ordine alle cause concernenti la validità dei matrimoni canonici trascritti, cosicché anche il giudice

italiano potrebbe decidere sulla validità o meno del matrimonio celebrato secondo il rito canonico,

ma trascritto nei registri dello stato civile e dunque dotati di efficacia anche per l’ordinamento

giuridico dello Stato. La Corte di Cassazione ha però continuato a ribadire l’affermazione per cui

sussisterebbe, dopo l’accordo di revisione, una giurisdizione concorrente.

Quanto alle condizioni necessarie affinchè le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai

tribunali ecclesiastici siano dichiarate efficacia nella Repubblica, l’accordo dell’84 richiede che la

Corte d’Appello competente per territorio accerti:

- Che il giudice ecclesiastico era competente a conoscere della causa;

- Che nel procedimento davanti al tribunale ecclesiastico sia stato assicurato alle parti

il diritto di agire e resistere in giudizio in modo non difforme dai principi fondamentali

dell’ordinamento italiano;

- Che ricorrano le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la

dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere.

In particolare, la Corte d’Appello può negare la dichiarazione di esecutività in Italia di una sentenza

ecclesiastica di nullità di matrimonio quando la ritenga contraria a i principi del nostro ordine

pubblico.

Occorre che le regole applicate e gli effetti cui conduce la sentenza straniera non contrastino con i

principi fondamentali del nostro ordinamento.

Costituisce principio di ordine pubblico l’affidamento del coniuge sulla serietà della volontà

manifestata dall’altra e sull’efficacia del vincolo. È ritenuta insuscettibile di acquisire efficacia nel

nostro ordinamento una sentenza canonica che abbia dichiarato l’invalidità di un matrimonio in base

ad una unilaterale intenzione di uno solo dei coniugi.

Non sin ritiene che costituiscano regole di ordine pubblico i termini decadenziali previsti dalla legge

civile per l’impugnazione del matrimonio. È suscettibile di acquistare efficacia nell’ordinamento

italiano una sentenza ecclesiastica che dichiari nullo per simulazione un matrimonio pur dopo il

decorso dei termini previsti dalla legge. La giurisprudenza più recente ritiene che possa essere

ostativa alla delibazione della sentenza ecclesiastica il fatto che i coniugi abbiano a lungo convissuto

prima della proposizione della domanda di nullità e tra loro si sia istaurato un vero e proprio

consortium vitae, tale da rivelare il superamento della originaria causa di nullità.

Peraltro, ogni questione relativa alla validità della trascrizione di un matrimonio canonico è senz’altro

di competenza dell’autorità giudiziale italiana.

Tutte le disposizione relative al matrimonio putativo si applicano anche la caso in cui si annullata la

trascrizione di un matrimonio canonico o venga resa esecutiva in Italia una sentenza ecclesiastica

che dichiari la nullità del matrimonio religioso.

Anche rispetto ai matrimoni concordatari rimane ferma la giurisdizione del giudice italiano per tutti i

provvedimenti relativi alla separazione tra coniugi o alla cessazione degli effetti civili (divorzio)

prodotti dal matrimonio canonico trascritto. Nessun provvedimento del giudice italiano, comporta

conseguenza alcuna nell’ordinamento canonico.

Nel caso in cui, nella pendenza di un giudizio di separazione o di divorzio, venga resa esecutiva

nell’ordinamento italiano una sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio, poiché ciò determina il

venir meno del vincolo coniugale, il procedimento di separazione o di divorzio non possono

proseguire e i provvedimenti emessi vengono travolti; se però, prima che la sentenza ecclesiastica

venga resa esecutiva, passa in giudicato una sentenza di scioglimento del matrimonio, allora gli

effetti di tale giudicato sono intangibili dalla successiva delibazione della sentenza ecclesiastica di

nullità.

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La delibazione di una sentenza ecclesiastica di nullità non può incidere sugli effetti di una sentenza

di divorzio già pronunciata tra le stesse parti.

5. IL MATRIMONIO CELEBRATO DAVANTI A MINISTRO DI UN CULTO ACATTOLICO

Al fine di evitare o attenuare la disparità di trattamento tra cattolici e acattolici, la legge 1159 del

1929 ammise che anche il matrimonio celebrato davanti a un ministro di un culto diverso da quello

cattolico produca gli stessi effetti civili del matrimonio celebrato davanti all’ufficiale dello stato civile.

Questo matrimonio è integralmente regolato dal CC anche per quanto riguarda i requisiti di validità:

l’unica sua particolarità consiste nella forma della celebrazione, che avviene, in seguito ad

autorizzazione dell’ufficiale dello stato civile, davanti a un ministro del culto a cui appartengono i

nubendi.

Anche tale matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile italiano, perché produca

effetti civili e si esclude, in assenza di una specifica norma, l’ammissibilità di una trascrizione tardiva.

Nell’arco degli ultimi anni parecchie confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno stipulato

intese con l Stato italiano; pertanto, per quest’ultimi vige la disciplina che tendenzialmente ricalca il

modello concordatario, riconoscendo efficacia civile al matrimonio celebrato secondo le norme

religiose, a condizione che l’atto sia trascritto nei registri dello stato civile, mentre per il resto delle

altre confessioni religiose, permane il regime matrimoniale così come articolato nel 1929.

IL MATRIMONIO: IL REGIME DEL VINCOLO

1. DIRITTI E DOVERI PERSONALI DEI CONIUGI

Per l’art 29 della Cost il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Al

contrario il testo originario del CC era improntato alla supremazia del marito, identificato come il

capo della famiglia.

La riforma del 1975 ha sostituito gli art 143 – 148 del CC, dedicati ora ai diritti e doveri che nascono

dal matrimonio, ed ha affermato come primo e fondamentale principio regolatore dei rapporti

coniugali quello per cui con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono

i medesimi doveri.

Tornando al regime del rapporto coniugale, in armonia con il principio di eguaglianza , l’attuale

disciplina impegna i coniugi a concordare tra loro l’indirizzo della vita familiare e la residenza della

famiglia, che va fissata, non più ad arbitrio del marito, ma secondo le esigenze di entrambi e quelle

preminenti della famiglia stessa.

La riforma ha consentito pure che i coniugi abbiano un diverso domicilio; inoltre si è previsto, che

ciascuno dei coniugi, in caso di disaccordo, possa rivolgersi, senza formalità, al giudice per

chiedergli che cerchi di raggiungere una soluzione concordata. Qualora il disaccordo concerna la

fissazione della residenza o altri affari essenziali, i coniugi potranno congiuntamente ed

espressamente chiedere al giudice di adottare la soluzione che ritenga più adeguata alle esigenze

dell’unità e della vita della famiglia. (intervento questo di rara applicazione).

Costituisce eccezione alla regola dell’eguaglianza tra i coniugi, la norma che prevede l’aggiunta del

cognome maritale a quello della moglie, così come i figli nati all’interno del matrimonio assumono, in

base ad una regola consuetudinaria di origine remote, il cognome paterno. Si tratta di un regime da

tempo controverso e fatto oggetto di proposte di revisione.

Dal matrimonio derivano l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza, alla collaborazione e alla

coabitazione.

La fedeltà coniugale non è più oggetto di considerazione da parte del diritto penale. L’adulterio non è

più causa autonoma di separazione per colpa. È da ritenere che la fedeltà costituisca contenuto di

un vero e proprio obbligo giuridico, pur se sfornito di apposita specifica sanzione, e conservi un suo

rilievo non soltanto quale presupposto per l’eventuale applicazione del nuovo capoverso dell’art 155

del CC (l’imputazione ad un coniuge della responsabilità della separazione), ma quale elemento

caratterizzante il modello di matrimonio che il legislatore propone ai cittadini, ed in cui la comunione

di vita coniugale implica una relazione personale tra gli sposi a carattere esclusivo. Pertanto

costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà non soltanto intrattenere rapporti sessuali con persone

diverse dal coniuge, ma pure stabilire con terzi rapporti che, per la loro intensità o per la loro

modalità di svolgimento, risultino incompatibili con la posizione prioritaria che dovrebbe essere

riservata al coniuge.

È scomparsa ogni differenza nella valutazione giuridica dell’infedeltà del marito e della maglie, che

ancora della legislazione del 1942 erano oggetto di disciplina differenziata.

Il testo originario dell’art 143 del CC, si limitava ad enunciare, tra gli obblighi reciproci, quello

dell’assistenza. La riforma ha ritenuto di specificarne il contenuto aggiungendo gli aggettivi morale e

materiale.

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Nuovo è l’obbligo della collaborazione nell’interesse della famiglia, che tende a sottolineare che il

governo del gruppo familiare deve essere il risultato di una consultazione e di un dialogo continuo tra

i coniugi e, che questi devono essere pronti a sacrificare eventuali interessi individuali per

privilegiare le esigenze obiettive della famiglia.

Per quanto riguarda i doveri a contenuto non patrimoniale, dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco

della coabitazione; presupposto è che i coniugi abbiano fissato, di comune accordo, la residenza

della famiglia.

L’interruzione della convivenza non costituisce violazione se dipende da giusta causa. L’abbandono

ingiustificato della residenza familiare può invece dar luogo a sanzioni a carico del coniuge

allontanatosi; però il legislatore qualifica giusta causa di allontanamento la proposizione di una

domanda di separazione o di annullamento o di divorzio.

Tutti questi obblighi sono di carattere personale e insuscettibili di coercizione: tuttavia il giudice, nel

pronunciare la separazione, può dichiarare a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione,

dichiarazione che comporta conseguenze sfavorevoli per il coniuge che ne sia colpito. Si fa strada,

in giurisprudenza e in dottrina, l’idea per cui l’inadempimento di tali doveri possa rilevare anche

quale fondamento di una responsabilità risarcitoria in capo al coniuge responsabile della violazione.

Di recente il legislatore ha avvertito la necessità di intensificare la protezione delle posizioni

soggettive all’interno della famiglia con l’introduzione di specifiche misure preventive e sanzionatorie

contro la violenza nelle relazioni familiari, sanzioni sia penali, sia mediante strumenti civilistici come

gli ordini di protezione, cioè l’ordine di cessazione della condotta pregiudizievole e di allontanamento

dalla casa familiare del coniuge o convivente responsabile della violenza.

Nel caso in cui tra i coniugi penda un processo di separazione o di divorzio, le misure di protezione

vengono adottate dal giudice nell’ambito del relativo procedimento.

La riforma del 1975 ha ribadito la parificazione tra i coniugi anche sul piano dei rapporti patrimoniali.

In tal modo i rapporti economici non vengono più a trovarsi condizionati e connessi con quelli

personali.

2. LA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Nonostante fosse ispirato al principio dell’indissolubilità del matrimonio, anche il CC prevedeva la

possibilità di una separazione personale dei coniugi, ossia di una cessazione legalmente sanzionata

del loro obbligo di convivere.

Dal divorzio la separazione personale differisce nettamente perché non comporta la cessazione

degli effetti giuridici del matrimonio, ma un nuovo modo di essere del rapporto. Cessa, infatti, tra i

coniugi, l’obbligo di convivenza, e anche gli altri obblighi vengono diversamente regolati.

La separazione è vista dalla legge come situazione in sé transitoria o precaria, in quanto può essere

fatta cessare in qualsiasi momento con una riconciliazione, che può manifestarsi anche con la

ripresa della convivenza.

Il codice si occupa solo della separazione legale: si può però anche avere una separazione di fatto,

ossia un’interruzione della convivenza coniugale non sanzionata, ma voluta ed attuata liberamente

sulla base di un previo accordo informale dei coniugi, o per il rifiuto unilaterale di uno di essi a

proseguire la vita in comune al quale l’altro si sia adattato, o semplicemente perché ciascun membro

della coppia segue il proprio destino disinteressandosi dell’altro. La separazione di fatto non

determina automatiche conseguenze giuridiche, anche se, dopo un lungo periodo di separazione,

sarebbe difficile qualificare come ingiustificato il rifiuto dell’altro coniuge a ricominciare una vita in

comune.

La separazione legale può essere giudiziale o consensuale.

Secondo le vecchie norme, la separazione giudiziale poteva essere ottenuta da un coniuge soltanto

adducendo una colpa dell’altro. Non era ammessa una domanda di separazione fondata sul fatto di

non voler più continuare la vita in comune con l’altro coniuge, ma senza poterli addebitare specifiche

colpe, così come non era ammessa la separazione neppure in casi in cui situazioni incolpevoli

rendevano troppo penosa la convivenza.

Oggi invece a ciascun coniuge è concesso di chiedere la separazione per il fatto solo che la

prosecuzione della convivenza sia diventata intollerabile, tale da recare grave pregiudizio alla

educazione della prole. Qualora, peraltro, sia possibile far risalire la responsabilità della fallimento

della vita in comune, il giudice, purchè gli sia chiesto, può dichiarare nella sentenza a quale dei

coniugi sia addebitabile la separazione, il che spiega effetti di ordine patrimoniale e successorio.

Qualora uno dei coniugi non abbia redditi propri adeguati a consentirgli di conservare il precedente

tenore di vita, il giudice può imporre all’latro l’obbligo di versare un assegno periodico, la cui entità

deve essere determinata tenendo conto dei redditi del coniuge obbligato e dei bisogni dell’altro.

Peraltro questo assegno non può essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la

responsabilità della separazione, al quale, ricorrendone i presupposti, può essere riconosciuto

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soltanto il diritto agli alimenti. Il coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione

vede gravemente limitati anche i suoi diritti successori nei confronti del patrimonio dell’altro coniuge.

La statuizioni contenute nella sentenza di separazione possono essere in qualsiasi momento

revocate o modificate dal tribunale per tenere conto di eventuali mutamenti della situazione di fatto.

Il giudice può vietare alla moglie l’uso del cognome del marito e può autorizzare questa a non usare

il cognome stesso, qualora possa derivargliene grave pregiudizio.

La separazione può essere anche consensuale, per la quale non è sufficiente il solo consenso dei

coniugi, che si mettono d’accordo tra loro sulle condizioni della separazione: perché l’accordo di

separarsi produca effetti giuridici occorre l’omologazione del tribunale. Tale provvedimento non è una

semplice formalità, non solo perché prima di concedere l’omologazione il presidente del tribunale

deve esperire un tentativo di conciliazione, ma soprattutto perché l’accordo dei coniugi non può

essere omologato qualora sia in contrasto con l’interesse dei figli.

Quanto agli effetti, con la separazione personale cessano per entrambi i coniugi l’obbligo di

convivenza e di assistenza; l’obbligo di fedeltà risulta attenuato, nel senso che non è ritenuto di per

sé illecito il comportamento del coniuge separato che intrecci nuove relazioni sentimentali, mentre è

incompatibile con i residui doveri derivanti dal vincolo matrimoniale una condotta tale da risultare

lesiva della reputazione dell’altro coniuge. Non cessa l’obbligo della collaborazione, specie con

riguardo ai figli. Cessa la presunzione di paternità. Si sciogli la comunione legale dei beni.

Gli effetti della separazione cessano in caso di riconciliazione; non basta una generica

riappacificazione, o il ristabilimento dei rapporti distesi e sereni tra i coniugi , e neppure

l’instaurazione di regolari frequentazioni, ma occorre la ricostituzione di una vera comunione di vita

tra i coniugi.

In caso di riconciliazione, precisa la legge, la separazione può essere nuovamente pronunciata

soltanto per fatti posteriori alla riconciliazione stessa.

La riconciliazione comporta la ricostituzione, con effetti ex nunc, della comunione legale

eventualmente esistente tra i coniugi prima della separazione. Di tale evento deve essere data

pubblicità per rendere opponibili ai terzi gli effetti della ricostituzione della comunione.

3. LO SCIOGLIEMENTO DEL MATRIMONIO. IL DIVORZIO

Secondo il CC del 1942 il matrimonio non poteva sciogliersi che con la morte di uno dei coniugi. La

legge 1 dicembre 1970 numero 898, ha introdotto anche in Italia l’istituto del divorzio. Il primo articolo

di questa legge parla di scioglimento del matrimonio civile e di cessazione degli effetti civili del

matrimonio concordatario; la legge non usa il termine divorzio.

Questa è stata oggetto di modifiche dalla legge 1 agosto 1978 numero 436, e poi dalla legge 6

marzo 1987 numero 74.

Prima di parlare del divorzio, completiamo il discorso relativo all’altra causa di scioglimento del

matrimonio, già prevista dal codice, ossia la morte di uno dei coniugi.

È da notare che la condizione di vedovo non è equiparabile in tutto e per tutto a quella del non

coniugato, in quanto il matrimonio, sebbene sciolto, continuo a produrre i suoi effetti.

Alla morte è equiparata la dichiarazione di morte presunta, che consente al coniuge superstite di

contrarre legittimamente nuove nozze. Tuttavia, qualora la persona presunta morta ritornasse, il

nuovo matrimonio risulterebbe invalido. Si applicano i principi generali in teme di invalidità del

matrimonio: perciò, se sussistono i requisiti soggettivi, valgono le regola stabilite per il matrimonio

putativo.

L’introduzione del divorzio fu accompagnato da polemiche che provocarono un referendum popolare

abrogativo, che, il 12 maggio 1974, si è concluso con il rigetto del quesito referendario.

Nei confronti della legge istitutiva del divorzio erano stati avanzati pure dubbi di legittimità

costituzionale in relazione al cosiddetto matrimonio concordatario, ossia al matrimonio religioso. La

Corte Costituzionale ha peraltro giudicato infondata la questione sollevata, precisando che con il

Concordato lo Stato ha assunto esclusivamente l’impegno di riconoscere al matrimonio contratto

secondo il rito canonico,e trascritto negli atti dello stato civile, gli stessi effetti del matrimonio civile,

conservando pienamente, quindi, il potere di disciplinare tali effetti, anche in ordine alla loro durata

nel tempo e quindi pure in ordine alla loro indissolubilità o meno ante mortem di uno dei coniugi,

senza che, a tal fine, sia possibile contrapporre matrimonio civile e matrimonio concordatario.

Il nostro ordinamento, a differenza di altri, non ammette né il divorzio consensuale, fondato

esclusivamente sulla volontà concorde dei coniugi, né il cosiddetto divorzio-sanzione, ossia

giustificato come reazione ad una colpa di un coniuge verso l’altro.

Il divorzio si atteggia nell’ordinamento italiano quale rimedio al fallimento coniugale. L’accertamento

di tale dissoluzione dell’unione coniugale, ai fini dello scioglimento, con i conseguenti effetti giuridici,

del vincolo matrimoniale, è però ammissibile esclusivamente quando ricorra una delle cause indicate

dall’arte 3 della legge.

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Tra queste cause, quella di gran lunga più importante è costituita dalla separazione personale dei

coniugi, protrattasi ininterrottamente per ameno 3 anni. deve però trattarsi o di separazione

giudiziale e di separazione consensuale omologata. I tre anni decorrono non già dalla data del

passaggio in giudicato della sentenza stessa, bensì dalla data dell’udienza iniziale del procedimento.

La separazione deve essere ininterrotta. È invece irrilevante la semplice separazione di fatto.

Le altre cause che rendono ammissibile il divorzio, enumerate dall’art 3, sono:

- Una condanna penale, passata in giudicato, di particolare gravità;

- Una condanna penale per reati in danno del coniuge o di un figlio;

- Ecc.

In caso di sentenza di rettificazione dell’attribuzione del sesso di uno dei coniugi l’originario regime

prevedeva la proponibilità di una domanda di divorzio; per effetto del decreto legislativo 1 settembre

2011 numero 150, la sentenza di rettificazione determina ipso iure lo scioglimento del matrimonio o

la cessazione dei suoi effetti civili.

Ricorrendo una di tali fattispecie, uno dei coniugi, ovvero anche entrambi congiuntamente, possono

chiedere al giudice di pronunciare lo scioglimento del matrimonio contratto a norma del CC, ovvero

nel caso di matrimonio concordatario, la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione

del matrimonio.

In tutti i casi il giudice deve esperire pregiudizialmente un tentativo di conciliazione. Con

l’introduzione del divorzio nel nostro ordinamento sono diventate suscettibili di deliberazione pure le

sentenze straniere di divorzio.

Con la sentenza di divorzio il Tribunale può disporre l’obbligo per un coniuge di corrispondere

all’altro un assegno periodico, purchè quest’ultimo non abbia mezzi adeguarti o comunque non

possa procurarseli per ragioni oggettive. La misura dell’assegno è determinata discrezionalmente,

tenendo conto di numerosi fattori, menzionati dalla legge, e deve essere adeguato a consentire al

coniuge di conservare un tenore di vita analogo a quello goduto durante il matrimonio.

La sentenza deve anche stabilire un criterio di adeguamento automatico periodico dell’assegno, con

riferimento agli indici di rivalutazione monetaria.

Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in un’unica soluzione, purchè l’attribuzione sia

ritenuta equa dal tribunale.

L’obbligo di corresponsione dell’assegno, peraltro, cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove

nozze. Se, invece, il beneficiario dell’assegno istaura una convivenza more uxorio nell’ambito della

quale riceve dal partner sostegno economico, ciò, secondo la giurisprudenza, può rilevare come

elemento di fatto idoneo a giustificare una revisione dei provvedimenti economici, ma non comporta

una perdita definitiva del diritto all’assegno. Qualora la convivenza cessasse, l’ex coniuge che

venisse nuovamente a trovarsi in stato di bisogno potrebbe domandare il ripristino del trattamento

economico a suo favore.

4. I PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI NELLA CRISI DELLA COPPIA (SEPARAZIONE,

DIVORZIO, CESSAZIONE DELLA CONVIVENZA, INVALIDITA’ DEL MATRIMONIO).

L’AFFIDAMENTO CONDIVISO

La recente legge 8 febbraio 2006 numero 54, ha ridisegnato l’assetto dei provvedimenti relativi ai figli

di coppie separate. La legge ha novellato il CC, modificando l’art 155 e introducendo nuovi articoli

(155-bis e 155-sexies).

Le nuove norme si applicano a tutti i casi di dissoluzione della coppia genitoriale, e dunque anche in

caso di divorzio e di invalidità del matrimonio, nonché nei procedimenti relativi ai figli di genitori non

coniugati.

L’unitarietà della disciplina è stata rimarcata dalla recentissima riforma della filiazione (legge numero

219/2012) e dalle previsioni dello schema di decreto legislativo di attuazione. quest’ultimo intervento

normativo prevede l’unificazione del Titolo IX del Libro primo del codice della disciplina dei rapporti

tra genitori e figli.

La disciplina dell’affidamento dei figli introdotta nel 2006 non risulta, quanto al suo contenuto

sostanziale, modificata dalla recente riforma della filiazione.

Secondo il regime vigente fino alla riforma del 2006 il giudice, nel pronunciare la separazione,

doveva altresì stabilire a quale dei genitori dovessero essere affidati i figli minori (affidamento

esclusivo); al genitore non affidatario spettava il diritto di visitare i figli e di concorrere alle decisioni di

maggiore importanza: ne scaturivano accese dispute.

La giurisprudenza aveva elaborato altri modelli, quali l’affidamento congiunto o alternato, che erano

stati recepiti dalla legge sul divorzio, per effetto della riforma del 1987.

La nuova legge, in linea del resto con le enunciazioni della Convenzione internazionale sui diritti del

Fanciullo, pone come regola fondamentale l’affidamento condiviso.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 130

L’art 155 CC esordisce infatti affermando che anche in caso di separazione i figli hanno diritto di

conservare un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori. A tale scopo il giudice,

nell’emanare i provvedimenti relativi alla prole, deve avere di mira esclusivamente l’interesse

materiale e morale della prole stessa. L’affidamento esclusivo si connota, dunque, come fattispecie

di carattere eccezionale, che il giudice deve specificatamente motivare. Il secondo comma dell’art

115-bis CC dispone che ciascun coniuge ha sì diritto di chiedere in qualsiasi momento l’affidamento

esclusivo, ma se la domanda risulta manifestamente infondata il giudice né può tenere conto ai fini

dei provvedimenti da adottare nella disciplina dei rapporti tra genitori e figli, oltre a poter

eventualmente condannare l’istante al risarcimento dei danni per lite temeraria. È evidente la ratio

della nuova disciplina: non si tratta più di scegliere il genitore più adatto a curarsi dei figli;

l’affidamento è stabilito dalla legge come congiunto e un diverso assetto è consentito soltanto se il

rapporto con uno dei genitori è causa di pregiudizio per il figlio.

Di regola, il giudice dispone l’affidamento condiviso dei figli, precisando in pari tempo presso quale

dei genitori gli stessi sono collocati, ossia abitualmente. Il provvedimento del giudice deve

determinare i tempi e i modi della presenza dei figli presso ciascun genitore.

Per favorire intese fra i genitori, il giudice prende atto degli eventuali accordi tra i genitori, se non

contrari agli interessi dei figli.

La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, e in caso di disaccordo, provvede il giudice.

I provvedimenti relativi ai figli sono sempre modificabili.

Ai fini dell’emanazione dei provvedimenti relativi alla prole il giudice può assumere anche d’ufficio i

mezzi di prova che ritiene necessari; deve, inoltre, disporre l’audizione del minore che abbia

compiuto i 12 anni, o anche quello di età inferiore, se dotato di discernimento.

Quanto ai provvedimenti economici, la legge concede anzitutto rilevanza agli accordi liberamente

sottoscritti dai coniugi; in ogni caso, ciascun genitore deve provvedere al mantenimento dei figli in

misura proporzionale al proprio reddito; se necessario, è il giudice a fissare la misura dell’assegno di

mantenimento che uno dei genitori deve versare all’altri, in considerazione delle esigenze del figlio.

L’assegno è soggetto a rivalutazione secondo i parametri ISTAT, per adeguarlo alla svalutazione del

potere d’acquisto della moneta.

Qualora la coppia abbia figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, il giudice valute la

circostanze, può disporre il pagamento di un assegno periodico, che, salvo diversa determinazione

del giudice, è versato direttamente al figlio. Nel caso di figli maggiorenni portatori di handicap grave,

si applica integralmente la disciplina prevista per il caso di figli minori.

Attenzione richiede la disciplina della casa familiare. La legge stabilisce che il godimento della casa

familiare è attribuito perseguendo prioritariamente l’interesse dei figli. Inoltre il giudice deve tenere

conto dell’assegnazione della casa familiare ai fini della regolazione dei rapporti economici tra i

genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Qualora il giudice disponga l’affido condiviso dei

figli con collocamento presso la madre, potrà anche attribuire alla madre il godimento della casa

familiare, ancorché questa sia di proprietà comune o esclusiva dell’altro coniuge.

Il provvedimento di assegnazione è espressamente suscettibile di trascrizione ai fini della sua

opponibilità ai terzi che dovessero acquistare diritti sull’immobile.

L’art 155-quater CC stabilisce inoltre che il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel

caso in cui l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare, oppure

contragga nuovo matrimonio o conviva stabilmente more uxorio.

La Corte Costituzionale ha precisato che la norma deve interpretarsi nel senso che l’assegno non

viene meno automaticamente per effetto del nuovo matrimonio del coniuge divorziato assegnatario o

dell’instaurazione di una convivenza more uxorio, ma la decadenza del diritto all’assegnazione è

subordinata ad un giudizio di conformità all’interesse del minore.

Ancora, l’art 155-quater si chiude con una disposizione incidente in generale sull’assetto dei rapporti

tra coniugi. Si prevede che qualora uno dei due coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro può

chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la revisione degli accordi o

dei provvedimenti in precedenza adottati, ivi compresi quelli economici.

IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

1. PRINCIPI GENERALI

La riforma del diritto di famiglia ha inciso in modo più profondo sui rapporti patrimoniali tra coniugi.

Con il CC del 1942, tali rapporti erano disciplinati in questo modo: il marito aveva il dovere di

mantenere la moglie, senza che assumessero rilievo le condizioni economiche di quest’ultima; la

moglie doveva contribuire al mantenimento del marito solo quando questi si trovasse in condizioni di

bisogno; il regime legale dei rapporti patrimoniali tra coniugi era quello della separazione dei bei. Tra

le convenzioni matrimoniali possibili, l’unica ad avere una certa applicazione era quella volta

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 131

costituire una dote, ossia ad attribuire al marito, da parte della moglie o di altri per lei, dei beni

destinati ad aiutarlo nell’adempimento del dovere di mantenere la famiglia, ma con obbligo di

restituzione allo scioglimento del matrimonio.

La riforma ha inteso equiparare la posizione giuridica dei coniugi, ma ha ritenuto anche necessario

introdurre un nuovo regime legale di tali rapporti, il regime di comunione, volto a determinare la

condivisione, da parte dei coniugi, degli incrementi di ricchezza conseguiti dai componenti della

coppia, anche per effetto dell’attività separata di ciascuno di essi, durante il matrimonio. In tal modo

si mirava ad attuare un principio di solidarietà economica tra i coniugi.

Anche il regime vigente prevede che i coniugi possano accordarsi per adottare un regime di

separazione dei beni, il quale implica che ciascuno dei coniugi conservi la titolarità esclusiva di tutti i

beni da lui acquistati successivamente al matrimonio; ma, in mancanza di un simile accordo o di

altra convenzione matrimoniale, si applica automaticamente il regime della comunione legale.

2. L’OBBLIGO DI CONTRIBUZIONE PER IL SODDISFACIMENTO DEI BISOGNI DELLA FAMIGLIA

Anzitutto il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di contribuire, ciascuno in relazione alle

proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, ai bisogni della famiglia

(art 143 CC).

Allo stesso modo, il seguente art 148 stabilisce che i genitori devono adempiere l’obbligo di

mantenere, istruire ed educare la prole in proporzione alle rispettive sostanze e secondo le loro

capacità di lavoro professionale o casalingo.

Il legislatore ha voluto dire, da un lato, che entrambi i coniugi hanno il dovere di attivarsi per porre a

frutto la loro capacità di lavoro, dall’altro lato, che pure attività casalinga, sebbene non produttiva di

reddito, costituisce un modo per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Il

riferimento alle sostanze consente di affermare che non si deve tenere conto soltanto dei redditi, ma

anche appunto delle sostanze, ossia dei cespiti patrimoniali di cui ciascun coniuge è titolare.

Ciò che è più grave, gli art 143 e 148, si preoccupano di regolare il concorso di ciascun coniuge alle

esigenze economiche della famiglia, ma non chiariscono quale sia il tutto, cui ciascun coniuge deve

contribuire, ossia non chiariscono l’entità complessiva dei mezzi che i coniugi devono destinare alla

famiglia.

Sono possibili due tesi. Secondo la prima, i bisogni della famiglia costituiscono un dato obiettivo

determinabile a priori, ed al cui soddisfacimento i coniugi devono provvedere, liberi poi di conservare

a proprio esclusivo favore ogni eventuale eccedenza. Per la seconda tesi, i bisogni della famiglia non

costituiscono un dato obiettivo, ma sono tutti quelli che i redditi e i beni della coppia possono

comunque soddisfare, cosicché, io coniugi avrebbero il dovere di porre a disposizione del ménage

familiare tutti i loro redditi e beni, dovendosi poi concordare tra i coniugi il relativo impiego.

Dottrina e giurisprudenza accolgono la prima soluzione e ritengono che ciascun coniuge, quando

abbia correttamente adempiuto all’obbligo di concorre in modo adeguato a sostenere gli oneri

familiari, sia libero di destinare come preferisce l’eventuale eccedenza che abbia guadagnato.

Per l’ipotesi in cui la coppia non abbia mezzi sufficienti a provvedere al mantenimento dei figli, la

legge impone ai loro ascendenti di fornire tali mezzi.

Qualora uno dei genitori non contribuisca adeguatamente al soddisfacimento dei bisogni familiari, il

tribunale può imporre che una quota dei redditi del genitore inadempiente sia versata direttamente

all’altro coniuge o a chi provvede al mantenimento dei figli. Mentre l’attuale art 148 è norma riferita ai

coniugi, la disciplina introdotta con la riforma della filiazione detta una regola applicabile ai genitori,

anche se tra loro non coniugati. Rimane per l’art 147 per cui il matrimonio impone ad ambedue i

coniugi l’obbligo di mantenere, educare e assistere la prole.

3. REGIME PATRIMONIALE LEGALE. LE CONVENZIONI PATRIMONIALI.

La nuova disciplina ha trovato applicazione automatica soltanto per le coppie sposatesi dopo

l’entrata in vigore della legge riforma (20 settembre 1975). Per le coppie già unite in matrimonio a

quella data una norma transitoria ha previsto un periodo di pendenza di due anni a partire

dall’entrata in vigore della legge riforma: se durante questo periodo uno qualsiasi dei coniugi, con

atto unilaterale ricevuto da notaio o dall’ufficiale dello stato civile del luogo del luogo in cui fu

celebrato il matrimonio, ha dichiarato di non volere il regime di comunione legale, la coppia è rimasta

assoggettata, come prima, al regime di separazione dei beni.

Qualora nessuno dei due coniugi abbia preso l’iniziativa di un simile atto, la coppia è stata

automaticamente assoggettata al regime di comunione legale. I coniugi potevano anche, sempre

entro lo stesso termine, convenire che pure i beni da loro acquistati individualmente prima

dell’entrata in vigore della riforma fossero assoggettati al regime della comunione, salvo i diritti dei

terzi.

APPUNTI DI LEZIONE

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Per le coppie unite in matrimonio successivamente all’entrata in vigore della riforma, la scelta del

regime di separazione dei beni non può essere frutto di una dichiarazione unilaterale, ma deve

essere convenuta mediante un accordo stipulato per atto pubblico o risultante dall’atto di

celebrazione del matrimonio.

Mediante atto pubblico i coniugi possono anche accordarsi per la costituzione del fondo patrimoniale

o per dar luogo ad una comunione convenzionale. Nessun’altra convenzione è consentita.

Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche dopo la celebrazione del matrimonio.

Sono opponibili ai terzi solo se annotate a margine dell’atto di matrimonio.

Il minore ammesso a contrarre matrimonio è pure capace di partecipare validamente ad ogni relativa

convenzione matrimoniale, purchè sia assistito dai genitori esercenti la responsabilità genitoriale su

di lui o da un curatore speciale.

Analoga è la situazione dell’inabilitato.

4. LA COMUNIONE LEGALE

La comunione legale non è comunione universale: è una comunione che ha per oggetto gli acquisti

compiuti in costanza di matrimonio, e neppure tutti.

Nell’ambito del regime di comunione possiamo distinguere 3 categorie di beni:

- I beni che divengono oggetto di comunione (contitolarità) dei coniugi fin dal loro

acquisto (COMUNIONE IMMEDIATA);

- I beni che cadono in comunione soltanto al momento dello scioglimento della

comunione stessa (COMUNIONE DE RESIDUO);

- I beni che rimangono in ogni caso di titolarità esclusiva del singolo coniuge.

In base al CC riformato cadono automaticamente in comunione:

- Gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio,

ad esclusione di quelli relativi ai beni personali (mobili di casa, auto, appartamento, etc.). la

legge delinea, nel caso di acquisto compiuto separatamente, una figura di coacquisto ex

lege, per effetto del quale l’atto di acquisto compiuto da un solo coniuge estende i propri

effetti al patrimonio dell’altro.

Non fanno invece parte della comunione i redditi personali;

- Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio;

- Gli utili e gli incrementi di aziende gestite da entrambi i coniugi, ma appartenenti ad

uno solo di essi anteriormente al matrimonio.

I redditi personali dei coniugi, che possono essere tali sia in quanto frutti dei loro beni personali sia in

quanto proventi della loro attività separata, non cadono automaticamente in comunione. Ma non

sono neppure considerati dalla legge tra i beni personali. L’art 177 CC precisa che detti beni si

considerano oggetto della comunione, ai soli fini della sua divisione, qualora non siano stati

consumati al momento dello scioglimento della comunione stessa.

Siccome i redditi personali o sono consumati per l’acquisto di beni di consumo e di servizi, o sono

investiti o comunque impiegati per acquisti di beni durevoli, o sono accantonati, è chiaro che le

norme citate (art 177 CC) riguardano essenzialmente i risparmi, disponendo che, al di là del diritto

generico del coniuge di conoscere l’entità e di controllare l’impiego, i risparmi, anche quelli

formalmente appartenenti solo al marito o alla moglie, devono anch’essi essere divisi tra entrambi i

coniugi al momento in cui la comunione si scioglie per qualsiasi causa.

Lo stesso principio vale anche per i beni destinati all’esercizio di impresa costituito da uno dei

coniugi dopo il matrimonio e per gli incrementi di un’impresa di uno dei coniugi costituita

precedentemente al matrimonio.

Sono invece esclusi dalla comunione:

1. I beni di cui il coniuge era già titolare prima del matrimonio;

2. I beni da lui acquistati successivamente al matrimonio per effetto di donazione o

successione in suo favore, salvo che siano espressamente attribuiti alla comunione;

3. I beni di uso strettamente personali di ciascun coniuge;

4. I beni che servono all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati

alla conduzione di un’azienda facente parte della comunione;

5. I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente la

perdita parziale o totale della capacità lavorativa.;

6. I beni acquistati con il prezzo del trasferimento di altri beni personali o col loro

scambio, purchè ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto.

L’acquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato p escluso dalla comunione quando a

tale esclusione consenta l’altro coniuge partecipando all’atto di acquisto e confermando che si rientra

in una delle ipotesi previsto dai punti 3-4-6.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 133

Si è discusso se i coniugi possano di comune accordo decidere di impedire che un certo bene,

acquistato da uno dei due, entri a far parte della comunione.

Il coniuge dell’acquirente che abbia preso parte all’atto attestando il carattere personale

dell’acquisto, può in seguito agire per far accettare la falsità di tale dichiarazione e dunque

l’appartenenza del bene alla comunione.

Un’altra grave questione è quella che riguarda la sorte dei crediti dei quali i coniugi divengano titolari

durante il regime de comunione. La giurisprudenza a lungo ha ripetuto che i crediti non possano, per

loro natura, entrare a far parte della comunione legale; una recente sentenza della Cassazione

(2007) ha enunciato il principio per cui anche i crediti cadono nella comunione legale. In seguito

sempre la Cassazione ha ridimensionato la portata dell’enunciazione ora riferita, confermando

l’appartenenza alla comunione dei crediti incorporati in documenti (obbligazioni, titoli di Stato), ma

escludendo che cadano in comunione i crediti derivanti dalla stipulazione di contratti. Questo tema

non ha ancora trovato una sistemazione definitiva.

L’amministrazione dei beni della comunione (immediata) spetta disgiuntamente ad entrambi i

coniugi.

Tuttavia il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione spettano congiuntamente ad

entrambi i coniugi se uno dei coniugi rifiuta il suo consenso per il compimento di uno di tali atti, l’altro

coniuge può rivolgersi al giudice per ottenere l’autorizzazione a stipulare egualmente l’atto, quando

questo sia necessario per la famiglia. Del pari un coniuge può farsi autorizzare dal giudice al

compimento di tali atti qualora l’altro coniuge sia lontano o impedito.

Se uno dei coniugi è minore o non può amministrare, ovvero ha male amministrato, l’altro coniuge

può chiedere al giudice di escluderlo dall’amministrazione.

Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge, sono annullabili se

riguardano beni immobili o beni iscritti in pubblici registri; se invece riguardano beni mobili, il coniuge

che li ha compiuti senza il consenso dell’altro è obbligato a ricostituire la comunione nello stato in cui

era in precedenza ovvero, qualora ciò non sia possibile, a pagare alla comunione l’equivalente.

La legge fissa regole apposite in ordine alla possibilità per i creditori di soddisfarsi sui beni comuni. I

beni della comunione rispondono:

- Di tutti i pesi ed oneri gravanti su di essi al momento dell’acquisto;

- Di tutti i carichi dell’amministrazione;

- Di ogni obbligazione contratta dai coniugi, anche se separatamente, nell’interesse

della famiglia;

- Di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi.

I creditori particolari dei coniugi non possono soddisfarsi sui beni della comunione se non in quanto i

beni personali del loro debitore non siano capienti: in tal caso possono soddisfarsi sui beni della

comunione solo limitatamente al valore della quota del loro debitore, ossia alla metà, perché non

vengano in conflitto con i creditori della comunione, i quali sono ad essi sempre preferiti. I creditori

della comunione, inoltre, possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno dei coniugi,

nella misura della metà del credito, quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i

beni i debiti gravanti su di essa.

5. SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE

La comunione legale si scioglie per effetto di una delle seguenti cause:

- Morte di uno dei coniugi;

- Sentenza di divorzio;

- Dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi;

- Annullamento del matrimonio;

- Separazione personale legale tra i coniugi;

- Fallimento di uno dei coniugi;

- Convenzione tra i coniugi per abbandonare il regime di comunione, sostituendolo

con un altro dei regimi patrimoniali ammessi;

- Separazione giudiziale dei beni.

A sua volta la separazione giudiziale dei beni può essere pronunciata dal tribunale, a richiesta di uno

dei coniugi, quando ricorra una delle seguenti cause:

- Interdizione di uno dei coniugi;

- Inabilitazione di uno dei coniugi;

- Cattiva amministrazione della comunione;

- Disordine negli affari personali di un coniuge, tale da mettere in pericolo gli interessi

dell’altro o della comunione o della famiglia;

APPUNTI DI LEZIONE

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- Condotta tenuta da uno dei coniugi nell’amministrazione della comunione tale da

creare la situazione di pericolo di cui al numero precedente;

- Mancata o insufficiente contribuzione da parte di uno dei coniugi al soddisfacimento

dei bisogni familiari, in relazione all’entità delle sue sostanze e alle sue capacità di lavoro.

La norma non menziona tra le cause di scioglimento della comunione la nomina di un amministratore

di sostegno di uno dei coniugi; si deve però ritenere che la regola sia estendibile anche a tale

fattispecie.

La sentenza di separazione dei beni retroagisce al giorno in cui è stata proposta la domanda ed ha

l’effetto di instaurare, a partire da quel momento, il regime di separazione dei beni.

Verificatasi una causa di scioglimento della comunione cessa il regime legale di coacquisto. Rimane,

però, la situazione di contitolarità dei cespiti precedentemente acquistati: occorre perciò procedere

alla divisione dei beni comuni, da effettuare sempre in parti eguali tra moglie e marito o loro eredi.

Trovano applicazione i principi generali in materia di divisione.

Il giudice, in relazione alle necessità della prole e all’affidamento di essa, può costituire a favore di

uno dei coniugi un usufrutto sui beni attribuiti all’altro.

Salva prova contraria, si presume che i beni mobili in possesso dei coniugi non siano di proprietà

individuale, ma facciano parte della comunione.

6. COMUNIONE CONVENZIONALE

Non è detto che un’eventuale convenzione debba necessariamente mirare ad escludere il regime di

comunione. Il legislatore ha previsto che i coniugi possano convenire non già di disapplicare in

radice il regime della comunione, bensì soltanto di disciplinarlo diversamente, dando luogo ad una

comunione convenzionale.

Non sarebbe peraltro valida una pattuizione che mirasse a modificare il regime della comunione

legale per:

- Derogare al principio che le quote spettanti ai coniugi nella comunione devono

essere eguali, per lo meno limitatamente a tutti i beni che formerebbero oggetto di

comunione legale;

- Derogare al principio che l’amministrazione della comunione spetta ad entrambi i

coniugi con pari poteri;

- Ricomprendere in comunione i beni di uso strettamente personale di ciascun

coniuge, i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno o la pensione ottenuta per la

perdita totale o parziale della capacità lavorativa.

In concreto, la stipulazione di un apposito accordo tra i coniugi per dar vita ad una comunione

convenzionale può soprattutto mirare o a ricomprendere nella comunione anche beni personali, ad

eccezione di quelli che non possono comunque far parte della comunione, ovvero a far cadere nella

comunione immediata tutti i redditi, comunque prodotti, di pertinenza individuale di ciascun coniuge.

7. LA SEPARAZIONE DEI BENI

Il regime di separazione dei beni è stato fino al 1975 il regime patrimoniale legale, vale a dire

automaticamente applicabile.

Con l’entra in vigore della riforma del diritto di famiglia la situazione si è capovolta: il regime legale è

quello della comunione degli acquisti, ma resta salva la facoltà dei coniugi di convenire di adottare la

separazione dei beni. La convenzione può essere stipulata in qualsiasi momento con un atto

pubblico, come per tutte le altre convenzioni matrimoniali, o anche mediante una semplice

dichiarazione inserita nell’atto di celebrazione del matrimonio.

Quando si applica il regime di separazione ciascun coniuge conserva il godimento e

l’amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo, fermo, ovviamente, l’obbligo di contribuire ad

sustinenda onera matrimonii.

Anche quando i coniugi abbiano optato per il regime di separazione dei beni, la convivenza tra loro

genera comunque una situazione di utilizzo comune di un esteso insieme di beni.

La legge detta alcune regole volte a disciplinare tali situazioni.

Se, in regime di separazione dei beni, un coniuge abbia di fatto il godimento di beni dell’altro, è

soggetto a tutte le obbligazioni cui sarebbe tenuto se ne fosse usufruttuario.

Qualora sorga controversia tra i coniugi circa la titolarità di determinati cespiti, si presume che si tratti

di beni comuni ad entrambi per pari quota, a meno che uno di essi non riesca a dare, con ogni

mezzo di prova, dimostrazione di esserne proprietario esclusivo o titolare di una quota maggiore.

8. IL FONDO PATRIMONIALE.

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La riforma prevede la possibilità che venga costituito un fondo patrimoniale, assoggettato ad uno

speciale regime, per far fronte ai bisogni della famiglia. L’istituto ha preso il posto che aveva il

cosiddetto patrimonio familiare.

Il fondo patrimoniale può essere costituito da ciascuno dei coniugi, da entrambi, o anche da un terzo,

con un atto pubblico ovvero, se il costituente è un terzo, anche mediante testamento.

Possono far parte del fondo solo beni immobili, beni mobili registrati o titoli di credito. La proprietà di

questi beni che costituiscono il fondo, salva diversa disposizione, spetta ad entrambi i coniugi.

L’amministrazione del fondo è regolata dalle stesse norme che disciplinano l’amministrazione della

comunione legale.

I frutti dei beni del fondo non possono essere utilizzati che per i bisogni della famiglia.

Salva diversa disposizione, i beni del fondo non possono essere alienati, concessi in garanzia o

comunque vincolati, se non con il consenso di entrambi i coniugi e, qualora vi siano figli minori,

previa autorizzazione giudiziale.

La legge prevede che i beni del fondo e i relativi frutti non possono essere sottoposti ad esecuzione

forzata per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della

famiglia. Ciò ha portato a qualificare il fondo patrimoniale come patrimonio separato o destinato ad

uno scopo. La norma riferita ha indotto ad un abuso dell’istituto, che è stato utilizzato, più che per

assicurare risorse alla famiglia, al fine di sottrarre i cespiti di uno dei coniugi all’aggressione dei

creditori. Per tale motivo la giurisprudenza ammette che il conferimento di beni al fondo patrimoniale,

se attuato in frode ai creditori, possa essere sottoposto all’azione revocatoria.

9. L’IMPRESA FAMILIARE

Un’assoluta novità della riforma del 1975 è stato l’art 230-bis CC dedicato alla impresa familiare.

La norma mira a tutelare i familiari dell’imprenditore che prestino di fatto in modo continuativo la loro

attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa del loro congiunto e trova applicazione soltanto quando

non sia espressamente pattuita una diversa disciplina volta a regolare l’apporto di collaborazione del

familiare.

In precedenza, infatti, l’attività relativa di un familiare nell’impresa era considerata prestata affectionis

causa e pertanto non veniva riconosciuto alcun diritto di ordine economico nei confronti

dell’imprenditore che se ne avvantaggiava.

I familiari tutelati con la norma sono il coniuge, i parenti entro il 3° grado, gli affini entro il 2° grado

dell’imprenditore. A costoro viene riconosciuto il diritto al mantenimento ed il diritto di partecipare agli

utili dell’impresa ed agli incrementi dell’azienda.

Così come crea difficoltà interpretative il riferimento alla rilevanza, ai fini della costituzione del

rapporto di impresa familiare, al lavoro prestato nella famiglia. Si tende a ritenere che non rilevi

l’attività domestica svolta in esecuzione del generico dovere di collaborazione, ma quella che,

permettendo agli altri familiari di dedicarsi integralmente all’impresa, offra un contributo esterno alla

conduzione della stessa, in base ad un’implicita regola di divisione del lavoro.

La norma aggiunge che le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle

inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa devono

essere adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa: è da ritenere che si

tratti solo di un consenso dei familiari che prestano il loro lavoro nell’impresa o nella famiglia a

decisioni che soltanto l’imprenditore è legittimato ad assumere.

Il diritto di partecipazione è intrasferibile, a meno che sia ceduto a favore di un altro familiare con il

consenso di tutti i partecipanti.

In caso di cessazione della prestazione del lavoro e in caso di alienazione dell’azienda il diritto di

partecipazione può essere liquidato in danaro e il pagamento può essere dilazionato in più

annualità.

I partecipanti hanno diritto di prelazione sull’azienda in caso di cessione o di divisione ereditaria. Una

recente decisione ha ritenuto applicabile a favore del partecipante all’impresa familiare anche il

diritto di riscattare l’azienda dalle mani di un terzo acquirente, qualora il titolare abbia proceduto

all’alienazione senza consentire ai familiari l’esercizio del diritto di prelazione.

10. LA DOTE

La dote era rappresentata da quei beni che la moglie, o altri per essa, apportava al marito per

sostenere i pesi del matrimonio. Essa presupponeva, quindi, che sul marito ricadesse l’onere di

mantenere la moglie.

Introdotto il regime di assoluta eguaglianza tra i coniugi, l’istituto della dote ha perso ogni significato.

Giustamente la riforma ha stabilito un divieto rigoroso di costituzione di dote.

Per le doti costituite anteriormente all’entrata in vigore della riforma, l’art 227 della legge 19 maggio

1975 numero 151, dispone, come per i patrimoni familiari, che continuano ad essere disciplinate

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 136

dalle norme anteriori. Ad esse, pertanto, continuano ad applicarsi, fino all’annullamento o allo

scioglimento del matrimonio, gli art 177-209 CC nel testo originario, nonostante la loro intervenuta

abrogazione.

LA FILIAZIONE

1. LA FILIAZIONE. L’UNICITA’ DELLO STATUS DI FIGLIO DOPO LA LEGGE 10/12/2012 N° 219

La relazione biologica tra genitore e figlio diviene rapporto giuridico in quanto sia accertata secondo

le modalità previste dal diritto. In tal caso si costituisce in capo al figlio uno status, che porta con sé

un insieme di effetti giuridici.

L’evoluzione della morale sociale e del costume ha condotto ad un progressivo superamento delle

disparità di trattamento tra i figli, che tuttavia soltanto con l’intervento legislativo di cui alla legge

219/2012 sono state interamente rimosse.

Infatti il sistema scaturito dalla riforma del 1975 conservava la distinzione: il figlio era legittimo

quando era concepito da genitori uniti in matrimonio. Era invece definito naturale (illegittimo) il figlio

concepito da genitori non sposati tra loro.

La condizione dei figli naturali era decisamente deteriore rispetto a quella dei figli legittimi. La riforma

del diritto di famiglia del 1975 ha introdotto rilevanti modificazioni, ma neppure dopo tale intervento

l’equiparazione dei figli naturali ai figli legittimi era piena.

La prima e fondamentale conseguenza di tale diversità di trattamento emergeva nella relazione di

parentela. Per i figli naturali la relazione giuridica era limitata esclusivamente ad un rapporto

bilaterale tra il figlio e il genitore che lo aveva riconosciuto e non si estendeva a tutti i parenti dei

genitori.

Questo comportava rilevanti differenze, per esempio, sul piano successorio, in quanto i figli naturali

erano ex lege successori soltanto al proprio genitore. Sempre in materia successoria residuava una

differenza di trattamento normativo tra le diverse categorie di figli, in quanto si riconosceva ai figli

legittimi la facoltà di soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli

naturali che non vi si opposero.

Inoltre non tutti i figli nati fuori dal matrimonio potevano essere riconosciuti, in quanto persistevano

limiti al riconoscimento di coloro che risultavano figli di genitori legati tra loro da un vincolo di

parentela.

L’insoddisfazione per il trattamento giuridico riservato ai figli naturali è stato motivo di numerose

pronunce della Corte Costituzionale. I suoi interventi non sono stati tuttavia risolutivi, poiché si

richiedeva una specifica legge ordinaria. La Costituzione non preclude in assoluto una differenza di

regime tra le due figure di filiazione: l’art 30 comma 3 stabilisce che la legge assicura ai figli nati fuori

dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia

legittima, sicché il trattamento differenziato non poteva essere ritenuto illegittimo in sé, per il solo

fatto che fosse prevista una diversità di regime giuridico, ma doveva essere sottoposto ad una

valutazione di concreta adeguatezza al principio di cui all’art 30 comma 3.

Con la legge 219 il legislatore ha operato una piena equiparazione tra figli naturali e figli legittimi,

sancendo il principio della unicità dello stato giuridico della filiazione; principio che costituisce il

contenuto della prima disposizione del Titolo IX del Libro I: Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.

Dal punto di vista terminologico, ogni riferimento nel CC ai figli legittimi e ai figli naturali viene

sostituito con il riferimento unico ai figli, mentre qualora occorra distinguere, l’espressione figli

naturali è stata sostituita con figli nati fuori dal matrimonio.

In conseguenza della disposizione di principi pio sopra riferita la legge 219/2012 ha modificato in

primis le norme che regolano il rapporto di parentela: “La parentela è il vincolo tra le persone che

discendono da uno stesso stipite, …”. Viene così meno la ragion d’essere dell’istituto della

legittimazione, il quale consentiva al genitore naturale di far acquisire ai figli nati fuori dal matrimonio

gli stessi diritti dei figli legittimi.

Oltre a ciò, la disposizione si riferisce altresì ai figli adottivi, conciò inducendo a ritenere che il pieno

inserimento del figli adottivo nella famiglia del’adottante non sia limitato all’ipotesi ordinaria di

adozione di minori, ma si estenda anche alle ipotesi di adozione in casi particolari, per le quali in

precedenza un tale effetto si riteneva escluso.

Data l’ampia portata dei nuovi principi introdotti, la legge del 2012 non ha operato direttamente tutte

le conseguenti modificazioni del CC. È stata perciò conferita un’apposita legge delega al Governo

affinché, entro un anno dall’entrata in vigore della legge stessa, emani uno o più decreti legislativi

finalizzati alla modifica della disposizioni vigenti che elimini ogni discriminazione tra figli legittimi,

naturali e adottivi.

2. I FIGLI NATI NEL MATRIMONIO

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 137

Perché ad una persona possa attribuirsi lo status di figlio nato nel matrimonio occorre che sia stato

generato da persone tra loro coniugate. Il fatto immediatamente noto è la nascita da donna

coniugata; occorre, però che il figlio sia stato concepito ad opera del marito della madre. La legge

interviene con due presunzioni.

La prima (art 231 CC) stabilisce che il marito è il padre del figlio concepito durante il matrimonio,

slava la possibilità di esperire un’azione per disconoscere il figlio. La seconda presunzione riguarda il

momento del concepimento: deve ritenersi concepito durante il matrimonio il figlio nato quando siano

trascorsi almeno 180 giorni dalla celebrazione e non più di 300 giorni dallo scioglimento o

dall’annullamento del matrimonio.

La presunzione di paternità, peraltro, non opera se il figlio sia nato decorsi 300 giorni dalla pronuncia

della separazione giudiziale tra i coniugi o dall’omologazione della separazione consensuale, ovvero

dalla data in cui i coniugi sono stati autorizzati dal giudice a vivere separati. In tal caso, pur restando

operante il vincolo coniugale, la cessazione legale della convivenza fa venir meno il presupposto

della presunzione di concepimento da parte del marito della madre.

Tuttavia ciascuno dei coniugi ed i loro eredi, o il figlio stesso, possono ottenere che il figlio sia

considerato legittimo se riescono a provare che si è trattato di una gravidanza eccezionalmente

lunga, cosicché il concepimento era già avvenuto durante il matrimonio.

È ovvio che il figlio nato dopo le nozze, ma prima che siano trascorsi 180 giorni dalla celebrazione, è

stato concepito prima delle nozze stesse. La legge oggi vigente stabilisce che il figlio è reputato

legittimo, ma entrambi i coniugi ed il figlio stesso possono agire per il disconoscimento della

paternità. Il sistema della Novella rimuove la regola specifica sul concepimento ante nuptians: l’art

231 attribuisce senza distinzioni la paternità al marito della madre ogni qual volta il figlio sia

concepito o nato durante il matrimonio, anche se non siano trascorsi 180 giorni dalla celebrazione. In

quest’ultima ipotesi il regime dell’eventuale disconoscimento sarà perciò, quello previsto in via

generale.

3. LA PROVA DELLA FILIAZIONE

Lo status di figlio si prova con l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile. L’ufficiale di stato

civile raccoglie la dichiarazione di coloro che sono tenuti a denunciare la nascita e accerta che la

nascita sia effettivamente avvenuta mediante l’attestazione di nascita rilasciata dalla struttura

sanitaria in cui è avvenuto il parto o dal personale sanitario che vi abbia assistito. Chi compie la

dichiarazione deve rispettare l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

L’atto di nascita indica le generalità dei genitori e, se questi sono tra loro sposati, costituisce il tiolo

dello stato di figlio nato nel matrimonio. Se la madre non consente di essere nominata nell’atto di

nascita, il nato non acquisterà lo status di figlio nato nel matrimonio. La giurisprudenza ha anche

espressamente ammesso che la madre possa dichiarare il figlio come naturale, impedendo dunque

l’acquisto dello status di legittimità.

In forza dell’art 232 comma 2, lo status di figlio nato nel matrimonio è escluso altresì se i genitori al

momento del concepimento erano separati e la madre fa constare che il figlio è nato oltre i 300 giorni

dall’inizio della vita separata dei genitori.

L’art 239 comma 2, previsto dallo schema di decreto legislativo, consente l’azione di reclamo dello

stato di figlio da parte di chi sia nato nel matrimonio, ma sia stato iscritto nei registri dello stato civile

come figlio di ignoti.

Lo stato di figlio non potrà essere dimostrato, qualora manchi l’atto di nascita, mediante il possesso

continuo dello status di figlio. Si parla di possesso di stato ad indicare un insieme di circostanze che

nel loro complesso valgono a dimostrare una relazione di filiazione e parentela tra una persona e la

famiglia alla quale questa pretende di appartenere. Prima della Novella il possesso di stato operava

solo rispetto alla filiazione legittima.

Ad integrare il possesso di stato di figlio devono concorrere i seguenti elementi: tractatus, ossia le

persona deve essere stata costantemente trattata dal genitore come figlio; fama, ossia deve essere

stata costantemente considerata come figlio nei rapporti sociali e nell’ambito della famiglia. Il vigente

art 237 esige anche il requisito del nomen, ossia che il figlio abbia portato il nome cognome del

(preteso) padre: di tale disposizione è però prevista l’abrogazione nello schema di decreto

legislativo.

Ove manchino sia l’atto di nascita che il possesso di stato, la prova della filiazione può darsi,

nell’ambito di un’azione di reclamo dello stato di figlio, con ogni mezzo.

4. L’AZIONE DI DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITA’ DEL FIGLIO NATO NEL MATRIMONIO. LE

AZIONI DI RECLAMO E DI CONTESTAZIONE DELLO STATO DI FIGLIO.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 138

Per effetto della presunzione di paternità il figlio di donna coniugata, purché nato nel periodo

indicato, si considera figlio del marito della madre. Questa presunzione non è però assoluta e può

essere superata mediante l’azione di disconoscimento della paternità.

Secondo il testo originario dell’art 232 CC (del 1942) l’azione poteva essere proposta soltanto dal

presunto padre; la riforma del diritto di famiglia del ’75 ha concesso la legittimazione ad esperire

azione di disconoscimento di paternità anche alla madre e al figlio che abbia raggiunto la maggiore

età. La recente Novella interviene ulteriormente: l’importanza delle modificazioni previste giustifica

un’esposizione distinta sia dell’attuale regime sia di quello di imminente entrata in vigore.

Secondo il regime vigente, l’azione di disconoscimento di paternità è consentita soltanto nei

seguenti casi:

- Se i coniugi non hanno coabitato nel periodo del presunto concepimento;

- Se durante tale periodo il marito era affetto da impotenza, coëundi o quanto meno

generandi;

- Se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la

propria gravidanza e la nascita del figlio.

Mentre nei primi due casi la prova della non coabitazione o dell’impotenza costituiscono condizioni

sufficienti per ottenere una pronuncia di disconoscimento della paternità, nel terzo caso la prova

dell’adulterio non è sufficiente per ottenere il disconoscimento, occorrendo raggiungere la concreta

prova del fatto che il nato non è figlio del marito della madre. La legge consente di provare che il

figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno compatibili con quelle del presunto

padre, ovvero altri fatti tendenti ad escludere la paternità ed idonei a convincere il giudice.

L’azione di disconoscimento deve essere proposta, a pena di decadenza:

- Dal marito nel termine di un anno dal giorno della nascita; se si trovava lontano dal

luogo in cui è nato il figlio o in cui è la residenza familiare, entro un anno dal giorno del suo

ritorno; se prova di aver ignorato la nascita, entro un anno dal giorno in cui ne ha avuto

notizia. La Corte Costituzionale è intervenuta in materia stabilendo che il termine annuale

decorre dal giorno in cui il marito è venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie, ovvero

nel caso di disconoscimento fondato su impotentia generandi, dal giorno in cui il marito sia

venuto a conoscenza della propria impotenza a generare;

- Dalla madre del termine di 6 mesi dalla nascita del figlio per effetto della già citata

sentenza della Corte Costituzionale, il termine di 6 mesi decorre, anche per la moglie, dal

giorno in cui essa sia venuta a conoscenza dell’impotentia generandi del marito;

- Dal figlio nel termine di un anno dal concepimento della maggiore età o dal momento

in cui venga successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il

disconoscimento; peraltro già a partire dal concepimento del 16esimo anno egli può fare

istanza al giudice affinché gli nomini un curatore che promuova l’azione, mentre quando non

abbia ancora 16 anni, l’istanza per la nomina del curatore speciale può essere proposta dal

PM.

Se il titolare dell’azione di disconoscimento muore senza averla promossa, ma prima di essere

decaduto il diritto di intentarla, l’azione può ancora essere esercitata dai suoi discendenti o dai suo

ascendenti, se si tratta del presunto padre o della madre, dal coniuge o dai discendenti, se si tratta

del figlio.

L’assetto delineato dallo schema di decreto legislativo riordina l’azione di contestazione.

L’art 243-bis comma 2 del CC stabilisce in via generale che chi esercita l’azione è ammesso a

provare che non sussiste il rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre. Peraltro, la sola

dichiarazione della madre non vale di per sé ad escludere la paternità.

I termini temporali, di decadenza, per la proposizione dell’azione e i suoi stessi connotati oggettivi

variano a seconda del soggetto che la propone.

In ogni caso, l’azione della madre o del marito di questa, fondate sull’impotenza generandi del marito

o sull’adulterio della moglie, non possono essere proposte decorsi 5 anni dalla nascita. Un limite,

questo, non previsto dalla disciplina oggi vigente, posto a tutela dell’interesse alla stabilità dello

status di figlio.

L’azione può essere proposta dal figlio maggiorenne ed è per lui imprescrittibile.

La novella contempla uno speciale regime per i casi di incapacità del soggetto legittimato all’azione:

il termine è sospeso nei confronti di chi si trovi in stato di interdizione per infermità di mentre o versi

in situazione di abituale infermità, che gli impedisca di provvedere alla cura dei propri interessi.

Peraltro in tal caso l’azione può essere proposta per conto del figlio da un curatore speciale

nominato su istanza del PM, del tutore o dell’altro genitore; per gli altri titolari dell’azione questa può

essere proposta dal tutore i da un curatore speciale.

In tema di filiazione sono previste altre due azioni di stato:

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 139

- Azione di reclamo della legittimità: in caso di supposizione di parto o di sostituzione

del neonato, il figlio può chiedere l’accertamento giudiziale del proprio status legitimitatis.

L’azione spetta al figlio ed è imprescrittibile. Essa consente all’attore di reclamare uno stato

diverso da quello risultante dall’atto di nascita.

Come si è già accennato, l’azione di reclamo può anche essere proposta da chi sia nato nel

matrimonio, ma sia stato iscritto nei registri dello stato civile come figlio di ignoti, ovvero per

reclamare lo stato di figlio conforme alla presunzione di paternità, se sia stato riconosciuto

da altro sedicente genitore, ovvero si sia verificato un conflitto di presunzione di paternità;

- Azione di contestazione della legittimità: dall’atto di nascita un soggetto può risultare

figlio di determinati genitori senza esserlo, e ciò per ragioni diverse da quelle che si fanno

valere con l’azione di disconoscimento della paternità. In queste ipotesi chiunque vi abbia

interesse, ed in primo luogo chi dall’atto di nascita del figlio appare suo genitore, può agire in

giudizio per contestarne la legittimità. L’azione è imprescrittibile e richiede la presenza in

giudizio di entrambi i genitori e del figlio.

5. IL RICONOSCIMENTO DEI FIGLI NATI FUORI DAL MATRIMONIO

Lo status giuridico di figlio nato fuori dal matrimonio non si costituisce quale immediato effetto

dell’atto generativo, essendo necessario che il rapporto di filiazione venga riconosciuto dal genitore

ovvero venga giudizialmente accertato.

Il CC, nel testo originario, ammetteva il riconoscimento dei figli naturali, a condizione che non si

trattasse di figli adulterini o incestuosi. Tuttavia il genitore poteva riconoscere il figlio adulterino dopo

la morte del coniuge, perché non vi fossero figli legittimi o legittimati; ed il figlio incestuoso poteva

essere riconosciuto dai genitori qualora questi avessero ignorato di commettere incesto.

La riforma del ’75 aveva già cancellato il divieto di riconoscimento dei figli adulterini, mantenendo

fermo però il principio per cui era fatto divieto di riconoscere come figlio naturale colui che avesse lo

status di figlio legittimo di altri, divieto esteso a tutte le ipotesi in cui il riconoscimento medesima sia

in contrasto con lo stato di figlio, anche nato fuori del matrimonio (purché ovviamente riconosciuto o

giudizialmente dichiarato). Il riconoscimento potrebbe diventare ammissibile solo in quanto lo status

di figlio sia stato prima eliminato attraverso un disconoscimento, oppure nel caso di figlio nato fuori

del matrimonio, attraverso un’azione di impugnazione del riconoscimento.

Per quando riguarda i figli incestuosi, la riforma del ’75 aveva conservato il divieto del

riconoscimento, salvo per i genitori in buona fede; in tale ipotesi era stata introdotta la previsione di

un’autorizzazione giudiziale del riconoscimento. Sul punto la legge 219/2012 è intervenuta facendo

venir meno la distinzione tra genitori in buona o in male fede e sancendo la generale riconoscibilità,

a determinate condizioni.

La relazione generativa diviene rilevante per il diritto per effetto del riconoscimento.

Questi può essere fatto nei modi previsti dall’art 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in

matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire

congiuntamente o separatamente.

La dichiarazione di riconoscimento deve essere effettuata, ad substantiam, con una delle seguenti

modalità:

- Nell’atto di nascita;

- In dichiarazione davanti ad un ufficiale dello stato civile;

- In un atto pubblico;

- In un testamento. Questa modalità di riconoscimento produce i suoi effetti solo dal

giorno della morte del testatore.

Il riconoscimento è sempre irrevocabile, perfino se, essendo contenuto in un testamento, questo

viene revocato. Il riconoscimento è un actus legitimus.

Può essere riconosciuto anche un figlio premorto, in favore dei suoi discendenti.

La capacità di effettuare il riconoscimento di un figlio naturale si acquista con il compimento del

16esimo anno di età. Il giudice può autorizzare ugualmente il minore di anni 16 al riconoscimento,

valutate le circostanze e avuto riguardo all’interesse del figlio. Se il genitore non può riconoscere il

figlio per difetto di età, questo non è posto in stato di adottabilità fino al raggiungimento, da parte del

genitore, dell’età necessaria per il concepimento del riconoscimento, purchè il minore sia assistito

dal genitore o dai parenti fino al 4° grado.

Se la persona riconosciuta ha già compiuto i 14 anni occorre il suo assenso affinchè il

riconoscimento produca effetto.

Se uno dei genitori ha già effettuato il riconoscimento, l’altro, se il figlio non ha ancora compiuto i 14

anni, deve ottenere il consenso di colui che ha effettuato il riconoscimento per primo. Per l’ipotesi in

cui quest’ultimo non dia il proprio consenso, la legge 219/2012 ha introdotto specifiche regole. Dopo

aver ribadito il principio per cui il consenso non può essere rifiutato se risponde all’interesse del

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 140

figlio, è previsto che il genitore che vuole riconoscere il figlio può ricorrere al giudice competente, il

quale fissa un termine per la notifica del ricorso all’altro genitore. Se quest’ultimo non si oppone, il

giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante. In caso di opposizione il

giudice adibito assume ogni opportuna informazione e dispone l’audizione del figlio minore che abbia

compiuto i 12 anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e adotta gli eventuali

provvedimenti provvisori e urgenti funzionali ad istaurare la relazione.

Se il riconoscimento è fatto da uno solo dei genitori il relativo atto non può contenere indicazioni

riguardanti l’altro genitore, e qualora siano state fatte sono senza effetto.

Il riconoscimento produce i suoi effetti in quando si presume che chi procede ad un riconoscimento

dichiari un fatto vero e che quindi la persona riconosciuta sia davvero figlio di colui che la riconosce.

Logico che un riconoscimento possa essere impugnati in qualsiasi momenti qualora si sostenga che

esso non corrisponde a verità.

L’impugnazione può essere intentata sia dall’autore del riconoscimento, sia da colui che è stato

riconosciuto, sia da chiunque vi abbia interesse.

Se colui che è stato riconosciuto è minorenne il giudice, su istanza del minore che abbia compiuto i

14 anni, ovvero, se di età inferiore, del PM o dell’altro genitore che abbia validamente riconosciuto il

figlio, può autorizzare l’impugnazione da parte del figlio, nominando a tal fine un curatore speciale. Il

tribunale per i minorenni può promuovere anche d’ufficio l’impugnazione del riconoscimento per

difetto di veridicità, nominando un curatore speciale del minore. La norma risponde al fine di evitare

che, attraverso falsi riconoscimenti, si possano aggirare le norme di adozione.

L’impugnazione può essere accolta solo in quanto si dia la prova che il rapporto di filiazione non

sussiste.

La disciplina oggi vigente sancisce l’imprescrittibilità dell’azione. Lo schema di decreto legislativo

conferma l’imprescrittibilità dell’azione solo riguardo al figlio. Quanto agli altri legittimati, sono previsti

termini analoghi a quelli dell’azione di disconoscimento della paternità. L’autore del riconoscimento

può proporre l’azione di impugnazione entro un anno dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di

nascita. Se l’impugnazione si fonda sull’allegazione dell’impotenza di generare di colui che risulta il

padre, il termine decorre dal momento in cui colui che propone l’impugnazione ne ha avuto

conoscenza. In ogni caso, l’azione non può essere proposta decorsi 5 anni dall’annotazione del

riconoscimento.

Il riconoscimento può altresì essere impugnato se l’autore del riconoscimento vi è stato costretto con

violenza ovvero l’ha compiuto in stato di interdizione giudiziale. In questi casi l’azione deve essere

accolta anche se il riconoscimento corrisponde a verità. Non assumono rilevanza gli altri classici vizi

del volere, errore e dolo: difatti, o il riconoscimento corrisponde a verità, e allora prevale l’interesse a

lasciar fermo l’acquisto dello status di figlio riconosciuto; oppure il riconoscimento non corrisponde a

verità, a allora l’atto sarà impugnabile per difetto di veridicità.

L’azione è trasmissibile ai discendenti e agli ascendenti di colui che ha effettuato il riconoscimento,

qualora quest’ultimo sia morto senza aver promosso l’azione, ma prima che sia decorso il relativo

termine decadenziale.

Lo schema di decreto legislativo stabilisce inoltre che l’azione spettante al figlio può essere proposta

dal coniuge e dai discendenti di lui, entro un anno dalla morte del figlio o del compimento della

maggiore età da parte di ciascuno dei discendenti.

La morte dell’autore del riconoscimento o del figlio non precludono l’esercizio dell’azione da parte

degli altri soggetti che a ciò abbiano interesse.

6. LA DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DELLA PATERNITA’ E DELLA MATERNITA’

Se i genitori non hanno provveduto al riconoscimento il figlio può promuovere un procedimento

giudiziario per ottenere l’accertamento del rapporto di filiazione e la conseguente attribuzione dello

status che spetta al figlio naturale riconosciuto. L’azione che tende a questo fine si chiama azione di

dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità naturale.

L’art6 30 ultima comma della Costituzione, offre copertura costituzionale a norme di legge che

subordino la proposizione di tali azioni a determinati presupposti o condizioni.

Il CC, nel testo originario, ammetteva senza limiti l’azione per la dichiarazione giudiziale della

maternità; quanto alla paternità, l’azione era ammessa soltanto in alcuni casi:

- Convivenza notoria more uxorio della madre e del presunto padre al tempo a cui

risale il concepimento;

- Deduzione indiretta della paternità da sentenza civile o penale;

- Dichiarazione scritta non equivoca del presunto padre;

- Ratto o violenza carnale nel tempo corrispondente a quello del concepimento;

- Possesso di stato di figlio naturale.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 141

La riforma del ’75 ha stabilito che l’azione di dichiarazione giudiziale sia di paternità che di maternità

può sempre essere liberamente esperita, tranne nel caso in cui non è ammesso neppure il

riconoscimento: ossia quando si tratti di persone che risultano figli di altri genitori. L’art 278 CC

inibiva tale azione anche nel caso di filiazione incestuosa, nei casi in cui il riconoscimento era

vietato, ossia nel caso di mala fede dei genitori; la Corte Costituzionale aveva ritenuto legittimo un

tale divieto. La disciplina del riconoscimento dei figli nati da consanguinei è stata modificata dalla

Novella.

L’art 274, introdotto del 1975, prevedeva un giudizio preliminare di deliberazione dell’ammissibilità

dell’azione. Lo scopo della norma era quello di prevenire la proposizione di azioni infondate. Una tale

finalità è nel corso del tempo apparsa sempre meno attuale con la sentenza 10 febbraio 2006

numero 50, la norma è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale.

La prova della filiazione può essere data con ogni mezzo ed è altresì ribadita dalla legge 219/2012.

Mentre la prova della maternità è agevole, la prova della paternità è meno semplice. L’evoluzione

della scienza permette di attribuire pressoché con certezza la paternità sulla base di prove

ematogenetiche. Se il presunto genitore si rifiuta di presentarsi alle indagini ematologiche e

genetiche, non può esservi costretto; però, secondo la giurisprudenza, il giudice può trarre dal rifiuto

di sottoporsi agli esami un elemento atto a concorrere, insieme ad altre fonti di prova, a fondare il

convincimento del giudice circa la fondatezza della domanda.

L’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità o la maternità naturale può

essere intentata dal figlio o, nel suo interesse, dal genitore che esercita su di lui la responsabilità

genitoriale, oppure dal tutore. Se il figlio ha già compiuto i 16 anni deve prestare il proprio consenso

a che l’azione sia promossa o proseguita.

L’azione è imprescrittibile per il figlio.

In caso di morte dell’interessato, l’azione può essere proseguita dai suoi discendenti, purchè entro

due anni dalla morte di lui.

L’azione deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o dei confronti dei suoi eredi. In

mancanza di questi il giudice provvede alla nomina di un curatore. Chiunque vi abbia interesse può

intervenire nel giudizio per resistere alla domanda.

La sentenza che dichiara la paternità o la maternità naturale produce gli stessi effetti del

riconoscimento spontaneo. Il giudice può anche dettare i provvedimenti che stima utili per garantire il

mantenimento, l’istruzione e l’educazione del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali di lui.

7. I FIGLI NATI DA GENITORI LEGATI TRA LORO DA RELAZIONE DI PARENTELA O AFFINITA’

Per la disciplina introdotta dalla riforma del 1975 non potevano essere riconosciuti i figli nati dai

genitori tra i quali, al tempo del concepimento, esisteva un rapporto di parentela, in linea retta

all’infinito, e in linea collaterale nel secondo grado; ovvero un vincolo di affinità in linea retta (suocero

nuora). Mentre le prime due ipotesi attengono alla relazione biologica tra le persone, la terza

dipende dall’esistenza di un valido matrimonio.

Il riconoscimento era tuttavia consentito quando i genitori, al tempo del concepimento, ignoravano

l’esistenza del vincolo di parentela o affinità. Se uno solo dei genitori era in buona fede, il

riconoscimento era consentito a lui soltanto. In ogni caso doveva essere autorizzato dal giudice.

L’art 278 CC proibiva le indagini sulla paternità o maternità nei casi in cui il riconoscimento da parte

dei genitori era vietato; in tal modo era sbarrata la via anche ad un accertamento giudiziale della

filiazione derivante da una relazione incestuosa.

La Corte Costituzionale, dichiarando l’illegittimità dell’art appena citato, non si era pronunciata però

sulla legittimità dell’art 251, ritenendo che tale questione non fosse stata sottoposta al suo esame

dall’ordinanza di rimessione. Mentre era ammissibile l’accertamento giudiziale della filiazione

naturale anche in caso di incesto, per la persistente vigenza del divieto posto dall’art 251, restava

inibito un atto di riconoscimento, da parte dei genitori, dei figli incestuosi.

Sul punto la legge 219/2012 ha innovato radicalmente, facendo venir meno la distinzione tra in

genitori in buona o in mala fede e centrando la valutazione sull’interesse del figlio.

La peculiarità della posizione del figlio nato da incesto risiede nel fatto che il riconoscimento o

l’accertamento giudiziale dello status postulano una previa valutazione giudiziale, che peraltro va

condotta della sola prospettiva della tutela dell’interesse del figlio.

Di conseguenza il disposto dell’art 279 troverà applicazione solo nell’ipotesi in cui il figlio biologico

non sia stato riconosciuto e non sia intervenuta sentenza di accertamento giudiziale della paternità

o maternità naturale. La nuova disciplina, pur riferendo il regime della riconoscibilità del figlio

incestuoso, non stabilisce un’incondizionata libertà del genitore stesso di procedere la

riconoscimento del figlio. Ciò potrebbe non essere conforme all’interesse del figlio e anzi potrebbe

arrecargli un pregiudizio. Per questo resta necessaria la previa autorizzazione dell’autorità

giudiziaria, la quale dovrà sentire innanzitutto lo stesso figlio che si vuole riconoscere.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 142

Esiste, dunque, la possibilità che un figlio resti non riconosciuto. La legge concede al figlio la

possibilità di agire per il mantenimento con l’azione all’art 279; così come si potranno avanzare nei

confronti degli eredi del genitore naturale le pretese successorie. Con quest’ultima azione il figlio può

ottenere la tutela di taluni suoi interessi e bisogni, di ordine materiale, ma non si istaura una

relazione di filiazione, né un rapporto di parentela con i componenti della famiglia dei genitori.

L’azione porta soltanto al riconoscimento di determinati diritti del figlio nei confronti del genitore

biologico.

Anche questa azione, nel sistema della Novella, deve comunque essere autorizzata dal giudice,

avuto riguardo all’interesse del figlio.

8. PROFILI DI DISCIPLINA DELLA CONDIZIONE DEI FIGLI NATI GUORI DEL MATRIMONIO:

L’ESERCIZIO DELLE FUNZIONI GENITORIALI IL COGNOME DEL FIGLIO E IL SUO

INSERIMENTO NELLA FAMIGLIA DEL GENITORE

La riforma del 1975 si è preoccupata di equiparare, in via generale, la posizione dei figli naturali

riconosciuti a quella dei figli legittimi, anche se rimaneva la differenza fondamentale per cui mentre il

figlio legittimo acquisiva uno status che gli garantiva un rapporto giuridico con la coppia dei genitori e

quindi l’appartenenza ad una famiglia, il figlio naturale assumeva soltanto uno status nei confronti di

ciascun genitore.

Ciò implicava rilevanti ricadute sul regime dei rapporti tra genitori e figlie sull’esercizio della potestà.

L’art 317-bis del CC, introdotto con la riforma del ’75, detta una specifica disciplina per il caso in cui

uno solo o entrambi i genitori avessero riconosciuto il figlio, distinguendo ulteriormente, in questa

seconda ipotesi, tra coppie di genitori naturali conviventi e no.

Al genitore che ha riconosciuto il figlio naturale spetta la potestà su di lui. Se il riconoscimento è fatto

da entrambi i genitori, l’esercizio della potestà spetta ad entrambi qualora siano conviventi. Se

invece non convivono, l’esercizio della potestà spetta al genitore con il quale il figlio convive ovvero,

se non convive con alcuno di essi, al prima che ha fatto il riconoscimento. Il giudice può anche

disporre diversamente e giungere ad escludere entrambi i genitori dall’esercizio della potestà,

nominando un tutore.

La Novella contempla invece un unitario regime normativo dello status di figlio, la cui compiuta

delineazione è però affidata al decreto legislativo delegato. Se non si può più parlare di uno status di

figlio naturale contrapposto a quello di figlio legittimo, rimangono tuttavia alcuni peculiari aspetti di

disciplina della filiazione al di fuori del matrimonio che richiedono specifica trattazione.

Il primo aspetto riguarda l’attribuzione del cognome: se il figlio viene riconosciuto

contemporaneamente da entrambi i genitori assume il cognome del padre, altrimenti assume il

cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo. Se il riconoscimento da parte del padre è

posteriore al riconoscimento effettuato dalla madre, il figlio può scegliere di assumere il cognome

paterno aggiungendolo o sostituendolo a quello della madre; nel caso di minore età tale decisione è

affidata al giudice.

Può accadere che il figlio non venga, alla nascita, riconosciuto da nessuno dei genitori: in tal caso il

nome e il cognome vengono attribuiti dall’ufficiale di stato civile e il successivo riconoscimento

comporta l’assunzione, da parte del figlio, del cognome dei genitori. Un tale mutamento dei segni

identificativi della persona, però, può essere lesivo degli interessi del figlio, soprattutto quando egli

venga riconosciuto in età adulta. Un’espressa previsione in tale senso prevista dalla Novella,

attribuisce al figlio la facoltà di conservare il cognome attribuito alla nascita, ovvero di aggiungere ad

esso quello dei genitori.

Il secondo profilo che occorre esaminare attiene all’affidamento del figlio e alla sua collocazione nel

caso in cui il riconoscimento di un figlio minorenne sia effettuato da una persona sposata. In tal caso

il giudice, valutate le circostanze, decide se affidare il minore al genitore ed adotta ogni

provvedimento idoneo a tutelare l’interesse morale e materiale del figlio.

Il figlio nato fuori del matrimonio può essere inserito nella famiglia del genitore se vi sia il consenso

del coniuge convivente di quest’ultimo e degli altri figli conviventi che abbiano più di 16 anni, nonché

dell’altro genitore, se anch’egli ha effettuato il riconoscimento. Il consenso di tutti gli interessati non è

tuttavia sufficiente: occorre un’autorizzazione del giudice. Inoltre in caso di riconoscimento, da parte

di persona coniugata, di un figlio non riconosciuto dall’altro genitore, l’ufficiale dello stato civile deve

informare il tribunale per i minorenni, che dispone indagini volte ad accertare la veridicità del

riconoscimento. Ciò per contrastare riconoscimenti falsi da parte di persone che intendano in tal

modo aggirare le norme sull’adozione.

Se una persona si sposa dopo che aveva già riconosciuto un figlio, questi può essere inserito nella

casa coniugale se già convive con il genitore che lo aveva riconosciuto, ovvero se l’altro coniuge ne

conosceva l’esistenza e concede il suo consenso; in ogni caso è necessario anche il consenso

dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 143

La Novella prevede che, in caso di disaccordo tra i genitori o mancato consenso degli altri figli

conviventi, sia il giudice a decidere, valutato l’interesse dei minori coinvolti che devono essere

ascoltati.

9. LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA

Il progresso della scienza medica ha offerto nuovi ed efficaci rimedi alle patologie che affiggono gli

essere umani, ivi comprese quelle concernenti la sterilità e l’infertilità.

Le pratiche di procreazione assistita mediante intervento medico (inseminazione artificiale), si sono

al lungo svolte in un vuoto normativo.

Una questione particolarmente controversa si presentava nel caso in cui un uomo coniugato, dopo

aver prestato consenso all’inseminazione artificiale, avesse proposta un’azione di disconoscimento

della paternità del nato, allegando a fondamento di una tale domanda proprio quell’impotentia

generandi. La giurisprudenza a volte aveva accolto l’azione di disconoscimento. La Corte

Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione, osservando che la norma di cui all’art 235

del CC, scritta in epoca (1942) in cui simili pratiche procreative non esistevano, non poteva essere

applicata la caso in questione, non contemplato dalla disposizione normativa. L’indicazione offerta

ha aperto la via ad un indirizzo della giurisprudenza che precludeva al marito, che avesse consentito

alla procreazione artificiale mediante inseminazione eterologa, la facoltà di disconoscere

successivamente il figlio.

In anni recenti, è intervenuta a regolare l’intera materia della procreazione medicalmente assistita la

legge 19 febbraio 2004 numero 40. Questa mette in primo piano la finalità di assicurare i diritti di tutti

i soggetti coinvolti, compreso il concepito, e precisa che il ricorso alla procreazione medicalmente

assistita è consentito qualora non vi siano altri rimedi per rimuovere le cause di infertilità e sterilità.

Possono accedere alle tecniche di procreazione assistita, ai sensi dell’art 5, le coppie di perone

maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi.

È espressamente vietato il ricorso a tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo. Esclusa,

infine, qualsiasi tecnica si surrogazione di maternità.

La volontà di accedere alla procreazione assistita deve essere espressa dalla coppa sulla base di un

consenso informato. Tra l’espressione del consenso e l’intervento medico devono trascorrere

almeno 7 giorni; il consenso può essere revocato fino al momento della fecondazione dell’ovulo.

Avvenuta la fecondazione, però, si deve escludere che il trasferimento nell’utero dell’ovulo fecondato

possa avvenire coattivamente; pertanto occorre concludere che l’uomo possa revocare il consenso

soltanto fino alla fecondazione dell’ovulo e che la donna in caso di revoca successiva da parte

dell’uomo, possa comunque accettare l’innesto. La tardiva revoca del consenso da parte della donna

pone un ostacolo de facto non sormontabile alla prosecuzione del trattamento sanitario.

Interesse rivestono le disposizioni concernenti lo stato giuridico del nato, che, ai sensi dell’art 8 della

legge 40/2004, assume lo stato di figlio nato nel matrimonio, ovvero di figlio riconosciuto della coppia

che ha fatto ricorso alla tecnica di procreazione assistita, a seconda che si tratti di coppia unita in

matrimonio o convivente. Lo status di figlio riconosciuto si acquista non già in conseguenza di un

atto di riconoscimento da parte di ciascun genitore, come avviene secondo le regole generali, bensì

immediatamente per effetto della nascita.

L’art 9 inibisce qualsiasi ripensamento della coppia che abbia deciso di accedere alle tecniche di

procreazione assistita in ordine all’instaurazione del rapporto genitoriale: la madre del nato, infatti,

non può dichiarare la volontà di non essere nominata dell’atto di nascita; quanto al marito, la legge si

preoccupa di prevenire comportamenti incoerenti nell’unica ipotesi della quale quest’ultimo potrebbe

contestare la paternità, ossia nell’ipotesi si inseminazione eterologa. La pratiche di procreazione

medicalmente assistita eterologa sono espressamente vietate dalla legge; tuttavia il legislatore si è

posto il problema di regolare le conseguenze del caso in cui, pur illecitamente, un tale intervento sia

stato compiuto.: in questo caso la giurisprudenza ha dovuto affrontare il problema di un

ripensamento del partner maschile della coppia che abbia fatto ricorso all’inseminazione eterologa;

la legge di recente approvata stabilisce esplicitamente che l’uomo che abbia prestato,

espressamente o per fatti concludenti, il consenso ad un intervento di procreazione assistita di tipo

eterologo nei riguardi della moglie o della convivente, non può esercitare l’azione di disconoscimento

della paternità.

Inoltre, sempre nel caso di tecniche di tipo eterologo, l’art 9 comma 3 precisa che il donatore del

seme non acquisisce alcune relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi

confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi.

Apposite regole, infine, sono adottate a tutela dell’embrione: è vietata la sperimentazione, mentre è

consentita la ricerca per sole finalità terapeutiche e diagnostiche. Sono comunque vietate: la

produzione di embrioni ai fini di ricerca e di sperimentazione; la selezione a scopo eugenetico degli

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embrioni; gli interventi ti clonazione; la fecondazione di gameti umani con gameti di specie diversa e

la creazione di ibridi.

LA RESPONSABILITA’ GENITORIALE E LA TUTELA DEI MINORI

1. RAPPORTI TRA GENITORI E FIGLI. LA RESPONSABILITA’ GENITORIALE E I DIRITTI E DOVERI

DEL FIGLIO

La legge 219/2012 e il relativo decreto delegato attuativo, ridisegnano l’impianto della disciplina della

filiazione. Sul piano sistematico l’innovazione è enfatizzata, nello scema di decreto legislativo, dalla

nuova formulazione della rubrica del Titolo IX del Libro I, che non parla più di potestà, ma di

responsabilità genitoriale. Il titolo IX sarà articolato in 2 capi:

- Il primo dedicato alla trattazione dei diritti e doveri del figlio;

- Il secondo all’esercizio della responsabilità genitoriale nei casi di crisi della coppia.

I principi che possono dirsi fondamentali della materia che si va esaminando sono scolpiti dagli art

315 e 315-bis del CC, introdotti dalla legge 219/2012. Il primo proclama l’identità dello stato giuridico

di tutti i figli; il secondo stabilisce che il figlio ha il diritto di essere mantenuto, educato, istruito e

assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni e aspirazioni.

La norma dispone inoltre che il figlio ha diritto di crescere nell’ambito della famiglia, principio, questo,

ricorrente nella legislazione più recente e che rispecchia valori proclamati anche dalle dichiarazioni e

carte internazionali sui diritti dei minori.

Ancora, il comma 3 dell’art 315-bis, colloca tra i principi di ordine generale, quello del cosiddetto

ascolto del minore.

A loro volta i figli devono rispettare o genitori e devono anch’essi contribuire al mantenimento della

famiglia fin quando convivono con essa e in proporzione alle proprie sostanze e al proprio reddito. Il

figlio inoltre non può abbandonare la casa dei genitori sino alla maggiore età o all’emancipazione.

Nel sistema della Novella non si parla più di assoggettamento dei figli alla potestà dei genitori. L’art

316 comma 1, dispone ch entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale e la esercitano di

comune accordo. Essi devono stabilire di comune accordo la residenza abituale della prole.

In caso di contrasti, ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice. Se il contrasto

permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che ritiene il più idoneo a

curare l’interesse del figlio.

Per l’esercizio della responsabilità genitoriale è indispensabile che sia venuto ad esistenza un

rapporto di filiazione giuridicamente rilevante.

Se uno dei genitori è lontano, incapace o impedito, la responsabilità genitoriale è esercitata da solo

dall’altro genitore.

In ogni caso, il genitore che non esercita la responsabilità vigila sull’istruzione, sull’educazione e

sulle condizioni di vita del figlio.

I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli. Se non hanno i mezzi sufficienti,

sono tenuti gli ascendenti che devono fornire ai genitori i mezzi a tal fine necessari.

Qualora uno dei coniugi non contribuisca adeguatamente al soddisfacimento dei bisogni familiari, il

tribunale può imporre che una quota dei redditi del coniuge inadempiente sia versata direttamente

all’altro coniuge o a chi provvede al mantenimento dei figli.

I genitori rappresentano i figli minori in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria

amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore; gli atti di

straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo per necessità od utilità evidente del

figlio, previa autorizzazione del giudice tutelare.

Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti ad una comune responsabilità genitoriale

o tra essi e i genitori, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i

figli ed uno solo dei genitori, la rappresentanza dei figli viene attribuita esclusivamente all’altro.

In tutti i casi in cui i genitori non possono o non vogliono compiere atti di interesse del figlio eccedenti

l’ordinaria amministrazione il giudice, su richiesta del figlio stesso, del PM o di uno dei parenti che vi

abbia interesse, può nominare al figlio, sentiti i genitori, un curatore speciale, autorizzandolo al

compimento di tali atti.

Gli atti eventualmente compiuti senza l’osservanza delle norme che si sono esposte possono essere

annullati su istanza dei genitori o del figlio o dei suoi eredi o aventi causa. I genitori non possono in

nessun caso acquistare beni o diritti dei minori soggetti alla loro responsabilità genitoriale: anche in

tal caso l’atto è annullabile.

Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio minore. I frutti dei beni del minore devono essere

destinati dai genitori al mantenimento della famiglia e all’istruzione ed educazione di figli. L’usufrutto

legale, a differenza di quello ordinario, non può essere alienato, né costituito in garanzia, né

sottoposto ad azione esecutiva da parte dei creditori dei genitori.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 145

Il giudice può pronunciare la decadenza della responsabilità quando il genitore viola o trascura i

doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio e può anche

ordinare l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare, ovvero l’allontanamento del genitore o

del conviventi responsabile dei maltrattamenti o abusi.

Il genitore che sia stato dichiarato decaduto può essere reintegrato nella responsabilità genitoriale,

quando siano cessate le ragioni che avevano portato alla decadenza.

Quando il patrimonio del minore è mal amministrato, il tribunale può stabilire le condizioni a cui i

genitori devono attenersi nell’amministrazione: può rimuovere dall’amministrazione stessa uno di

essi o entrambi, o privarli, in tutto o in parte, dell’usufrutto legale.

2. LA TUTELA DEI MINORI

Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la responsabilità

genitoriale si apre la tutela.

Organi della tutela sono il giudice tutelare; il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare.

Il giudice tutelare nomina quale tutore la persona designata dal genitore; in difetto di designazione, il

giudice nomina preferibilmente il tutore tra gli ascendenti o parenti prossimi o affini del minore. Prima

di procedere alla nomina del tutore, il giudice deve procedere all’ascolto di questi.

Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civile e ne amministra i

beni; il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con

l’interesse del tutore e quando il tutore è venuto a mancare o ha abbandonato l’ufficio.

Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere circa l’educazione e

l’istruzione di costui, investire i suoi capitali. Esso però non può compiere atti di amministrazione

straordinaria senza l’autorizzazione del giudice tutelare e atti di alienazione senza l’autorizzazione

del tribunale. Quando cessa dalle funzioni il tutore deve rendere il conto.

Le azioni del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il minore relative alla tutela, si

prescrivono in 5 anni decorrenti, in genere, dalla cessazione della tutela.

L’ADOZIONE

1. PREMESSE

Il codice del 1942 prevedeva una sola figura di adozione, quella diretta a consentire ad una persona

che avesse compiuto 50 anni, priva di figli, di assumere come figlio una persona, inferiore di età di

almeno 18 anni, cui trasmettere il proprio nome e i propri beni.

Successivamente si è diffuso il concetto di utilizzare l’adozione per procurare una famiglia ai minore

privi di genitori o che non godano di un’adeguata situazione familiare. La prospettiva tradizionale

veniva capovolta: anziché operare in funzione dell’interesse del genitore adottivo, l’adozione veniva

ad essere vista esclusivamente in funzione degli interessi del minore.

La disciplina dell’adozione dei minori si trova oggi in una legge speciale fuori dal codice: la legge 4

maggio 1983 numero 184, Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori, di recente riformata

dalla legge 28 marzo 2001 numero 149, la quale ha mutato lo stesso titolo della legge, oggi

denominata, Diritto del minore ad una famiglia.

Nel CC è stata conservata l’adozione tradizionale, riservata alla persone maggiori di età.

2. L’ADOZIONE DEI MINORI

L’art 1 della legge 184/1983 ribadisce che il minore ha diritto di crescere ed essere educato

nell’ambito della propria famiglia, che resta il contesto privilegiato per lo sviluppo della personalità

del bambino. La riforma del 2001 ha precisato che le condizioni di indigenza di una famiglia non

possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia ed ha previsto che

lo Stato e gli enti locali debbano sostenere i nuclei familiari a rischio onde prevenire situazioni di

abbandono di minori.

La recente riforma della filiazione intende rafforzare il descritto principio, introducendo l’art 79-bis in

forza del quale il giudice è tenuto a segnalare ai comuni le situazioni di indigenza di nuclei familiari,

che siano perciò bisognosi di sostegno per consentire che i figli minori diano educati nell’ambito della

propria famiglia.

L’adozione, perciò, costituisce uno strumento per superare una situazione valutata come patologica,

da cui sollevare la vittima, assicurandogli la sostituzione della famiglia d’origine con una nuova e

migliore.

L’adozione del minore è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità, dichiarazione

che è ammessa nei confronti dei minori che si trovino in situazione di abbandono. La situazione di

abbandono sussiste anche se il bambino sia adeguatamente curato, ma ciò non ad opera della sua

famiglia d’origine, bensì di terzi. Non si considera sussistente lo stato di abbandono in presenza di

APPUNTI DI LEZIONE

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una causa di forza maggiore che impedisca ai genitori di svolgere la normale funzione educativa,

purchè si tratti di situazione a carattere transitorio. Non occorre, invece, una colpa dei genitori:

quand’anche l’abbandono non sia in alcun modo loro imputabile, il minore va comunque protetto.

La competenza a dichiarare lo stato di adottabilità è attribuita al tribunale per i minorenni, il quale

deve intervenire con urgenza, e compiuti gli opportuni accertamenti, deve emettere la dichiarazione

in questione.

Per effetto della riforma del 2001, la dichiarazione di adottabilità può essere pronunciata con

sentenza, quando:

- I genitori e i parenti, convocati, non si siano presentati senza giustificato motivo;

- L’audizione dei genitori e parenti abbia dimostrato il persistere della situazione di

abbandono;

- Le prescrizioni eventualmente impartite dal tribunale ai genitori nel corso del

procedimento siano rimaste inadempiute per responsabilità dei genitori.

Contro la sentenza può essere proposta impugnazione, che può svolgersi per più gradi di giudizio.

L’adozione è consentita, anche in numero plurimo e con atti successivi, solo a coniugi, uniti i

matrimonio da almeno tre anni, non separati, idonei e capaci ad educare, istruire e mantenere i

minori che intendano adottare. Nel caso in cui i coniugi si separino durante il procedimento, l’art 25

comma 5 consente che l’adozione venga disposta a favore di uno solo di essi o di entrambi,

nell’esclusivo interesse del minore.

L’età di entrambi gli adottanti deve superare di almeno 18 anni l’età dell’adottando; la legge stabilisce

inoltre che l’età degli adottanti non deve superare di più di 45 anni l’età del minore adottando. La

legge di riforma del 2001 ammette la deroga ai limiti di legge quando il tribunale accerti che dalla

mancata adozione deriverebbe un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore.

Dichiarato in stato di adottabilità, il minore viene collocato in affidamento preadottivo alla coppia

ritenuta idonea. Il provvedimento può essere emanato previa audizione del minore. Se questi è

maggiore di 14 anni, deve manifestare espressamente il proprio consenso alla coppia prescelta. Non

può essere disposto l’affidamento preadottivo di uno solo di più fratelli, se non per ragioni gravi.

L’affidamento preadottivo istaura una specie di adozione provvisoria che deve durare almeno un

anno.

In caso di esito favorevole della prova, il tribunale pronuncia la sentenza di adozione, ovvero dispone

di non dar luogo all’adozione. In entrambi i casi la sentenza è impugnabile.

L’adozione ha per effetto l’acquisto, da parte del minore, dello status di figlio nato nel matrimonio

degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome, mentre cessa ogni rapporto con la famiglia

d’origine, salvi i divieti matrimoniali, al chiaro scopo di evitare casi di incesto.

La legge di riforma ha regolato, con una disciplina innovativa, il diritto dell’adottato di essere reso

edotto della propria condizione: i genitori adottivi devono fornire tale informazione al figlio adottivo

nei modi e nei termini che essi ritengono più opportuni.

È assicurata la riservatezza neri confronti dei terzi. Anche le informazioni concernenti l’identità dei

genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi soltanto su autorizzazione del tribunale

per i minorenni e per gravi motivi e, comunque, previa adeguata preparazione e assistenza del

minore. L’adottato può accedere alle informazioni relative alla sua origine e all’identità dei genitori

biologici dopo il raggiungimento del 25esimo anno di età, o al raggiungimento della maggiore età, se

sussistono i motivi attinenti la salute psico-fisica dell’interessato. L’accesso a tali notizie è comunque

escluso nel caso in cui l’adottato non sia stato riconosciuto dalla madre naturale, ovvero se anche

solo uno dei genitori biologici abbia dichiarato di voler rimanere anonimo o abbia prestato il proprio

consenso all’adozione a condizione di rimanere anonimo.

L’autorizzazione non è richiesta per l’adottato maggiorenne quanto entrambi i genitori biologici sono

deceduti o divenuti irreperibili.

Talvolta, pur se il minore non sia abbandonato o quando l’adozione piena sia irrealizzabile, può farsi

egualmente luogo all’adozione, ricorrendo i seguenti casi particolari:

- Caso di minore orfano;

- Caso di minore figlio del coniuge dell’adottante;

- Caso di minore orfano di padre e di madre affetto da handicap;

- Caso di minore per il quale risulti impossibile l’affidamento.

Secondo le disposizioni della legge 184/1983 in questi casi l’adozione del minore non acquista,

come nell’adozione piena, lo stato di figlio degli o dell’adottante, ma gli spettano nei confronti degli

adottanti tutti i diritti propri del rapporto di filiazione. La recente riforma della filiazione ha modificato

l’art 74 CC: e la nuova lettera della disposizione afferma l’instaurazione del rapporto di parentela con

i membri della famiglia dell’adottante, eccentuando solo il caso dell’adozione del maggiorenne. La

relazione di parentela, quindi, si istaura anche per effetto di adozione in casi particolari.

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Non cessano invece i rapporti con la famiglia d’origine, anche se occorre tenere conto anche dei

nuovi rapporti con l’adottante.

3. L’ADOZIONE INTERNAZIONALE

La legge 184/1983 aveva fin dall’inizio affiancato alla disciplina normale sull’adozione pure una

normativa particolare per l’adozione internazionale. La materia è stata rivista con la legge 31

dicembre 1998 numero 476, con cui è stata data attuazione alla Convenzione per la tutela dei minori

e la cooperazione in materia internazionale, firmata all’Aja il 29 maggio 1993. Sono stati previsti

interventi di cooperazione internazione per favorire e sostenere la permanenza dei minori nei Paesi

d’origine. L’adottabilità del minore deve essere dichiarata dall’Autorità del Paese d’origine, che deve

accertarne la corrispondenza all’interesse del bambino.

L’adozione di un bambino straniero comporta un cambiamento personale e relazionale più marcato

di quello che deve affrontare un minore adottato nel suo stesso Paese. Peraltro si è attuata una

piena eguaglianza rispetto alla normativa interna sia per l’adottato straniero che per gli aspri tanti

adottanti, per il quali valgono le stesso condizioni richieste per l’adozione di un bambino italiano.

Le coppie residenti in Italia interessate ad accedere all’adozione internazionale devono presentare

una dichiarazione di disponibilità al tribunale per i minorenni, il quale, esperiti gli opportuni

accertamenti, emette un decreto di idoneità all’adozione. Ottenuto il decreto, gli aspiranti adottanti

devono conferire incarico ad uno degli enti autorizzati a curare la procedura di adozione.

Se lo stato straniero di origine del minore pronuncia l’adozione prima dell’ingresso di quest’ultimo in

Italia, il tribunale per i minorenni verifica la sussistenza dei requisiti di cui all’art 4 della Convenzione

dell’Aja , ai fini dell’efficacia del provvedimento, e, in caso di esito positivo, ne ordina la trascrizione

nei registro dello stato civile.

Se l’adozione si debba perfezionare dopo l’ingresso in Italia, si apre un periodo di affidamento

preadottivo, della durata di un anno, al termine del quale il tribunale per i minorenni pronuncia

l’adozione.

Al minore straniero che si travi in Italia in situazione di abbandono si applica la legge italiana in

materia di adozione e affidamento.

4. L’AFFIDAMENTO DI MINORI

L’affidamento consiste in un rimedio di carattere temporaneo ad una situazione nella quale un

minore si venga a trovare, privo di un ambiente familiare idoneo ad assicurargli il mantenimento,

l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno; in tal caso, non ricorrendo quella

situazione definitiva ed irrimediabile di abbandono, il minore viene dato in custodia a qualcuno che

deve prendersi cura di lui.

Il minore che si trovi nella situazione descritta viene affidato ad una famiglia preferibilmente con figli

minori o anche ad una persona singola. Ove ciò non sia possibile, il minore può essere inserito in

una comunità di tipo familiare o in un istituto di assistenza; tuttavia i minori di età inferiore ai 6 anni

possono essere inseriti soltanto in comunità di tipo familiare.

La procedura che conduce all’affidamento varia a secondo che i genitori (o il tutore) abbaino prestato

o meno consenso all’affidamento stesso: nel primo caso è disposto dal servizio locale, sentito il

minore, in ogni caso se maggiore di 12anni e in considerazione della sua capacità di discernimento

se infradodicenne, e poi reso esecutivo dal giudice tutelare; nel secondo caso è disposto dal

tribunale per i minorenni.

Il provvedimento di affidamento deve essere motivato e deve precisare i modi dell’esercizio dei

poteri attribuiti all’affidatario e le modalità dei rapporti del minore affidato con i propri genitori e con gli

altri componenti della famiglia di origine. Occorre indicare anche il servizio sociale responsabile del

programma di assistenza, che deve presentare relazioni periodiche sull’andamento del programma

stesso.

Il provvedimento deve anche indicare la durata dell’affidamento, non superiore a 2 anni e prorogabile

dal tribunale per i minorenni.

L’affidamento cessa con provvedimento della stesso autorità che lo ha disposto, quando sia venuta

meno la situazione di temporanea difficoltà della famiglia o quando la prosecuzione dell’affidamento

possa recare pregiudizio al minore.

La legge specifica i doveri e le prerogative dell’affidatario, il quale deve accogliere il minore presso di

sé e provvedere al suo mantenimento, tenendo conto dell’indicazioni del genitore, ed esercita i poteri

connessi con al responsabilità genitoriale nei rapporti con le istituzioni scolastiche e sanitarie; è

inoltre previsto che il servizio sociale svolga, attività di sostegno educativo e psicologico, volte ad

agevolare i rapporti con la famiglia di origine del minore nella famiglia stessa.

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L’affidamento ha natura temporanea e tende al reinserimento del minore della famiglia di

appartenenza: se sopravvenga una situazione di abbandono si deve far luogo alla procedura di

adottabilità.

5. L’ADOZIONE DI PERSONE MAGGIORI DI ETA’

L’adozione tradizionale è stata conservata solo nei confronti di persone maggiorenni (art 291 ss CC).

L’art 291 consentiva l’adozione esclusivamente a chi non avesse discendenti legittimi o legittimati,

ma questa rigida limitazione p stato erosa dalla Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato legittima

la norma per la parte in cui non consentiva l’adozione di un maggiorenne da parte in cui non

consentiva l’adozione di un maggiorenne da parte di chi avesse figli legittimi o legittimati

maggiorenni e consenzienti all’adozione cui il genitore intendeva addivenire. La Corte Costituzionale

è così intervenuta dichiarando l’illegittimità della disposizione. L’unificazione dello status di figlio

conferma il superamento di ogni distinzione tra figli legittimi e naturali.

L’esigenza del consenso dei figli del’adottante si spiega con l’intento di evitare che l’adozione

divenga uno strumento per eludere le norme in tema di successione, ed in particolare di protezione e

intangibilità della legittima.

Può adottare una persona da sola, ovvero una coppia di coniugi.

L’adottante deve aver compiuto i 35 anni. Non esiste, invece, alcun limite di età nè per adottare né

per essere adottato.

Chiunque può essere adottato. L’unico divieto riguardava i figli naturali del’adottante; se questi sono

stati riconosciuti, la ratio del divieto è chiara, perché mira ad evitare la sovrapposizione di status

incompatibili; nel caso in cui lo status di figlio naturale non sia stato costituito, il divieto si giustifica in

base ad un favor veritatis.

Anche in questo caso si deve riferire delle modifiche introdotte dalla recente riforma della filiazione

che ha sostituito la formula figli naturali con quella figli nati fuori dal matrimonio, lasciando inalterata

la regola.

La norma trova dunque in concreto potenziale applicazione qualora, durante il procedimento, il

Tribunale abbia contezza di un rapporto di filiazione, ancorché non legalmente accertato, nel qual

caso non può pronunciare l’adozione.

Per l’adozione si richiedono il consenso dell’adottante e dell’adottando, nonché l’assenso dei genitori

dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando.

Il Tribunale verifica se tutte le condizioni prescritte dalla legge siano state adempiute e se l’adozione

convenga all’adottando. In caso affermativo pronuncia con sentenza l’adozione.

L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio. L’adottato conserva tutti i diritti

e i doveri verso la sua famiglia di origine e non diventa parente dei parenti dell’adottante. L’adottato

acquista nei confronti dell’adottante gli stessi diritti di successione che spetterebbero ai figli di

quest’ultimo, il quale non acquista alcun diritto di successione nei confronti dell’adottato.

L’adozione può essere revocata per indegnità quando l’adottato abbia attentato alla vita

dell’adottante o del coniuge o dei suoi discendenti o ascendenti; l’adozione può essere revocata

quando gli stessi fatti indicati siano stati posti in essere dall’adottante contro l’adottato o il coniuge, i

discendenti o gli ascendenti di quest’ultimo.

L’OBBLIGAZIONE DEGLI ALIMENTI

1. FONDAMENTO E NATURA

Il gruppo familiare crea il dovere della reciproca assistenza e della solidarietà in relazione ai bisogni

essenziali per la vita. L’ord giur ha attribuito rilievo al sentimento di gratitudine che deve o dovrebbe

animare chi ha ricevuto un beneficio: ciò spiega l’obbligo alimentare del donatario.

Pur avendo per oggetto una prestazione di ordine patrimoniale, l’obbligazione legale degli alimenti

ha sue proprie ed inconfondibili caratteristiche derivanti dalle finalità dell’istituto.

Il criterio si solidarietà a cui la legge s’ispira esclude che possano valutarsi le ragioni che hanno

determinato lo stato medesimo. Il diritto agli alimenti è condizionato all’obbligo del lavoro ed è quindi

legato alla prova, da parte di chi chiede gli alimenti, dell’impossibilità di provvedere al proprio

mantenimento.

Il bisogno dell’alimentando ha importanza anche in relazione alla misura degli alimenti, che è

proporzionata ad esso e alle condizioni economiche di chi deve soddisfarlo. L’obbligazione incontra

in ogni caso un limite: non deve superare le esigenze della vita dell’alimentando. Il criterio non è

assoluto, ma relativo: avuto riguardo alla sua posizione sociale.

Tra i soggetti tenuti agli alimenti figura pure che abbia in precedenza ricevuto, dalla persona che si

trova ora in stato di bisogno, delle donazioni, in tal caso egli non è tenuto oltre che il valore della

donazione ricevuta, tuttora esistente nel suo patrimonio.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 149

L’obbligazione non ha una durata prestabilita ed una misura determinata: può cessare, se cessa lo

stato di bisogno o, se mutano le condizioni economiche, può essere ridotta o aumentata con il

mutare dei due coefficienti. Anche la condotta può influire sulla riduzione della prestazione a favore

dell’alimentando. La sentenza determinativa degli alimenti non è d’ostacolo alla modificazione.

L’obbligazione alimentare ha carattere strettamente personale: cessa con la morte di uno dei due

soggetti; il creditore non può cedere ad altri il proprio credito né questo può formare oggetto di

pignoramento.

Se l’avente diritto agli alimenti fosse debitore verso l’obbligato, questi non potrebbe opporre la

compensazione. Non lo potrebbe dire, perché l’altro, che si trova in stato di bisogno, deve essere

soccorso.

Si giustifica anche il principio che regola la decorrenza dell’obbligazione alimentare. Secondo tale

principio non possono chiedersi prestazioni arretrate: il soccorso deve operare per il futuro.

L’obbligato ha la facoltà di scelta circa le modalità delle prestazioni alimentari: o può pagare un

assegno anticipato o può accogliere e mantenere in casa sua l’alimentando. Questa facoltà di scelta

non è, tuttavia, assoluta: il giudice può anche, secondo le circostanze, stabilire diversamente.

2. ORDINE TRA GLI OBBLIGATI

La legge stabilisce una graduatoria tenendo conto dell’intensità del vincolo e l’alimentando deve

seguire questo ordine oppure dimostrare che si è rivolto all’obbligato ulteriore, perché quello

precedente non si trova in condizioni economiche tali da soddisfare l’obbligo stesso.

Nel caso di concorso di coobbligati di pari grado, ciascuno è tenuto in proporzione delle proprie

condizioni economiche. Peraltro, l’obbligo alimentare ha carattere indilazionabile: il giudice può porre

temporaneamente l’obbligazione a carico di uno solo degli obbligati.

L’obbligo degli alimenti tra coniugi è diverso da quello del mantenimento e rilevare che tra fratelli e

sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto necessario. Per quanto riguarda l’adozione è

da notare che l’adottante deve gli alimenti al figlio adottivo con precedenza sui genitori di lui.

La mancata prestazione degli alimenti costituisce causa di revoca della donazione che la persona, la

quale si trova in stato di bisogno, abbia precedentemente fatto a quella obbligata agli alimenti e

inadempiente al relativo obbligo.

Il figlio non è tenuto a prestare gli alimenti al genitore che sia stato dichiarato decaduto dalla

responsabilità genitoriale.

3. L’OBBLIGAZIONE VOLONTARIA DEGLI ALIMENTI

L’obbligazione degli alimenti, oltre che dalla legge, può derivare da negozio giuridico. In questo caso

prescinde dal fondamento che sta a base dell’obbligazione legale, e trova, invece, la sua

giustificazione nella volontà delle parti o del testatore. Il rapporto, perciò, può essere istituito anche

tra soggetti diversi da quelli stabiliti dalla legge. L’obbligazione volontaria degli alimenti non si

distingue dagli altri rapporti obbligatori se non per il fatto che la misura della prestazione non è

determinata: le parti, il testatore, non stabiliscono le quantità o la somma dovuta, ma la indicano

genericamente con il termine alimenti salva diversa volontà delle parti, anche per la misura degli

alimenti negoziali s’applica il principio della proporzionalità al bisogno dell’alimentando e alle

condizioni economiche dell’alimentante. SUCCESSIONI

1. PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI SUCCESSIONI

In via generale, per successione si intende il subentrare di un soggetto ad un altro ferma restando

l’identità del rapporto. Due sono quindi gli elementi necessari perché vi sia successione:

- Il subentrare di un soggetto ad un altro;

- L’identità del rapporto;

Pertanto la successione si distingue dalla novazione (modo di estinzione dell’obbligazione) in

quanto, in entrambi i casi vi è il subentrare di un soggetto ad un altro soggetto, ma, mentre nella

successione resta fermo il rapporto originario, nella novazione se ne costituisce uno nuovo. La

successione può essere:

- “Inter vivos”, che produce effetti in vita delle parti (ad es: compravendita nella quale

si ha la successione di un soggetto ad un altro nel medesimo diritto di proprietà). La

successione inter vivos è sempre a titolo particolare, perché comporta il subentrare di un

soggetto in singoli e determinati rapporti;

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 150

- “Mortis causa”, quando produce effetti per la morte e dopo la morte di un soggetto.

La successione mortis causa può essere:

- A titolo universale (o a titolo di erede), che comporta il subentrare dell’erede

nella stessa posizione giuridica del defunto. L’erede pertanto subentra

nell’”universum ius defuncti”, cioè in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi che fanno

capo al defunto. Ne consegue che, subentrando l’erede in tutti i rapporti giuridici

attivi e passivi del defunto, l’erede stesso risponderà anche dei debiti del defunto;

- A titolo particolare (o a titolo di legatario), che comporta il subentrare del

legatario in singoli e determinati rapporti. Subentrando il legatario in singoli e

determinati rapporti, giammai risponderà dei debiti ereditari, a meno che non siano

stati previsti a suo carico dal “decuius” come modus o onere a suo carico;

L’art.588 del Codice Civile indica il criterio di distinzione tra l’erede e il legatario:

- L’erede è quel soggetto che è chiamato a succedere in tutto il patrimonio del defunto

o in una quota di esso;

- Il legatario è chiamato a succedere in singoli e determinati rapporti.

L’indicazione da parte del testatore di un complesso di beni o anche di singoli beni determinati non

esclude che l’attribuzione sia a titolo di erede, poiché, se il testatore ha considerato quel complesso

di beni o quei singoli beni come quota del suo patrimonio, l’attribuzione sarà senz’altro a titolo di

erede.

Volendo definire “ l’ereditas”, essa è quel complesso di rapporti giuridici attivi e passivi del defunto.

Essa è considerata dalla legge come “universitas iuris”, e cioè come un’unità a sé stante diversa e

distinta dalle singole cose che la compongono. L’eredità può comprendere:

- Beni;

- Crediti;

- Debiti (se l’eredità comprende solo debiti , cosiddetta “damnosa ereditas”, che

tuttavia gravano sull’erede se costui accetterà l’eredità).

Solo pochi rapporti non si trasmettono per successione all’erede (ad es: l’usufrutto, l’uso e

l’abitazione che si estinguono con la morte del titolare). Ugualmente non si trasmettono i rapporti

basati sull’intuitus personae, e cioè quel particolare rapporto di fiducia che si crea tra due persone o

che si basa sui qualità particolari del soggetto (ad es: il mandato che si estingue per morte del

mandante e del mandatario).

La successione sia a titolo universale che a titolo particolare può essere:

- Legittima o “Ex lege”, se si apre per volontà di legge;

- Testamentaria o “Ex testamento ”, se si apre per volontà del testatore che dispone

con un testamento della sorte del proprio patrimonio per il tempo successivo alla sua morte.

Anche la successione a titolo particolare può essere “ex lege” ed “ex testamento” e quindi

conosceremo un legato “ex testamento” e un legato “ex lege”.

2. I RAPPORTI TRA SUCCESSIONE LEGITTIMA E SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

La successione legittima o “ex lege” è quella che si apre per volontà di legge a favore dei parenti del

“decuius” fino al 6 grado incluso. Ovviamente, la successione del parente prossimo esclude quella

del parente meno prossimo. Poiché la successione legittima tutela la famiglia, che è un istituto

sociale, essa ha rilevanza sociale.

La successione testamentaria o “ex testamento”, viceversa, è quella che si apre invece per volontà

del testatore che dispone con il testamento del suo patrimonio per il tempo successivo alla sua

morte. Derivando essa da un negozio privato, essa ha rilievo del tutto privatistico.

Ciò premesso, la legge dice che, morto un soggetto, si apre la successione legittima se manca in

tutto o in parte quella testamentaria. Da ciò sembrerebbe potersi dedurre una prevalenza della

successione testamentaria rispetto a quella legittima, ma considerando la sostanza e la razio degli

istituti, si vedrà che questa prevalenza è sola cronologica, ma nello spirito della legge prevale la

successione legittima in considerazione della funzione sociale di essa. Tanto ciò è vero che ove il

testatore abbia disposto delle sue sostanza per un valore che al di là della cosiddetta quota

disponibile, intaccando la cosiddetta quota indisponibile o di riserva, detta anche quota di legittima,

che la legge vuole in ogni caso destinata ad alcuni soggetti detti legittimari, i legittimari stessi

potranno esperire un’apposita azione detta di riduzione atta a ridurre le quote testamentarie al fine di

reintegrare la quota di riserva, che è indisponibile per il testatore, che è inattaccabile e indisponibile

dal testatore.

Il testatore ha il testimonio che si distingue in due tipi di quote:

- Disponibile, a disposizione del testatore;

- Indisponibile, disponibile per i coniugi o i parenti più vicini legittimari.

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 151

La successione dei legittimari si chiama successione necessaria . Essa si inquadra nell’ambito della

successione legittima poiché non esiste un “terzius genus” di successione. Nel nostro ordinamento

non vige più il principio “nemo proparte testatus proparte intestatus decedere potest”, cioè nessuno

può morire in parte con testamento e in parte senza testamento, principio per il quale non potevano

coesistere le due successioni. Oggi invece morto un soggetto si apre la successione testamentaria,

se vi è un testamento relativamente a quei beni per i quali il testatore ha disposto; per gli altri beni si

apre la successione legittima. Se manca del tutto un testamento, si aprirà la successione legittima.

3. PRESUPPOSTI DEL FENOMENO SUCCESSORIO

I presupposti del fenomeno successorio sono tre:

- Morte di un soggetto: con quest’espressione si intende solo la sua morte fisica

naturale non anche la cosiddetta morte civile, cioè la condanna all’ergastolo. Nel nostro

ordinamento non vige più infatti, a differenza dell’abrogato ordinamento francese, il principio

per cui la morte civile è equiparata a quella naturale, e quindi la successione del condannato

all’ergastolo si aprirà alla morte naturale di costui. La morte determina l’apertura della

successione nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto. La morte va provata con gli atti dello

stato civile o con qualunque altro mezzo idoneo.

Se due soggetti legati da vincolo di parentela tale che uno possa discendere dall’altro (ad

es: padre e figlio), muoiono in uno stesso incidente o disastro e non si può provare

scientificamente chi dei due è morto per primo, la legge presume che siano commorti , cioè

morti nello stesso istante, e quindi senza possibilità di succedere l’uno all’altro. Invece, in

diritto romano, se nello stesso incidente morivano il padre e il figlio, la legge presumeva

premorto il padre, se il figlio era “impuber”; premorto il figlio, se questi era “puber”. Ciò

perché si presumeva più resistente il padre se il figlio era “impuber”, più resistente il figlio se

questi era “puber”.

Vanno ricordati gli istituti dell’assenza e della morte presunta. Quando una persona

scompare dall’ultimo domicilio per due anni e si ignora “an et ubi sit”, la legge consente che

possa avere luogo la dichiarazione di assenza. In conseguenza gli eredi legittimi e

testamentari, ove vi sia un testamento dell’assente, sono immessi nel possesso temporaneo

dei beni dell’assente (ovviamente, se l’assente ritorna riprenderà la titolarità dei suoi beni).

Trascorsi 10 anni dal giorno in cui il soggetto cessò di dare notizia di sé, la legge consente

che si faccia luogo alla dichiarazione di morte presunta. A questo punto gli eredi legittimi e

testamentari sono immessi nel possesso definitivo dei beni del morto presunto.

Si comprende agevolmente che per quanto riguarda gli effetti la morte presunta è equiparata

alla morte naturale. Ciò tuttavia, in dottrina c’è chi dubita di questa equiparazione poiché, in

teoria, il presunto morto può tornare e riprendere la titolarità dei suoi beni nello stato in cui si

trovano. La questione si risolve dicendo che si tratta di apertura della successione sotto la

condizione risolutiva del ritorno del presunto morto;

- Esistenza in vita del successibile e sua capacità a succedere: si dice successibile il

soggetto che è chiamato a succedere. Tale soggetto, perché possa succedere, deve esistere

al momento dell’apertura della successione. Ne consegue che non può succedere al

“decuius” né il premorto al “decuius” stesso, né l’assente, poiché si ignora se costui esista o

meno. Ovviamente, ove l’assente ritorni, potrà fare cadere la successione verificatasi in

capo ad altro soggetto e divenire egli l’erede.

In via eccezionale la legge consente che sia chiamato alla successione il nascituro

concepito al tempo dell’apertura della successione. Il nascituro concepito è chiamato come “

spes hominis ”, e quindi verrà alla successione solo se e quando sarà nato e nato vivo (non

verrà invece alla successione in caso contrario). La legge presume concepito un soggetto al

tempo dell’apertura quando nasce entro 300 giorni dall’apertura della successione stessa.

Trattasi di presunzione “iuris tantum”, che quindi ammette la prova contraria; perciò, gli

interessati potranno dimostrare con mezzi scientifici che il nato entro 300 giorni dall’apertura

non era concepito a quell’epoca. Se però il concepito è figlio del “decuius” e nasce entro 300

giorni dall’apertura delle successioni, egli si considera figlio “legittimo” del “decuius” con

presunzione “iuris et de iure”, che quindi non ammette la prova contraria. In via eccezionale

la legge consente che sia chiamato alla successione, ma solo con disposizione

testamentaria, il nascituro non ancora concepito di persona vivente al tempo dell’apertura, e

anche in tal caso ovviamente, il nascituro verrà effettivamente alla successione solo se

nascerà e nascerà vivo.

Il soggetto può anche esistere ma essere incapace a succedere, questi è l’indegno. È

indegno a succedere:

APPUNTI DI LEZIONE

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- Chi ha ucciso o tentato di uccidere il “decuius” o un di lui ascendente o

discendente o il di lui coniuge;

- Chi ha calunniato il “decuius” o un di lui ascendente o discendente o il di lui

coniuge;

- Chi ha indotto il testatore con violenza o dolo a fare mutare o revocare un

testamento;

- Chi ha formato un testamento falso.

Ci si chiede se l’indegno sia del tutto incapace a succedere, cioè se non possa succedere

nemmeno per un istante o se possa venire alla successione ma, possa poi essere

estromesso, a seguito di apposita azione di indennità esperita dagli interessati. La prima

soluzione comporterebbe che l’indennità operi “ipso iure”; la seconda soluzione che

l’indennità operi “officio iudicis”, con sentenza costitutiva del Giudice. Nel primo caso

l’indennità produrrebbe effetti simili a quelli di un negozio nullo; nella seconda ipotesi di un

negozio annullabile. In dottrina alcuni autori propendono per la prima soluzione e altri per la

seconda. Pare preferibile la seconda ipotesi, e cioè ritenere che l’indegno possa venire alla

successione ma, possa poi essere estromesso a seguito di azione di indennità promossa

dagli interessati. Da ciò consegue che, se gli interessati non esperiscono azione

nel termine ordinario di prescrizione, e cioè 10 anni dall’apertura della successione,

l’indegno diventerà definitivamente ed inattaccabilmente erede. Tale soluzione è d'altronde in

armonia con i principi derivanti dal diritto romano per cui “indignus potest capere sed non

potest retinere”, cioè l’indegno può venire alla successione ma non può conservare i beni.

L’indegno può comunque succedere a pieno titolo se è stato riabilitato. La riabilitazione è

l’atto con il quale il “decuius” perdona l’indegno e lo riammette alla successione. Essa deve

essere fatta per atto “inter vivos” (atto pubblico di notaio), ovvero per atto “mortis

causa”(contenuta nel testamento). Si discute se la riabilitazione sia una manifestazione di

sentimento, quindi un atto giuridico in senso stretto, o una manifestazione di volontà, e

quindi un negozio giuridico. Pare preferibile ritenerla un negozio giuridico poiché il legislatore

richiede un’espressa volontà di perdono. Una riabilitazione con effetti limitati si ha quando

l’indegno, pur non espressamente riabilitato, è contemplato come erede o come legatario nel

testamento, sempre che il testatore conoscesse la causa di indennità. Tuttavia, in tal caso,

l’indegno conseguirà solo quanto espressamente conferitogli nel testamento e non altri beni,

anche ove la sua chiamata comprenda una quota del patrimonio del defunto;

- Vocazione all’eredità: chiamata di un soggetto, cioè del successibile all’eredità.

Corrispondentemente ai due tipi di successione “ex lege” ed “ex testamento” avremo una

vocazione “ex lege” ed “ex testamento”. La vocazione “ex lege” è la chiamata a favore dei

parenti del “decuius” fino al 6 grado incluso. Se il “decuius” non ha parenti, ovvero se questi

non vogliono o non possono accettare l’eredità, ovvero se questi sono indegni, premorti o

assenti, erede necessario è lo stato. La vocazione “ ex testamento ” è la chiamata a favore

sia di parenti che di estranei del “decuius”, per volontà dello stesso testatore, ferma restando

l’intangibilità della quota di legittima destinata inattaccabilmente ai legittimari che sono:

- I figli;

- Gli ascendenti;

- Il coniuge.

Nel nostro diritto è nulla la vocazione pattizia, cioè quella che discende dai cosiddetti patti

successori, quei patti con cui si dispone sui beni di un’eredità futura, perché è ancora in vita

il soggetto della cui eredità si tratta. I patti successori possono essere:

- Istitutivi, se si istituisce erede un soggetto con un vincolo “inter vivos”;

- Dispositivi, se si compiono atti di disposizione sui beni di un’eredità futura;

- Rinunziativi, se un soggetto rinunzia ad un’eredità futura.

In tutte le loro forme i patti successori sono nulli per norma imperativa di diritto, quindi

inderogabile dai privati. Vi è una duplice ragione che spiega la nullità dei patti successori: da

un lato il rispetto per la volontà e la libertà di testare, poiché un soggetto è libero di testare

fino all’ultimo istante di vita, in applicazione del principio “ambulatoria voluntas defuncti

usque ad supremum vitae exitum”, cioè la volontà del ducis è mutevole fino all’ultimo istante

di vita. Seconda motivazione è l’esigenza di evitare l’abominevole “votum captandae mortis”,

cioè la volontà di vedere morto al più presto il soggetto della cui eredità si tratta.

Eccezione al divieto di patti successori è costituita dall’istituto recentemente introdotto del

patto di famiglia.

4. LA DELAZIONE

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UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 153

L’effetto della vocazione è la delazione. La delazione è l’acquisto del diritto di accettare l’eredità.

Perciò con la delazione non si acquista l’eredità, che nel nostro diritto si acquista solo con

l’accettazione. Infatti nel Codice Civile del 1942 non vige più il principio derivante dal diritto tedesco e

recepito dall’abrogato Codice Civile del 1865, per il quale l’eredità si acquistava “ipso iure”, senza

bisogno di accettazione, al momento stesso dell’apertura della successione. Tale principio si

esprimeva efficacemente con la frase: “il morto impossessa il vivo”, con la quale si figurava che il

morto rendesse possessore il vivo senza bisogno di accettazione da parte di lui e senza apprensione

dei beni ereditari. L’acquisto “ipso iure” era giustificato dall’esigenza di consentire agli eredi di

esperire subito le azioni cautelari e possessorie a tutela dei beni ereditari, cosa che, se si fosse

ammesso che l’eredità si acquistava solo con l’accettazione, non sarebbe stata possibile fin da

subito perché, vi sarebbe stato un periodo di tempo più o meno lungo dall’apertura all’accettazione in

cui nessuno avrebbe potuto esperire azione a tutela dei beni ereditari.

Il Codice attuale ha risolto il problema prevedendo che l’eredità si acquista con accettazione ma,

consentendo al chiamato ugualmente di esperire, indipendentemente dall’accettazione, le azioni

cautelari e possessorie.

In quale momento si verifica la delazione?

Normalmente morto un soggetto l’apertura, la vocazione e la delazione si verificano

contemporaneamente, pur essendo concettualmente distinte. Vi sono però due eccezioni a tale

principio:

- L’istituzione di erede che sia un nascituro concepito o non ancora concepito, poiché

in tale ipotesi, con l’apertura della successione, si verifica la vocazione, e quindi la chiamata,

ma, solo con la nascita, si avrà la delazione, e cioè l’acquisto del diritto di accettare l’eredità;

- Istituzione di erede sotto condizione sospensiva, poiché, in tal caso, si verifica subito

la vocazione quale effetto prodromico o preliminare, mentre la delazione si avrà solo con il

verificarsi della condizione. Se per es: il ricco zio d’America vi istituisce eredi sotto

condizione sospensiva del conseguimento della laurea, la vocazione si avrà al momento

dell’apertura della successione ma, la delazione, quindi il diritto di accettare l’eredità, si avrà

solo al momento del conseguimento della laurea.

5. L’ACCETTAZIONE DELL’EREDITÀ

L’accettazione dell’eredità è l’atto mercé il quale il chiamato acquista l’eredità. Più precisamente è

l’atto con la quale il chiamato dichiara di fare propria l’eredità. Si tratta di un negozio unilaterale non

recettizio poiché non deve essere portato a conoscenza di alcuno destinatario per produrre effetti

giuridici. La legge afferma che è nulla l’accettazione fatta pro parte o sotto condizione o termine;

essa deve essere fatta per l’intero e deve essere incondizionata. Vi sono due tipi di accettazione

dell’eredità:

- Accettazione pura e semplice, consiste nella dichiarazione espressa o tacita del

chiamato di accettare l’eredità senza riserva alcuna;

- Accettazione con il beneficio di inventario .

L’accettazione pura e semplice si distingue in:

- Accettazione espressa, che consiste nell’espressa dichiarazione del chiamato di

accettare l’eredità. Essa necessita di atto scritto, e quindi scrittura privata o atto pubblico.

L’accettazione espressa può consistere o in espressa accettazione dell’eredità o in espressa

assunzione del titolo di erede;

- Accettazione tacita, ha luogo per “facta concludencia”, e quindi per il compimento di

atti di disposizione del patrimonio dell’eredità che possono essere compiuti da colui che

abbia acquistato il titolo di erede. Ad esempio, il pagamento dei debiti del “decuius” con

denaro del “decuius” è atto di accettazione tacita dell’eredità, poiché può essere posto in

essere solo da chi abbia assunto la qualità di erede. Viceversa il pagamento dei debiti del

“decuius” con denaro proprio è un atto ambiguo perché chiunque può estinguere un debito

altrui e se, contestualmente al pagamento, il chiamato dichiara verbalmente di accettare

l’eredità, questa sua “protestatio”, affermazione, non ha valore giuridico in quanto l’atto è

ambiguo, e quindi non si ha accettazione tacita ma, non vi è nemmeno accettazione

espressa perché manca l’atto scritto.

Ciò premesso, l’accettazione pura e semplice è quella con la quale il chiamato accetta l’eredità

senza riserva alcuna; invece, l’accettazione con il beneficio di inventario comporta sia la

dichiarazione del chiamato di accettare l’eredità con il beneficio di inventario, sia la redazione

dell’inventario. Essa quindi consta:

- di un elemento volontario e spirituale, cioè la dichiarazione di volontà, nelle forme

descritte, nell’accettare l’eredità con il beneficio di inventario;

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- di un elemento materiale, cioè la redazione dell’inventario.

L’accettazione con il beneficio di inventario è un negozio solenne perché deve essere posto in

essere davanti al notaio o al cancelliere del tribunale del luogo dell’ultimo domicilio del defunto.

Il diritto di accettare l’eredità si prescrive in 10 anni, che decorrono dall’apertura della successione.

Tuttavia, se durante questo tempo il soggetto, ad un certo punto, redige l’inventario, la legge dice

che deve rendere la dichiarazione di accettare l’eredità entro 40 giorni, ovviamente nelle forme

previste dalla legge, perdendo altrimenti il diritto di accettare l’eredità. Questo perché, redigendo

l’inventario, il soggetto avrà valutato pro e contro di un’accettazione e quindi il legislatore lo obbliga a

redigere la dichiarazione di volontà davanti al notaio o al cancelliere del luogo dell’ultimo domicilio

del defunto.

Se al contrario, il soggetto ha reso, nelle forme prescritte, la dichiarazione di accettare con il

beneficio di inventario, la legge gli assegna tre mesi per redigere l’inventario stesso. Si noti che

questo termine, può essere prorogato, solo una volta, per altri tre mesi. Decorso inutilmente tale

termine, la legge lo considera erede puro e semplice, perché il soggetto ha già dichiarato, in atto

pubblico, la volontà di accettare l’eredità.

I due tipi di accettazione comportano diverse conseguenze:

- L’accettazione pura e semplice comporta la confusione del patrimonio del “ decuius ”

con il patrimonio dell’erede, con la conseguenza che l’erede risponderà dei debiti del defunto

“ultra vires ereditatis”, cioè oltre il valore dei beni ereditari, e quindi anche con i propri beni;

- L’accettazione con il beneficio di inventario comporta la separazione del patrimonio

del “ decuius ” da quello dell’erede, con la conseguenza che l’erede risponderà dei debiti del

defunto “intra vires ereditati et cum viribus ereditatis”, cioè entro il valore dei beni ereditari e

solo con i beni ereditari.

Il chiamato è libero di accettare o con accettazione pura e semplice o con il beneficio di inventario. Vi

sono però alcune ipotesi in cui il chiamato deve necessariamente accettare l’eredità con il beneficio

di inventario; esse sono:

- Quando l’eredità è devoluta a persone giuridiche (ivi compreso lo Stato);

- Quando l’eredità è devoluta a minori, anche se emancipati;

- Quando l’eredità è devoluta a soggetti incapaci (interdetti e inabilitati).

L’accettazione dell’eredità può essere viziata solo da violenza morale e da dolo e non da errore. La

relativa azione si prescrive in 5 anni, che decorrono dal giorno in cui la violenza è cessata o in cui il

dolo è stato scoperto.

6. LA SUCCESSIONE “IURE TRANSMISSIONIS” E SUCCESSIONE “IURE RAPPRESENTATIONIS”

(TRASMISSIONE DELLA DELAZIONE E SUCCESSIONE PER DIRITTO DI

RAPPRESENTAZIONE)

La successione “iure transmissionis” è quella che si verifica quando il chiamato muore prima di aver

deciso se accettare o rinunziare all’eredità. È l’ipotesi in cui il chiamato esista al momento

dell’apertura della successione, per questo è successibile; tuttavia, muore prima di aver deciso se

accettare l’eredità o rinunziarvi. Da notare, che essendo il chiamato successibile, la delazione, cioè il

diritto di accettare l’eredità, è già entrata a far parte del suo patrimonio, essa perciò si trasmetterà

agli eredi insieme al suo patrimonio.

Ne consegue che saranno gli eredi del trasmittente che potranno decidere di accattare o rinunziare

all’eredità, già devoluta al loro trasmittente. La successione “iure rappresentazionis” ha luogo

quando il chiamato non può o non vuole accettare l’eredità. Se il chiamato non può accettare

l’eredità perché indegno, premorto o assente, o se non vuole accettare l’eredità ed esso è figlio,

fratello o sorella del “decuius”, la legge consente che in luogo di tale primo chiamato possano

accettare l’eredità i figli del Primo chiamato stesso. Si tratta di un caso di sostituzione “ex lege”

voluta dal legislatore a tutela dell’istituto della famiglia. La riforma del diritto di famiglia del 1975 ha

esteso tale diritto anche ai figli naturali riconosciuti e giudizialmente dichiarati, e quindi non solo ai

figli legittimi.

E poiché l’eredità viene accettata per volontà della legge a favore dei figli del primo chiamato, se

esso è figlio o fratello o sorella del “decuius ”, il diritto di accettare si acquista “iure proprio”, e quindi

senza una trasmissione dal primo chiamato ma, direttamente dall’originario “decuius”. Ne consegue

che il successore per rappresentazione sarà libero di accettare l’eredità già devoluta al loro genitore

e non quella del genitore o viceversa. La successione “iure rappresentationis” ha luogo per stirpi e

non per rami così, se al “decuius” succedono i figli Tizio e Caio, e costoro non vogliono o non

possono accettare, ammettendo che Tizio abbia 2 figli e Caio ne abbia 4, l’eredità sarà devoluta per

metà ai 2 figli di Tizio e per l’altra metà ai 4 figli di Caio.

Differenze tra la successione “iure transmissionis” e la successione “iure rappresentationis”:

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 155

- la successione “ iure transmissionis ” si acquista “iure trasmisso”, quindi per diritto di

trasmissione, mentre la successione “iure rappresentationis” si acquista “iure proprio”, quindi

per diritto proprio;

- poiché nella prima successione l’acquisto avviene “iure transmisso”, il diritto di

accettare l’eredità si prescrive nello stesso tempo che era presso il trasmittente. Ad esempio

il trasmittente, se erano già decorsi 5 anni, il secondo chiamato avrà solo i 5 anni rimanenti

per accettare o rinunziare; invece, poiché nella seconda successione, poiché l’acquisto è

“iure proprio”, comincia a decorrere per il chiamato in rappresentazione un nuovo termine di

prescrizione, e quindi altri 10 anni;

- Nella successione “ iure transmissionis” l’eventuale indennità, che esclude il

soggetto dalla successione, deve sussistere nella successione “iure trasmissionis”, nei

confronti del trasmittente, nella successione “iure rappresentationis ”, l’indennità deve

sussistere nei confronti dell’originario “decuius” al quale direttamente si succede.

7. GLI EFFETTI DELL’ACQUISTO DELL’EREDITÀ

Nel nostro diritto l’eredità si acquista mediante accettazione. L’accettazione può essere pura e

semplice o con il beneficio dell’inventario. L’accettazione pura e semplice comporta la confusione del

patrimonio del decuius con quello dell’erede con la conseguenza che l’erede risponde dei debiti del

defunto “ultra vires ereditatis”, cioè oltre il valore dei beni ereditari, e quindi anche con i propri beni,

inoltre, i creditori del defunto sono in “par condicio creditorum” rispetto ai creditori dell’erede, cioè

tutti i creditori sono posti sullo stesso piano ed hanno uguale diritto a soddisfarsi sui beni ereditari,

con la conseguenza che, ove tali beni non siano sufficienti per tutti, le loro pretese si ridurranno

proporzionalmente; invece, l’accettazione con il beneficio di inventario comporta la separazione del

patrimonio del “decuius” dal patrimonio dell’erede, con la conseguenza che l’erede risponderà dei

debiti ereditari “intra vires ereditatis et cum viribus ereditatis”, cioè entro il valore dei beni ereditari e

solo con quei beni; inoltre, i creditori del defunto avranno lo “ius prelationis”, cioè preferenza e

precedenza a soddisfarsi sui beni ereditari rispetto ai creditori dell’erede.

Se al defunto succedono più eredi, essi sono in comunione ereditaria rispetto ai beni ereditari fino al

momento della divisione; per quanto riguarda, i crediti ed i debiti del defunto, essi, al momento

stesso dell’apertura della successione, cadono in capo agli eredi in proporzione alla quota ereditaria

di ciascuno. Ciò sempre che non si tratti di obbligazioni indivisibili infatti, l’indivisibilità come

sappiamo, opera a carico degli eredi del “decuius” a differenza della solidarietà per cui, se un

“decuius ” era debitore di un’obbligazione indivisibile, i suoi eredi rispondono dei debiti del defunto

ciascuno per l’intero, salvo il diritto dell’erede che ha pagato l’intero di ripetere la sua parte da

ciascuno degli altri coeredi.

8. EREDITÀ GIACENTE

Nel nostro diritto l’eredità si acquista mediante accettazione ed il chiamato ha 10 anni di tempo

dall’apertura per decidere se accettare o rinunziare all’eredità; ne consegue che tra l’apertura della

successione e l’accettazione vi è un periodo di tempo più a meno lungo, durante il quale l’eredità è

priva di un titolare, prendendo il nome di eredità giacente. Tuttavia, per aversi eredità giacente non è

sufficiente il requisito della mancanza di accettazione ma, è necessario anche quello della vacanza

di possesso, cioè occorre che l’erede non sia nel possesso di alcun bene ereditario. Infatti, se il

chiamato è nel possesso anche di un solo bene ereditario, egli ha solo tre mesi di tempo per

decidere se accettare o rinunziare all’eredità.

Se il chiamato intende accettare con il beneficio di inventario e deve redigere un lungo inventario,

può essere autorizzato dal Giudice del tribunale del luogo dell’ultimo domicilio del defunto ad

ottenere altri tre mesi per redigere l’inventario, e quindi tale chiamato, decorsi inutilmente tre mesi

eventualmente prologati, se nulla dice, sarà considerato dalla legge erede puro e semplice. E poiché

in questa ipotesi il chiamato ha un tempo veramente breve per decidere se accettare o rinunziare

all’eredità, la legge non considera quest’ipotesi come un’ipotesi di eredità giacente, perché la

giacenza sarebbe troppo limitata nel tempo. I presupposti dell’eredità giacente sono appunto:

- La mancanza di accettazione;

- La vacanza di possesso.

Se l’eredità è giacente, su istanza dell’interessato o di ufficio, il tribunale del luogo dell’ultimo

domicilio del “decuius” nomina un curatore del patrimonio ereditario. Il curatore è tenuto ad

amministrare il patrimonio ereditario, e quindi ad esigere i crediti e a pagare i debiti, tutto

nell’interesse di chi accetterà l’eredità divenendone l’erede.

Si discute in dottrina sulla natura giuridica dell’eredità giacente. Secondo una parte

, si tratterebbe di un complesso di beni destinati ad uno scopo, cioè di un “universitas bonorum”, e

quindi di una persona giuridica ma, se così fosse, non si succederebbe al “decuius” ma, alla persona

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giuridica; invece il legislatore afferma, che l’accettazione retroagisce al momento dell’apertura della

successione. Il che significa che si succede al “decuius”. Merita accoglimento la tesi, secondo la

quale l’eredità giacente sarebbe un patrimonio sotto amministrazione che attende il suo titolare.

Ipotesi particolari di eredità giacente sono:

- L’istituzione di nascituro concepito o non ancora concepito ;

- L’istituzione di erede sotto condizione sospensiva .

Infatti in entrambe le ipotesi vi è mancanza di accettazione e vacanza di possesso.

9. ACCETTAZIONE LEGALE (O COATTA, O PRESUNTA)

Se il chiamato è nel possesso di beni ereditari, egli ha tre mesi di tempo per decidere se accettare o

rinunziare all’eredità. Decorsi inutilmente questi tre mesi, sarà considerato dalla legge erede puro e

semplice. Inoltre, se il chiamato ha sottratto o nascosto beni ereditari, decade dalla facoltà di

rinunziare all’eredità, e quindi è automaticamente considerato erede puro e semplice, nonostante

un’eventuale sua rinunzia. In queste due ipotesi la dottrina parla di accettazione legale o coatta o

presunta. In verità, nella

prima ipotesi la legge prescinde dall’accettazione, poiché il chiamato ha un breve periodo di tempo

per decidere se accettare o rinunziare all’eredità. Nella seconda ipotesi, la legge prescinde

dall’accettazione come pena al comportamento fraudolento del chiamato.

10. LA RINUNZIA ALL’EREDITÀ

Una volta accettata l’eredità l’erede non può più dismetterla, in applicazione del principio “semer

eres semper eres”, cioè una volta erede per sempre erede.

In realtà, poiché l’eredità si acquista con l’accettazione, quando il chiamato rinunzia, egli non

rinunzia tecnicamente all’eredità ma, al diritto di accettare l’eredità stessa, cioè rinunzia alla

delazione. Quindi, più propriamente, invece che di rinunzia all’eredità, bisognerebbe parlare di

rinunzia alla delazione. Il chiamato ha 10 anni che decorrono dall’apertura della successione per

rinunziare, tuttavia, chi è nel possesso di beni ereditari ha soli tre mesi per farlo, altrimenti sarà

considerato erede puro e semplice.

Come l’accettazione la rinunzia è nulla se fatta “pro parte”, o sotto condizione o termine. L’effetto

della rinunzia è che il chiamato si considera come mai chiamato, con la conseguenza che si produce

la vocazione nei confronti degli ulteriori chiamati.

Se si tratta di successione legittima, si produce la vocazione in favore degli altri parenti fino al 6

grado incluso, o in mancanza, in favore dello Stato come erede necessario.

Se si tratta di successione testamentaria, si produce la vocazione nei confronti dell’eventuale

chiamato in subordine o si apre la successione legittima.

Come l’accettazione, la rinunzia all’eredità è un negozio unilaterale non recettizio diretto a dismettere

il diritto di accettare l’eredità. Si tratta di un negozio solenne perché la dichiarazione di rinunzia va

fatta davanti ad un notaio o al cancelliere del tribunale del luogo dell’ultimo domicilio del “decuius”. In

via di massima, la rinunzia è un atto irrevocabile, eccezionalmente però, la legge consente che il

chiamato rinunziante revochi la rinunzia per evitare che un patrimonio ereditario resti troppo a lungo

senza un titolare. La revoca della rinunzia è ammessa purché nel frattempo altri non abbia accettato

l’eredità, e purché non si sia prescritto il termine per accettare. Anche la rinunzia, come

l’accettazione, può essere viziata da violenza e da dolo, non da errore, e la relativa azione di

impugnazione si prescrive in 5 anni che decorrono dal giorno in cui è cessata la violenza o dal giorno

in cui è stato scoperto il dolo.

Da notare che la rinunzia all’eredità può essere anche impugnata dai creditori del chiamato

rinunziante che siano pregiudicati per effetto della rinunzia. Ne consegue che tali creditori possono

impugnare la rinunzia e chiedere al Giudice di essere autorizzati ad accettare l’eredità in nome ed in

luogo del loro debitore. Si discute sulla natura giuridica di tale azione. Secondo alcuni si tratta di

azione surrogatoria, secondo altri di azione revocatoria. Non si tratta in realtà di azione surrogatoria

perché essa presuppone l’inerzia del debitore. In tal caso invece, il debitore non è rimasto inerte ma,

anzi ha compiuto un atto dispositivo, ancorché dismissivo di un diritto. Non si tratta nemmeno di

azione revocatoria perché essa presuppone l’esistenza di due requisiti:

- “L’eventus damni”, cioè il pericolo di danno per il creditore;

- “Consilium fraudis”, cioè la consapevolezza di arrecare un danno al creditore.

Mentre nell’azione di impugnazione della rinunzia vi è senz’altro il requisito dell’eventus damni, non

necessariamente vi sarà quello del “consilium fraudis”(elemento soggettivo), poiché la legge dice

che l’azione può essere esperita anche se la rinunzia è stata fatta senza frode. Tuttavia, per quanto

riguarda gli effetti, l’impugnazione della rinunzia e l’azione revocatoria possono essere accostate;

infatti, come l’azione revocatoria produce l’inefficacia relativa dell’atto di disposizione, così

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l’impugnazione della rinunzia comporta l’inefficacia della rinunzia relativamente ai creditori che

hanno esperito l’azione. Tale azione si prescrive in 5 anni che decorrono dal giorno della rinunzia.

11. “SEPARATIO BONORUM” (SEPARAZIONE DEI BENI DEL DECUIUS DA QUELLI DELL’EREDE)

Abbiamo detto che l’accettazione pura e semplice comporta la confusione del patrimonio del

“decuius” con il patrimonio dell’erede, con la conseguenza che i creditori del “decuius” si trovano in

“par condicio creditorum” con i creditori dell’erede. Per evitare che i creditori ereditari trovino un

erede pieno di debiti, la legge prevede l’istituto della “separatio bonorum”, consentendo ai creditori

del “decuius” di chiedere al Giudice la separazione di tutti o alcuni beni dal patrimonio del “ decuius ”

rispetto a quello ell’erede,

purché tale diritto sia esercitato entro tre mesi dall’apertura della successione. La “separatio

bonorum” può anche essere chiesta dai legatari. La conseguenza della “separatio bonorum” è che i

creditori e i legatari separatisti hanno precedenza a soddisfarsi sui beni ereditari rispetto, non solo

agli altri creditori dell’erede

ma, anche ai creditori del “decuius” non separatisti. Stesso vale per i legatari.

La separazione si attua:

- Per quanto riguarda i beni immobili, con iscrizione a titolo di separazione che è

un’iscrizione simile a quella ipotecaria e, come quest’ultima, attribuisce lo “ius persequendi

adverus omnes” cioè, il diritto di perseguire la cosa anche se è stata alienata a terzi.

- Per i beni mobili, la separazione si attua con ricorso al Giudice del luogo dell’ultimo

domicilio del defunto.

12. COLLAZIONE

La collazione è l’obbligo che astringe i coeredi, i discendenti ed il coniuge di conferire nella massa

ereditaria le donazioni avute in vita dal “ decuius ”. La “ ratio ” di questo istituto è la seguente: si

presume che se il padre ha fatto una donazione al figlio, gli abbia voluto anticipare in vita ciò che gli

sarebbe spettato dopo la sua morte.

Il conferimento di beni immobili, si attua o in natura o per imputazione, cioè scomputando dalla quota

ereditaria il valore del bene donato, se si tratta di beni mobili, invece, il conferimento si fa solo per

imputazione. Poiché la collazione è l’obbligo che riguarda i coeredi, i discendenti ed il coniuge, è

chiaro che tali soggetti potranno slegarsi dall’obbligo del conferimento rinunziando all’eredità, e

quindi non diventando eredi. Inoltre, tali soggetti possono essere espressamente dispensati dal

testatore dall’obbligo del conferimento, a meno che non vi sia lesione della quota di legittima. Oltre

alle donazioni si conferiscono anche le spese di matrimonio, le spese eccezionali per l’istruzione dei

figli ma, non anche quelle ordinarie per l’educazione e l’allevamento dei figli e per le loro malattie.

Prima che fosse abrogata, si conferiva anche la dote.

13. COMUNIONE EREDITARIA

La comunione ereditaria è la con titolarità di più soggetti nel medesimo diritto di eredità. Tale

comunione riguarda e si estende ai soli beni ereditari mentre, i debiti e i crediti del “decuius”, in

applicazione del principio “nomina et debita ipso iure dividuntur”, si dividono, ipso iure, al momento

stesso dell’apertura delle successioni, prima ed indipendentemente dalla divisione, a meno che non

si tratti di obbligazioni indivisibili.

Per quanto riguarda la fonte la comunione può essere:

- Amichevole o Volontaria , se deriva dalla volontà delle parti, da un contratto di

società;

- Incidentale , se deriva da rapporti di successione o di vicinato, ovvero da una causa

estranea della volontà delle parti.

Trattasi dunque di una comunione incidentale che cessa con la divisione, la quale può essere

chiesta in qualsiasi momento da ciascun coerede. Medio tempore ciascun coerede può alienare la

propria quota ma, poiché i coeredi sono parenti tra loro, quando uno di essi decide di alienare la

quota, dovrà darne preventivo avviso agli altri coeredi che sulla quota hanno diritto di prelazione. Ne

consegue che, decorsi 3 mesi senza che gli altri coeredi rispondano in alcun modo o qualora costoro

rispondano negativamente, il coerede è libero di alienare la quota a terzi. Se invece, il coerede ha

venduto ad un terzo la sua quota senza previamente informare i titolari della prelazione, ovvero non

abbia aspettato una risposta da parte dei coeredi, costoro potranno agire per riscattare la quota alle

stesse condizioni dell’alienazione. Quest’istituto si chiama retratto successorio ed è una particolare

applicazione del retratto che si ha nella prelazione legale.

Inoltre, ciascun coerede, può non solo alienare la sua quota, ma può anche costituire sulla parte

comune, costituita dai beni ereditari, un diritto di ipoteca, servitù, ecc., quindi può disporre di una

parte dei beni ereditari. In tal caso tali atti dispositivi produrranno i loro effetti e gli produrranno, fin

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dal primo momento, se quella parte su cui il coerede ha disposto sarà assegnata a lui in proprietà

solidaria, a seguito di divisione, e quindi con effetto “ex tunc”. Ciò deriva dal fatto che nel nostro

diritto la divisione ha natura dichiarativa, invece nel diritto romano la divisione aveva natura

costitutiva, per cui ciascun coerede si riteneva proprietario della cosa che gli veniva assegnata a

seguito di divisione solo dal momento della divisione, ed anzi ciascun coerede, si considerava

avente causa dall’altro. Un tipo particolare di divisione è quella fatta dallo stesso “decuius”.

Con il Codice Civile del 1865 il “decuius” poteva farla o con atto “inter vivos” o con atto “mortis

causa”. Il nostro Codice attuale invece, prevede che la divisione del testatore sia fatta solo con atto

“mortis causa” (ad es: testamento) poiché, la divisione con atto “ inter vivos ”, può celare patti

successori istitutivi, nulli come tali; la divisione del testatore è nulla se egli non ha ricompreso i

legittimari e tutti gli eredi istituti. Si è osservato che non vi sarebbe vera comunione, e quindi vera

divisione, in questo caso, perché producendo essa i suoi effetti nel momento stesso

dell’accettazione, e quindi dell’apertura, non vi è stato nemmeno un momento in cui i beni sono stati

in comunione, e quindi tanto meno potrebbe parlarsi di divisione. Si afferma inoltre che, poiché con

la divisione vi è solo attribuzione di beni, vi sarebbero solo legati e non istituzioni di eredi, a ciò però

deve replicarsi che l’articolo 588 del Codice Civile precisa che, l’indicazione di un complesso di beni

o di singoli beni determinati, non esclude che l’attribuzione sia a titolo di erede, se il “decuius” ha

considerato quei beni come quota del suo patrimonio.

14. VOCAZIONE CONGIUNTIVA O SOLIDALE

La vocazione congiuntiva o solidale si verifica sia nella successione legittima che in quella

testamentaria.

Nella successione testamentaria, si ha vocazione congiuntiva o solidale quando il testatore chiama

più soggetti allo stesso grado. Più precisamente si ha quando il testatore chiama all’eredità più

soggetti senza determinazioni di parte o in parti uguali (ad es: il testatore nomina eredi Tizio, Caio e

Sempronio senza determinazioni di parti, oppure per un terzo ciascuno).

Vi deve essere inoltre “coniuctio re et verbis”, cioè la chiamata deve riguardare la stessa eredità

(“coniuctio re”, unione nella cosa) e deve essere fatta con lo stesso testamento (“coniuctio verbis”,

con le stesse parole). Perciò se per avventura più soggetti sono istituiti eredi della stessa eredità ma

con testamenti diversi, che però si riferiscano alla stessa eredità, non vi sarà vocazione congiuntiva

o solidale.

Nella successione legittima si ha vocazione congiuntiva o solidale quando la legge chiama all’eredità

più soggetti come gruppo (ad es: morto il padre, la legge chiama all’eredità i figli come gruppo).

Effetto della vocazione congiuntiva o solidale è il prodursi del diritto di accrescimento che consiste

in: se uno dei soggetti chiamati congiuntivamente o solidalmente non può accettare perché indegno,

premorto o assente, o non vuole accettare la sua quota, essa si devolverà automaticamente agli altri

chiamati congiuntivamente o solidalmente. Ciò avviene perché il testatore o la legge volevano

attribuire tutto ai soggetti, ed è solo con il concorso effettivo dei chiamati che il tutto si fraziona in

parti, con la conseguenza che, venendo meno uno dei chiamati, la sua parte ricade nel tutto.

Se sorge un conflitto tra diritto di rappresentazione e diritto di accrescimento, prevale il primo. Tale

conflitto si verifica quando uno dei chiamati congiuntamente o solidalmente è figlio, fratello o sorella

del “decuius” e allora ci si chiede cosa succede se costui non può o non vuole accettare? La sua

quota si accresce agli altri chiamati congiuntamente o solidalmente, o si devolve per

rappresentazione ai suoi figli?

La legge dice che prevale il diritto di rappresentazione, e quindi se il chiamato congiuntamente e

solidalmente non può o non vuole accettare l’eredità, la sua quota non si accresce ma si devolve ai

suoi figli. Ciò perché la rappresentazione, come già visto, è istituto a tutela della famiglia, e quindi ha

una funzione sociale.

Può esservi accrescimento anche nel legato, quando uno stesso bene è attribuito a più persone,

salvo diritto di rappresentazione.

15. LA “PETITIO EREDITATIS” (AZIONE DI PETIZIONE DELL’EREDITÀ)

La “petitio ereditatis” è l’azione posta a tutela della qualità di erede e mira al riconoscimento di tale

qualità oltre che alla condanna alla restituzione di beni ereditari posseduti da un terzo. Questa

azione può essere esperita dall’erede, e quindi dal soggetto che abbia accettato l’eredità. Tuttavia,

se questa azione è esperita dal chiamato che non ha ancora accettato, essa costituisce ipotesi di

accettazione tacita dell’eredità, poiché lascia senza dubbio argomentare la volontà di accettare

l’eredità e perché il soggetto non potrebbe esperirla, se non nella sua qualità di erede. L’azione,

come si è detto, si esperisce contro chi possiede beni ereditari e mira da un lato, ad ottenere il

riconoscimento della qualità di erede, e dall’altro alla condanna alla restituzione dei beni posseduti

illegittimamente, quindi una sentenza di condanna.

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Il possessore dei beni ereditari può essere di due tipi:

- “Possessor pro erede”, è colui che possiede assumendo di essere egli l’erede. È

chiamato dalla dottrina erede apparente e può essere in buona o in mala fede;

- “Possessor pro possessore”, è colui che possiede beni ereditari senza titolo alcuno.

Egli perciò sa senz’altro di non essere l’erede, e quindi è sicuramente in mala fede.

La “ petitio ereditatis” è simile alla “ rei vindicatio ”, infatti, come questa mira ad ottenere la

restituzione di beni posseduti da un terzo. Tra le due azioni però vi sono due differenze:

- La “ rei vindicatio ” si esperisce per “ singulas res ”, cioè per quante cose sono

oggetto di proprietà, mentre la “ petitio ereditatis ”, si esperisce per “l’ universum ius defuncti

”, cioè per quanti beni sono nel patrimonio del defunto;

- Mentre la prova nella “ rei vindicatio ” è “ probatio diabolica ”, la prova nella “ petitio

ereditatis ” è molto più agevole:

- se si tratta di successione legittima, basterà esibire l’atto di stato civile con

cui si dimostra di essere il parente più vicino;

- se si tratta di successione testamentaria, basterà esibire il testamento che

istituisce erede l’azione in petizione.

L’azione di petizione all’eredità, come la revindica, è imprescrittibile, salvo gli effetti dell’usucapione

ormai verificatisi in capo al possessore. Perciò, se l’erede lascia decorrere il tempo per usucapire e

poi si fa avanti con la “petitio ereditatis”, il Giudice non può fare altro che riconoscergli il suo “ius

eredis” ma, non potrà condannare la controparte alla restituzione del bene perché ormai tale bene è

stato acquistato a titolo originario per usucapione. L’azione si esperisce dinanzi al tribunale del luogo

dell’ultimo domicilio del“decuius” e mira ad ottenere, oltre il riconoscimento della qualità di erede,

anche una sentenza di condanna alla restituzione dei beni. Inoltre, il possessore, se in mala fede

non solo dovrà restituire i beni ma, sarà tenuto al risarcimento del danno, ed inoltre dovrà restituire i

frutti esistenti e quelli “percepti” e “percipiendi” dal giorno dell’inizio del possesso. Invece, se il

possessore è in buona fede, egli dovrà restituire i beni ed inoltre i frutti “percepti” e “percipiendi” dal

giorno della domanda giudiziale.

Al possessore in mala fede è tenuto a risarcire il danno e gli si applica anche una regola tipica del

debitore in mora, per la quale, se il bene ereditario perisce per caso fortuito o forza maggiore, egli

non è liberato dall’obbligo dell’integrale risarcimento del danno, a meno che non riesca a provare

che la cosa sarebbe ugualmente perita nelle mani dell’erede.

L’azione può anche essere esperita nei confronti dei terzi aventi causa, dal possessore; in tal caso i

terzi saranno condannati a restituire il bene o il loro valore. Saranno salvaguardati solo i terzi in

buona fede che abbiano acquistato dall’erede apparente a titolo oneroso; ciò anzitutto, perché tali

terzi sono in buona fede, poi perché essi hanno acquistato da chi appariva essere il legittimo

proprietario del bene e poi perché “certant de damno vitando”, cioè lottano per evitare un danno

avendo acquistato a titolo oneroso. Infine, per esperire azione fruttuosa nei confronti dei terzi è

necessario che la domanda giudiziale sia trascritta anteriormente al titolo di acquisto altrimenti

l’azione non avrà effetto nei confronti dei terzi.

16. L’ACTIO INTERROGATORIA

Sappiamo che il diritto di accettare l’eredità si prescrive in dieci anni. Tale termine decorre per tutti i

chiamati. Ne consegue che durante questo tempo i chiamati in subordine o in grado ulteriore,

possono avere concretamente interesse a sapere se i primi chiamati hanno intenzione di accettare o

meno l’eredità.

Perciò, tutti gli interessati possono esperire azione e chiedere al Giudice che fissi un termine breve

entro il quale il primo chiamato dovrà decidere se accettare o rinunziare all’eredità. Decorso

inutilmente il termine breve, il primo chiamato perde il diritto di accettare l’eredità. Si è da alcuni

sostenuto che, se il chiamato nulla dice, da ciò dovrebbe dedursi una sua rinunzia tacita. A ciò si

replica che nel nostro diritto non esiste

La rinunzia tacita all’eredità, in quanto la rinunzia all’eredità è un atto solenne che va posto in essere

necessariamente nelle forme stabilite dal legislatore.

17. LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

La successione legittima è quella che si apre per volontà di legge a favore dei parenti del “decuius”

fino al 6° grado incluso, mancando o rinunziando tali parenti, in favore dello Stato quale erede

necessario. Le categorie dei successibili “ex lege” sono:

- Il coniuge;

- I discendenti legittimi, i legittimati adottivi, naturali riconosciuti e giudizialmente

dichiarati;

APPUNTI DI LEZIONE

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- Gli ascendenti;

- I collaterali;

- Gli altri parenti;

- Lo Stato.

Per quanto riguarda il coniuge superstite la disciplina successoria del coniuge ha subito una

profonda rivoluzione. Nel Codice del 1942 era previsto che il coniuge superstite non fosse titolare di

una quota ereditaria, ma in usufrutto. Ne conseguiva che non subentrando il coniuge superstite nella

stessa posizione giuridica del defunto, egli era considerato un legatario “ex lege”. La situazione è

mutata a seguito della riforma del diritto di famiglia del 1975 che ha previsto una migliore tutela il

coniuge debole (donna). Oggi infatti, il coniuge superstite ha diritto ad una quota del patrimonio

ereditario in piena proprietà, ed egli quindi è erede e subentra nella stessa condizione giuridica del

“decuius”. In particolare al coniuge spetterà la metà del patrimonio, se concorre con un solo figlio, un

terzo del patrimonio, se concorre con due o più figli, due terzi del patrimonio, se concorre con

ascendenti o fratelli o sorelle del “decuius” . In mancanza di tali coeredi viene devoluto al coniuge

l’intero patrimonio. Il coniuge separato conserva gli stessi diritti del coniuge non separato, a meno

che la separazione non sia stata a lui addebitata, in tal caso, gli spetterà un assegno vitalizio pari

all’assegno alimentare precedentemente goduto. Il coniuge divorziato perde qualsiasi diritto

successorio, tuttavia il legislatore, quando ha disciplinato l’istituto del divorzio, ha previsto che spetti

al coniuge divorziato che versi in stato di bisogno, un assegno periodico a carico dell’eredità, sempre

che egli già fruisse di un assegno divorzile. L’assegno periodico va rapportato, non solo all’entità del

bisogno, ma anche alla misura dell’assegno divorzile e al numero e alla qualità degli eredi. Tra i

successibili “ex lege” possiamo individuare tre ordini:

- I figli legittimi, legittimati adottivi, naturali riconosciuti e giudizialmente dichiarati, ai

quali bisogna aggiungere i discendenti di questi per rappresentazione. I figli escludono gli

altri parenti tutti, tranne il coniuge;

- Gli ascendenti, il fratello o la sorella del “decuius”, e i figli del fratello o della sorella

del “decuius” sempre per diritto di rappresentazione;

- I collaterali tra il 3 e il 6 grado incluso, tra i quali vige il principio che il parente più

vicino esclude quello più remoto.

I figli naturali sono quelli nati fuori dal matrimonio. Hanno avuto una notevole evoluzione dal Codice

del 1865 fino ad oggi. Con il Codice del 1865 essi avevano diritto alla quota “iuris”, cioè alla metà di

quanto spettante per legge ai figli legittimi. Con il Codice del 1942 essi avevano diritto alla quota

“facti”, cioè alla metà di quanto effettivamente conseguito dai figli legittimi. Con la riforma del diritto di

famiglia del 1975 sono stati equiparati ai figli legittimi. La riforma fa però salva la facoltà per i figli

legittimi di liquidare con somme di denaro o beni determinati i figli naturali, escludendoli così dalla

comunione ereditaria, a meno che non vi sia opposizione da parte dei figli naturali. In caso di

opposizione da parte dei figli naturali a decidere sarà il Giudice con il suo prudente apprezzamento.

Oggi, tale norma, è stata abrogata con la normativa del 2012 in materia di filiazione.

Ai fratelli consanguinei, cioè coloro che hanno stesso padre e madre diversa, ed ai fratelli uterini,

cioè che abbiano stessa madre e padre diverso, spetta la metà di quanto conseguito dai fratelli

germani, stesso padre e stessa madre.

I figli naturali non riconoscibili, che sono i figli incestuosi, hanno diritto ad un assegno vitalizio pari

all’ammontare della rendita della quota cui essi avrebbero diritto se fossero riconoscibili. Su istanza

dei figli non riconoscibili, è possibile la capitalizzazione della rendita con denaro o altri beni ereditari.

Tale norma non è stata abrogata nonostante oggi, prima a seguito dell’intervento della Corte

Costituzionale, e poi con la legge sulla filiazione naturale, è possibile ottenere il riconoscimento

anche con un’azione giudiziale di paternità, e quindi ci si chiede perché questa regola sia rimasta in

piedi. Oggi la legge ritiene che sia possibile riconoscere il figlio incestuoso, laddove però il Giudice

non si opponga. Il giudice si oppone se la richiesta di riconoscimento appare contraria alla tutela del

figlio incestuoso che preferisce rimanere nella sua privacy, quindi non vuole questo status. Altra

possibilità è la possibilità che sia il figlio incestuoso che non agisce per ottenere lo status. In queste

due ipotesi a tutela del soggetto debole è chiaro che rimane in piedi tale norma. In mancanza o

rinunziando tutti i parenti del “ decuius ”, erede sarà lo Stato, che diventa erede ipso iure , senza

bisogno di accettazione e senza possibilità di rinunziare (erede necessario). Lo Stato risponde dei

debiti del “ decuius” sempre e comunque entro il valore dei beni ereditari e solo con i beni ereditari

senza però che siano necessarie le formalità dell’accettazione con il beneficio dell’inventario.

18. IL LEGATO

Il legato è attribuzione a titolo particolare “ mortis causa ”. Esso può consistere nell’attribuzione di un

diritto o nella remissione di un debito. Il legatario subentra in singoli e determinati rapporti, e poiché

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quindi non subentra nella stessa posizione giuridica del defunto, non risponde dei debiti ereditari, a

meno che ciò non sia stato espressamente stabilito dal testatore come modus o onere a carico del

legatario. Il legato può

essere di due tipi:

- Legato di specie: si attribuisce la proprietà di un bene o altro diritto reale;

- Legato di quantità: si attribuisce una somma di denaro o altri beni fungibili.

Ne consegue che il legato di specie attribuisce al legatario il diritto di proprietà o altro diritto reale,

mentre il legato di quantità, attribuisce al legatario un diritto di credito nei confronti di altro soggetto

tenuto al pagamento, che di solito è l’erede che si dice onerato per distinguerlo dal legatario che si

chiama invece, onorato. Mentre l’eredità si acquista mediante accettazione, il legato si acquista ipso

iure al momento dell’apertura della successione, salvo il diritto del legatario di rinunziare al legato.

Egli ha tempo di

rinunziare nei 10 anni che decorrono dall’apertura della successione. Tuttavia, qualunque interessato

che voglia sapere se il legatario rinunzierà o meno al legato può esperire “ actio interrogatoria ” per

chiedere che il Giudice fissi un termine breve, entro il quale il legatario dovrà decidersi. Qualora

questi nulla dica nel termine breve, perderà il diritto di rinunziare al legato. Volendo quindi definire le

differenze tra eredità e legato diremo che:

- L’eredità comporta la successione dell’erede “nell’ universum ius defuncti” , quindi in

tutti i rapporti giuridici attivi e passivi del defunto, e quindi nella stessa posizione giuridica del

defunto; invece, il legato comporta il subentrare del legatario in singoli e determinati rapporti;

- L’erede risponde dei debiti ereditari; il legatario non ne risponde invece;

- L’eredità si acquista con l’accettazione mentre, il legato, si acquista ipso iure.

19. SUCCESSIONE NECESSARIA O DEI LEGITTIMARI

La successione necessaria è la vera e propria successione necessaria (NON QUELLA DELLO

STATO). Essa è quella disposta a favore di alcuni parenti del “decuius” che sono a lui legati da stretti

vincoli di parentela. La legge perciò prevede che il testatore possa disporre come crede di una quota

del suo patrimonio, detta quota disponibile; mentre, prevede che una determinata quota, detta quota

di riserva o quota di legittima, sia destinata inattaccabilmente e indisponibilmente ai legittimari che

sono: - Il coniuge;

- I figli legittimi, legittimati adottivi, naturali riconosciuti e giudizialmente dichiarati;

- Gli ascendenti.

Circa la natura giuridica della successione dei legittimari, è da ritenersi che essa rientri nell’ambito

della successione legittima, poiché anch’essa si apre per volontà di legge. Tuttavia, mentre le norme

sulla successione legittima sono dispositive, cioè derogabili dalla volontà dei privati, le norme sulla

successione dei legittimari sono senz’altro imperative, e quindi inderogabili dalla volontà del privato.

Il testatore non può opporre alcun peso o condizione sulla quota di riserva, si parla perciò di

intangibilità della quota di legittima. Secondo la migliore dottrina e giurisprudenza, tale intangibilità va

intesa non in senso qualitativo ma in senso quantitativo. Se per esempio, il “decuius” lascia alla figlia

femmina determinati beni immobili e somme di denaro ed al figlio maschio la conduzione

dell’azienda, poiché lo ritiene più idoneo della figlia femmina, non vi è lesione della legittima se non

vi è stata lesione dal punto di vista quantitativo. Come vedremo tale giurisprudenza molto evoluta,

deve ormai ritenersi superata dall’entrata in vigore nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto del

patto di famiglia che ha espressamente disciplinato la materia. Il principio di intangibilità conosce due

temperamenti:

- Il primo, costituito dall’istituto della cautela sociniana dal nome del giurista Socino;

supponiamo che Tizio lasci come erede un unico figlio e che abbia un patrimonio di 1000.

Ne consegue che la quota di legittima è pari a 500 e supponiamo che il “decuius” lasci al

figlio la nuda proprietà del tutto e contemporaneamente un legato di usufrutto del valore di

700. Com’è chiaro, come reddito il legittimario consegue un reddito inferiore a quello che gli

spetterebbe per legittima, tuttavia, la nuda proprietà si estende all’intero patrimonio perciò,

per verificare se vi è lesione di legittima, bisognerebbe capitalizzare l’usufrutto ma, poiché

come sappiamo esso si estingue con la morte dell’usufruttuario, tale calcolo sarebbe incerto

ed aleatorio. Allora la legge lascia al legittimario una facoltà di scelta; egli potrà o eseguire la

disposizione testamentaria così com’è, oppure pretendere la piena proprietà della quota di

legittima abbandonando ciò che eccede la quota in proprietà del legatario, che però non

diventa erede. Se il testatore quindi lascia al legittimario una parte del suo patrimonio

superiore alla quota di riserva, sia pure in nuda proprietà, e contemporaneamente disponga

un legato di usufrutto che eccede la quota disponibile, il legittimario potrà scegliere se

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eseguire la disposizione così com’è, o pretendere la piena proprietà della legittima

abbandonando in proprietà al legatario quanto è eccedente;

- Il secondo, è dato dal legato in sostituzione di legittima . In tal caso, il testatore per

evitare un eccessivo frazionamento del suo patrimonio, può lasciare al suo legittimario un

legato di somme di denaro o di beni determinati per un valore uguale o superiore a quello

della legittima a condizione che il legittimario rinunci ad ogni altra pretesa sull’eredità, poiché

appunto il legato sostituisce la legittima. Anche in quest’ipotesi il legittimario può scegliere: o

esegue la disposizione così com’è, o pretende di conseguire la legittima. Se però ha

accettato il legato in sostituzione di legittima e si rende poi conto che esso ha un valore

inferiore a quello che gli spetta per legittima, non può più chiedere il supplemento. Il legato in

sostituzione di legittima è cosa diversa dal legato in conto di legittima . In tal caso, il

“decuius” fa al legittimario una semplice attribuzione di beni che avrebbe potuto anche

anticipargli in vita e che vanno computati ai fini del calcolo della legittima, con la

conseguenza che, se i beni sono insufficienti rispetto al valore della legittima, il legittimario

potrà chiedere il supplemento.

Fuori da queste due ipotesi i legittimari lesi nelle loro ragioni possono esperire apposita azione, detta

azione di riduzione contro coloro che hanno conseguito oltre la quota disponibile, al fine di essere

integrati nei loro diritti. L’azione di riduzione si rivolge contro le disposizioni testamentarie che si

riducono tutte proporzionalmente. Qualora tale riduzione non sia sufficiente a reintegrare la quota di

legittima, l’azione si rivolge contro le donazioni fatte in vita dal “decuius” a partire dall’ultima in poi,

poiché si presume che l’ultima donazione abbia intaccato la quota di legittima. L’azione si prescrive

nel termine ordinario di 10 anni dall’apertura della successione. L’azione può esperirsi anche contro i

terzi aventi causa dal donatario, sempre che il donatario non sia in grado di pagare il valore del bene

che eccede la quota disponibile. Il terzo, anziché restituire il bene, potrà corrisponderne il valore.

Trattasi secondo la giurisprudenza di un debito di valore e non di valuta, e quindi il terzo dovrà

corrispondere il valore del bene al tempo della domanda giudiziale ed eventualmente rivalutato, se vi

è stata svalutazione monetaria.

20. IL PATTO DI FAMIGLIA

Il patto di famiglia è stato introdotto dal legislatore del 2006 con legge numero 55 che ha novellato il

Codice Civile introducendo gli articoli 768 bis e seguenti. Esso costituisce un’eccezione al principio

del divieto dei patti successori. I patti successori sono quei patti con cui si dispone sui beni facenti

parte di un’eredità futura.

Il patto di famiglia è quel contratto con il quale l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte la sua

azienda, ovvero il titolare di partecipazioni societarie, trasferisce in tutto o in parte le proprie quote ai

suoi discendenti, però non necessariamente a tutti. Beneficiari del patto di famiglia in quanto

assegnatari del complesso produttivo possono essere solo i discendenti, non altri parenti e neppure

il coniuge. Il contratto deve essere redatto a pena di nullità per atto pubblico. La stabilità del patto è

fortemente, in teoria, compromessa dalla futura azione di riduzione dei legittimari, quindi per

garantire la stabilità del patto devono essere neutralizzate le pretese dei legittimari. Per questo il

legislatore prevede che al patto di famiglia debbano partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari,

se al momento della stipulazione si aprisse la successione. I partecipanti non assegnatari

(ascendente o coniuge)possono o rinunziare ad ogni loro pretesa, oppure dovranno essere liquidati

dagli assegnatari di una quota pari alla legittima. Inoltre, a fini perequativi, con il medesimo contratto,

il disponente (l’imprenditore) può anche attribuire ai partecipanti non assegnatari, determinati beni.

L’assegnazione di beni può avvenire anche con un successivo contratto che però sia dichiarato

espressamente collegato al primo ed al quale devono partecipare tutti coloro che hanno partecipato

al primo contratto (patto di famiglia). Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto né a riduzione né

a collazione. Per rafforzare la stabilità del patto, vanno tenute presenti anche le ragioni dei legittimari

futuri (ad es: figlio o coniuge sopravvenuto); tali legittimari sopravvenuti hanno diritto di chiedere ai

beneficiari del patto di famiglia il pagamento della somma spettante loro come legittima. Da notare

che per beneficiari non si intende solo il soggetto assegnatario dell’azienda ma, tutti i partecipanti al

patto di famiglia. Qualora i nuovi legittimari siano lesi nelle loro ragioni potranno impugnare il patto di

famiglia. Il patto di famiglia può essere viziato da errore, violenza morale o dolo. La relativa azione si

prescrive in 1 anno, che decorre dal momento in cui l’errore o il dolo sono stati scoperti, ovvero la

violenza morale è cessata.

Il patto può sciogliersi in due ipotesi:

- Con un nuovo contratto concluso da tutti i partecipanti al precedente con cui si

decida di sciogliere il primo contratto, cosiddetto “consensus contrarius” o mutuo dissenso;

- Il recesso dal patto di famiglia, qualora però esso sia stato stabilito come facoltà fin

dall’origine, e quindi fin dal momento in cui è stato posto in essere il patto di famiglia. La

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dichiarazione di recesso, certificata da un notaio, deve essere comunicata agli altri

contraenti.

21. LE SUCCESSIONI TESTAMENTARIE

Le successioni testamentarie sono affermazione massima dell’autonomia del privato in quanto il

testatore con il testamento disciplina e dispone della sorte del proprio patrimonio per il tempo

successivo alla sua morte. Il testamento infatti è il negozio giuridico con cui il testatore dispone della

sorte dei propri beni per il tempo successivo alla sua morte. Ogni soggetto che ha la capacità di

agire ha anche la capacità di testare; sono perciò incapaci a testare: il minore, l’interdetto e

l’incapace naturale. La relativa impugnazione può essere proposta dagli interessati entro 5 anni che

decorrono dal giorno dell’esecuzione del testamento.

Il testamento è un negozio giuridico con i seguenti caratteri:

- Unilaterale , perché consiste nella sola manifestazione di volontà del testatore;

- A titolo gratuito , perché comporta depauperamento di un soggetto senza vantaggio;

- “Mortis causa ”, perché produce effetti dopo la morte e per la morte di un soggetto;

- A contenuto normalmente patrimoniale , perché con esso il testatore dispone del

proprio patrimonio, istituendo eredi o legati;

- Revocabile , perché per principio della libertà di testare, il testamento è revocabile,

modificabile o anche sostituibile, “ ambulatoria voluta defuncti usque ad supraemum vitae

exitum”, cioè fino all’ultimo istante di vita;

- Solenne , perché a pena di nullità deve essere posto in essere nelle forme stabilite

dalla legge.

Per quanto riguarda la forma, il testamento può essere.

- Ordinario , che si distingue in:

- Testamento olografo , quello redatto di pugno dal testatore; esso, a pena di

nullità, deve presentare i seguenti caratteri: deve essere scritto di pugno dal

testatore, datato e sottoscritto dallo stesso testatore. In mancanza di uno di questi

elementi il testamento olografo è nullo.

- Testamento per atto di notaio , che si distingue in:

- Pubblico , che consiste in un documento redatto da un notaio che

riproduce le dichiarazioni a lui fatte dal testatore in presenza di due

testimoni;

- Segreto , che è il testamento che consiste in un plico sigillato che

viene consegnato dal testatore al notaio che vi appone l’autenticazione. Il

testamento segreto nullo come tale, perché privo di sigillo, si converte

automaticamente in testamento olografo se di esso ha i requisiti.

- Speciale , che è posto in essere in occasione di eventi eccezionali come guerre,

pestilenze, carestie, ecc, davanti ad un soggetto qualificato, ma non necessariamente un

notaio (ad es: il sindaco, il cappellano militare o il parroco). Questi testamenti speciali

cessano di avere effetto decorsi tre mesi dalla cessazione dell’evento eccezionale, perciò il

testamento speciale, produrrà i suoi effetti solo se il “decuius” muore entro i tre mesi

successivi alla cessazione dell’evento eccezionale.

Alcuni autori distinguono inoltre:

- Un testamento sostanziale , che è il testamento che contiene disposizioni

patrimoniali, con istituzioni di eredi, di legati, ecc;

- Un testamento formale , che è invece il testamento che contiene disposizioni non di

natura patrimoniale (ad es: riconoscimento di un figlio, modi di educazione del figlio).

Da notare che non può essere istituito erede un soggetto a termine finale, poiché ciò contrasterebbe

con il principio “semel eres semper eres”, cioè una volta erede sempre erede, neppure può essere

istituito erede un soggetto a termine iniziale, perché ciò contrasterebbe con il principio della

retroattività dell’accettazione al momento dell’apertura.

22. LE SOSTITUZIONI

Nel Codice Civile del 1942 la sostituzione poteva essere:

- Ordinaria, anche detta volgare ;

- Fede commissaria . A seguito della riforma sul diritto di famiglia del 1975, questo tipo

di sostituzione ha subito una modificazione legislativa.

Per quanto riguarda la sostituzione ordinaria, essa si ha quando il testatore nomina erede Tizio e

aggiunge che se esso non vuole, o non può, accettare l’eredità sarà erede Caio. Perciò Tizio sarà l’

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istituito e Caio sarà il sostituto . Nella sostituzione ordinaria vi è un’unica vocazione che si fissa

definitivamente in capo al soggetto che effettivamente accetta l’eredità, e quindi diventa erede e

succede sempre al “decuius”. Si noti che, essendo la sostituzione ordinaria un mezzo di esplicazione

di autonomia testamentaria, esse, sebbene in alcune ipotesi tassativamente indicate, prevale sulla

rappresentazione e sull’accrescimento.

La sostituzione fede commissaria era stata abolita del Codice del 1865 perché era ritenuta un

ostacolo alla libera circolazione e disponibilità dei beni. Il Codice del 1942 l’ha reintrodotta pur in

limiti ben precisi. In astratto si ha sostituzione fede commissaria quando il testatore istituisce erede

Tizio con l’obbligo di conservare i beni ereditari e di restituirli alla sua morte a Caio. Tizio è l’ istituito

e Caio è il sostituto . Tizio è erede dalla morte del “decuius” fino alla sua morte, cioè è erede a

termine finale in deroga al principio “semel eres semper eres”, mentre il sostituto (Caio) è erede dal

giorno della morte dell’istituito (Tizio) in poi, cioè è erede a termine iniziale, in deroga al principio

della retroattività dell’accettazione al momento dell’apertura. Ne consegue che nella sostituzione

fede commissaria vi sono due vocazioni: una per l’istituito, che succede al testatore, e l’altra per il

sostituto, che succede all’istituito.

Tanto premesso in astratto, il Codice del 1942 l’aveva ripristinata in limiti precisi e per finalità di tipo

sociale. Era consentita la sostituzione fede commissaria solo qualora l’istituito fosse figlio, fratello, o

sorella del “decuius” e il sostituto fosse figlio dell’istituito. In ogni altro caso la sostituzione fede

commissaria era nulla. Era ritenuta legittima anche la sostituzione fede commissaria che anziché

prevedere come sostituto il figlio dell’istituito, prevedesse un ente pubblico.

Con la riforma del diritto di famiglia del 1975, la sostituzione fede commissaria ha cambiato volto, ha

cambiato ratio e struttura, poiché oggi essa può ritenersi esistente solo in quanto istituto a protezione

di un incapace. Infatti, la sostituzione fede commissaria può essere posta in essere solo con queste

condizioni:

- Il testatore deve essere un genitore o un ascendente in linea retta, o il coniuge

dell’istituito;

- L’istituito deve essere un interdetto o un minore in abituale infermità mentale;

- Il sostituto deve essere la persona che, sotto la vigilanza del tutore, si è preso cura

in vita del soggetto istituito. Questa persona può anche essere un ente. In quanto questa

figura deve essere sottoposta alla vigilanza di un tutore, è chiaro che un tutore non può

ricoprire questo ruolo, poiché potrebbe avere dubbie ombre sulla finalità di questa sua

azione. Si tratta comunque di un istituto che, allo stato attuale, ha esclusiva finalità di

protezione di un incapace.

Ovviamente, la sostituzione fede commissaria che sia stata prevista al di là di questi requisiti di

legge, e che quindi sia nulla in quanto tale, può convertirsi in sostituzione ordinaria se ne ricorrono

gli estremi.

DONAZIONE

La donazione è un atto di liberalità, cioè è un negozio giuridico a titolo gratuito “inter vivos”. Il CC la tratta

insieme alle successioni testamentarie perché, sia il testamento che la donazione, sono negozi a titolo

gratuito. Per precisione il Codice Civile definisce la donazione come un contratto mediante il quale un

soggetto, detto donante , arricchisce un altro soggetto, detto donatario , per puro spirito di liberalità,

disponendo in suo favore di un diritto o liberandolo da un’obbligazione. La donazione è un contratto perché è

necessaria la donazione del donatario. Elementi costitutivi sono:

- Il depauperamento di un soggetto;

- L’arricchimento di un altro soggetto;

- La causa della donazione.

La donazione è un negozio solenne perché, a pena di nullità, deve essere posto in essere per atto pubblico

con la presenza di due testimoni. Fanno eccezione a tale principio le donazioni di cose mobili di modico

valore, che si perfezionano con la semplice “traditio”, cioè con la consegna. Naturalmente per valutare se la

donazione sia o meno di modico valore, bisognerà considerare da un lato il valore della cosa donata,

dall’altro il patrimonio del donante.

In quanto atto di liberalità, la donazione, è spesso modale, cioè è spesso previsto un peso imposto al

destinatario dell’atto di liberalità e se il modus nella donazione è illecito o impossibile, esso “viziatur sed non

viziat”, cioè è esso nullo ma, non rende nullo il negozio, a meno che non sia stato l’unico motivo

determinante e ciò risulti dall’atto di liberalità. Per la donazione è inammissibile la figura del contratto

preliminare poiché chi dona deve essere libero di farlo. Nel nostro diritto è nulla la promessa a donare, e

quindi il contratto preliminare di donazione.

Lo scopo di arricchire un’altra persona può raggiungersi direttamente con una vera e propria donazione, ma

anche indirettamente avvalendosi di un negozio con una causa diversa. Si tratta delle cosiddette donazioni

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indirette (ad es: pagamento delle tasse universitarie in favore di un ragazzo povero che costituisce quindi

l’estinzione di un debito altrui). Da notare che la donazione indiretta è valida anche se non è fatta per atto

pubblico, tuttavia trattandosi di negozi che arricchiscono un altro soggetto, la legge ha ritenuto di estendere

alcune previsioni della donazione anche alla donazione indiretta. Così, poiché anche la donazione indiretta

può ledere la quota di riserva o il pari trattamento tra coeredi, anch’essa è soggetta a riduzione e a

collazione. Inoltre anche la donazione indiretta può essere revocata per ingratitudine del donatario o per

sopravvenienza di figli. Hanno la capacità giuridica di donare tutti coloro che hanno la capacità di agire,

quindi non hanno la capacità di donare: il minore, l’interdetto e l’incapace naturale.

Eccezione a tale principio si ha nella donazione obnuziale o “donatio propter nuptias”, cioè quella donazione

fatta per causa e a scopo di un matrimonio; in tal caso, in applicazione del principio “abilis ad nuptias abilis

ad pacta nuptialia”, sono valide le donazioni a causa di matrimonio fatte dal minore debitamente

rappresentato.

Le persone giuridiche possono fare donazioni se ciò è previsto nell’atto costitutivo o nello statuto. Esse

possono anche ricevere per donazione, successivamente però all’autorizzazione dell’autorità governativa. Il

donante, come qualunque altro autore di negozi, può essere rappresentato da un rappresentante che

stipulerà in nome e per conto di lui. Tuttavia, in considerazione della peculiare natura delle donazioni, spetta

al donante scegliere il soggetto donatario e l’oggetto della donazione, perciò la procura a donare “cui voles o

quae voles”, cioè a chi vorrai e cosa vorrai è nulla. Ovviamente, poiché la donazione necessita di atto

pubblico con due testimoni, anche la procura deve essere fatta per atto pubblico con la presenza di due

testimoni.

Il Codice Civile sanciva il divieto di donazioni tra i coniugi per il principio per cui la relazione matrimoniale

deve essere improntata sul reciproco affetto e non su interessi utilitaristici. La Corte Costituzionale ha

dichiarato l’incostituzionalità di tale norma, che quindi è stata abrogata. La Corte ha rilevato che costituiva

un’ingiustificata disparità di trattamento, in violazione dell’art. 3 della Costituzione, principio che ammette che

ciascuno dei coniugi potesse ricevere e fare azioni nei confronti di qualsiasi terzo ma non nei reciproci

confronti. Invece è sancito il divieto di donazione da parte dell’incapace, pur debitamente rappresentato, ciò

per evitare possibili abusi in danno dell’incapace. È fatto inoltre divieto di donare cosa futura per porre un

freno alla prodigalità, è appunto vietato che un soggetto si privi di qualcosa che non è ancora venuta

all’esistenza.

La donazione può essere sottoposta a condizione. Una particolare condizione è quella della “donatio propter

nuptias” o donazione obnuziale fatta dai nubendi tra loro o da un estraneo nei confronti dei nubendi,

generalmente i genitori. Eccezionalmente anche un minore può fare questo tipo di donazione, va poi

aggiunto che per tale donazione non è necessaria l’accettazione da parte del donatario; ne consegue che la

donazione obnuziale è in realtà, un negozio unilaterale.

La donazione può essere impugnata, oltre che per i vizi del volontà, anche per l’errore sul motivo che

renderà annullabile la donazione come il testamento, se risulta dall’atto che esso è stato l’unica ragione

determinante dell’atto stesso. Va poi aggiunto che la donazione può essere revocata o per ingratitudine del

donatario, o per sopravvenienza di figli al donante. La ratio sottesa a tale norma è una chiara ragione di

natura morale, nel caso della revoca per ingratitudine, e per quanto riguarda la revoca per sopravvenienza di

figli, essa si spiega con tale ragionamento: si presume che il donante non si sarebbe privato del bene se

avesse saputo di avere poi dei figli.

Non sono revocabili solo le donazioni:

- “Propter nuptias”, perché finalizzate alle necessità della vita coniugale;

- Remuneratorie , fatte per spirito di riconoscenza, perché fatte per un sentimento di gratitudine.

La revoca della donazione si chiede al Giudice che pronuncia sentenza di condanna nei confronti del

donatario alla restituzione del bene donato. Sono però salvi i diritti dei terzi, purché essi abbiano trascritto il

loro acquisto prima della trascrizione della domanda giudiziale.

C’è infine da chiedersi se nel nostro ordinamento giuridico possa considerarsi efficace la “donatio mortis

causa”, cioè quella donazione destinata ad avere effetto dopo la morte del donante. Se l’evento morte è

considerato in sé, deve darsi risposta negativa, poiché tale donazione potrebbe in realtà celare un patto

successorio istitutivo nullo per norma imperativa, se però l’evento morte è considerato come condizione

sospensiva, allora tale donazione avrà i suoi effetti perché sarà un comune negozio nato sotto condizione

sospensiva, valido come tale.

LA TRASCRIZIONE

1. LA FUNZIONE DELLA TRASCRIZIONE E IL PRINCIPIO DEL CONSENSO TRASLATIVO

La trascrizione è strumento per la soluzione di conflitti tra più soggetti acquirenti di diritti reali su

determinati beni. Il diritto reale acquistato su un bene immobile diventa opponibile ai terzi soltanto

per effetto della trascrizione. Nel nostro ordinamento il contratto ha efficacia traslativa della proprietà

o dei diritti reali.

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Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher esco.montanaro di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Nanna Concetta Maria.

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