Lezioni, Diritto privato

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

Cattedra M/Z Prof.ssa CONCETTA Maria

Nanna

APPUNTI DI LEZIONE

UTILI PER RIPETERE, MA NON UTILIZZABILI COME SOLO UNICO MATERIALE DI STUDIO 1

NOZIONI PRELIMINARI

L’ORDINAMENTO GIURIDICO

1. L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Ogni società non può vivere senza un complesso di regole che discriminano i rapporti tra le persone.

Lo stato moderno ha la necessità di un complesso di norme che regolano i rapporti tra i cittadini e gli

uffici, o gli organi ed istituzioni che hanno il compito di regolarizzare gli scopi che lo Stato decide di

perseguire.

Non ogni forma di collaborazione umana dà luogo ad una collettività, qualifica riservata ai soli

agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato. Per aversi un gruppo organizzato

occorre:

- Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso, ma venga disciplinato

da regole di condotta;

- Che queste regole sono stabilite da appositi organi definiti da regole di struttura;

- Che sia le regole di condotta che quelle di struttura vengano effettivamente osservate

(principio di effettività) non sempre tutte le regole che compongono il sistema organizzativo

devono trovare costante ed identica applicazione.

Il sistema di regole, modelli e schemi medianti i quali è organizzata una collettività e viene dunque

regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale costituisce l’ordinamento giuridico. Questa

denominazione tende a porre in luce la finalità del fenomeno giuridico, cioè quella di ordinare la

realtà sociale, facendo in modo che si svolga in conformità ad un dato ordine.

A ciascun ordinamento si contrappone un generico disordine, in cui la società piomberebbe in

mancanza di regole giuridiche, e altri ordini auspicati da forze o classi che di un dato ordinamento

non danno, in tutto o in parte, un giudizio positivo e ne auspicano un cambiamento.

Qualsiasi ordinamento non è un dato obbiettivo, fisso ed immutabile, bensì è il risultato dei

comportamenti dei membri della collettività; ed è altresì ovvio che tale ordine è suscettibile delle più

svariate valutazioni.

L’ordinamento di una collettività costituisce dunque il suo diritto (in senso oggettivo, ossia appunto di

sistema delle regole che organizzano la vita sociale; il concetto di diritto soggettivo, da intendersi

quale situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo).

2. L’ORDINAMENTO GIURIDICO DELLO STATO E LA PLURALITA’ DEGLI ORDINEMENTI GIURIDICI

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: chiese, partiti, ecc. Importante è la politica, quella

società rivolta alla “soddisfazione non già di uno o dell’altro dei vari bisogni dei consociati, bensì di

quello che tutti li precede condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i

presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in

modo ordinato e pacifico” (Mortati).

L’organizzazione della comunità politica mira ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti del

gruppo, e dell’altro tende a potenziare la difesa dell’intera collettività contro i pericoli esterni e a

promuovere lo sviluppo ed il benessere della comunità dei consociati.

L’organizzazione politica finisce per assumere una struttura articolata, che le consente di dedicarsi

alla realizzazione dei molteplici altri scopi ritenuti di utilità generale.

In epoca moderna si è verificato un fenomeno di espansione dei compiti pubblici: la riv industriale ha

contribuito a provocare una rapida elevazione del livello culturale delle masse, con una conseguente

forte pressione affinché vengano garantiti a tutti “il pieno sviluppo della persona” (art 3 Cost)

un’esistenza libera e dignitosa (art 36 Cost), stabilità di lavoro, ecc. Lo stesso sviluppo delle

dimensioni in cui si svolge la vita economica spinge il potere pubblico ad interventi frequenti, per

proteggere ed incentivare l’iniziativa economica (art 42 comma 2 Cost).

Le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia; oggi è centrale la nozione di stato, che

si identifica con una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio, ed organizzata in

base ad un certo sistema di regole.

Il diritto dello stato italiano è il diritto che è vigente in Italia.

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Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un

controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

Nel quadro del problema della pluralità degli ordinamenti giuridici va valutata la soggezione di

ciascun individuo alle regole di uno od anche di più ordinamenti.

3. GLI ORDINAMENTI SOVRANAZIONALI

L’art 10 della Costituzione enuncia il principio per cui “l’ord giur italiano si conforma alle norme del

diritto internazionale generalmente riconosciute”. Il dir internazionale, come insieme di regole che

disciplinano i rapporti fra gli stati, è un diritto che ha fonte consuetudinaria, trae cioè origine dalla

prassi delle relazioni tra gli stati, o pattizia, ossia nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o

plurilaterale che ciascuno stato stringe con altri. Anche le norme del dir internazionale

consuetudinario fanno parte dell’ord giur dello Stato.

La Repubblica Italiana è anche parte di specifiche organizzazioni internazionale (art 11 Cost). Il

principio rende ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione

sovranazionale, le cui norme e provvedimenti si possono imporre alla volontà degli organi dello Stato

stesso, con una conseguente limitazione della sovranità dello Stato.

La norma era pensata in vista della partecipazione dell’Italia all’ONU, ed è stata importante per la

partecipazione al processo di un unificazione dell’Europa.

L’adesione dell’Italia a partire dalla stipulazione del Trattato di Roma del 1957 ha dato vita alla CEE,

ed ha implicato l’accettazione di limiti alla sovranità dello Stato, che si è sottoposto alla volontà della

maggioranza degli altri Stati membri.

Il processo di integrazione europea è partito dai 3 iniziali trattati istitutivi di organismi (CECA-1951;

CEE-1957; EURATOM-1957), volti a creare istituzioni comuni, orientati alla definizione di un’area di

libera circolazione, delle merci e di coordinamento di alcune attività economiche, si è proceduto poi

verso un allargamento del numero degli Stati aderenti.

Oltre il Trattato di Roma (1957), ricordiamo il Trattato di Maastricht (1992) che ha istituito l’UE,

modificando il trattato istitutivo della CEE, modificandone la denominazione a “Comunità Europea”.

Altre modifiche sono state introdotte dal trattato di Amsterdam (1997) e dal Trattati di Nizza (2001).

Va ricordato anche il Trattato Istitutivo di una Costituzione per l’Europa, il Trattato di Lisbona (2007).

4. LA NORMA GIURIDICA

L’ord è costitutivo di un sistema di regole che chiamiamo norme, ciascuna delle quali si dice

giuridica. La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata, in base ai criteri fissati

da ciascun ordinamento, dotata di autorità, in quanto inserita ne sistema giuridico che contribuisce

anch’essa a formare. Non ha senso chiedersi se un regola sia o non sia giuridica. Ciò avviene

quando una certa regola trova origine in un atto o in un fenomeno normativo, ossia in un fenomeno

che, secondo le regole di quel determinato ordinamento, sia idoneo a porsi come fonte di norme

giuridiche.

La norma giuridica non va confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una a l’altra abbiano

identico contenuto. Mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo

contenuto la propria validità, e quindi obbligatoriamente l’individuo che, riconoscendone il valore,

decide di autoadeguarsi, è autonorma; la regola giuridica deriva la propria forza dal fatto di essere

prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, cosicché

anche quando disciplina l’azione del singolo, essa si presenta come eteronoma, cioè imposta dagli

altri.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. La formulazione concreta dell’atto di esercizio

del potere normativo è il testo, che non bisogna confondere nel caso di una disposizione normativa

scritta, con il precetto (ossia il significato) di quel testo; l’individuazione del significato del testo

normativo, è il risultato di un’operazione di interpretazione del testo. Di qualsiasi testo possono darsi

più letture, quindi è inevitabile che in un medesimo documento normativo possano leggersi differenti

e persino contrastanti precetti.

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Non è tanto importante la formula di ciascuna disposizione normativa, quanto il significato che ad

essa viene attribuito.

Non bisogna confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge. La legge è un atto

normativo scritto, che nel nostro ordinamento è elaborato da organi a ciò competenti, secondo le

procedure stabilite dalla Carta Costituzionale. Accanto a norme aventi forza di legge, ogni ord

conosce tantissime altre norme giuridiche frutto di altri atti o fenomeni normativi. Una medesima

legge può contenere moltissime norme (basti pensare al Codice Civile), ma una norma può anche

risultare soltanto dl “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può

regolare anche un solo aspetto di un problema complesso.

5. DIRITTO POSITIVO E DIRITTO NATURALE

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ord giur (l’insieme delle regole scaturenti dalle

fonti) rappresenta il diritto positivo di quella società.

Diritto naturale è inteso come matrice dei singoli diritti positivi, come criterio di valutazione critica dei

concreti ordinamenti; talvolta raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali,

considerato anch’esso storicamente condizionato e quindi mutevole; talvolta legato a concezioni

religiose circa la natura dell’uomo, ricollegato alla ragione umana, o addirittura alla natura delle cose.

Il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare l’aspirazione ad ancorare il diritto positivo ad un

fondamento obbiettivo, universale e stabile.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia. In nessun ord si realizza davvero un sistema di rapporti

riconosciuti unanimemente come giusto.

La definizione stessa di giustizia e la determinazione, nei singoli casi, di quanto occorrerebbe per

conseguire soluzioni non soltanto legali, ma anche giuste, incontra difficoltà.

6. LA STRUTTURA DELLA NORMA. LA FATTISPECIE

Una norma è un enunciato prescrittivo ce si articola nella formulazione di un ipotesi di fatto, al cui

verificarsi l norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere, nell’acquisto

di un diritto, nell’insorgenza di una obbligazione, nella estinzione o modificazione di un diritto,

nell’applicazione di una conseguenza affittiva. La norma, dunque, si struttura come un periodo

ipotetico: si compone della previsione di un accadimento eventuale e dell’affermazione di una

conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato dell’enunciato

normativo.

La parte della norma che descrive l’evento si definisce fattispecie.

Si parla di fattispecie astratta e di fattispecie concreta. Per fattispecie astratta si intende un fatto non

realmente accaduto, ma descritto ipoteticamente. Per fattispecie concreta, invece, si intende un

complesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici

ne siano derivati.

Mentre l’individuazione della fattispecie astratta si risolve in un pura operazione intellettuale, di

interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell’applicazione di

determinate regole, l’indagine sulla fattispecie concreta consiste nell’accertamento del fatto storico.

La fattispecie può consistere in un unico fatto, e si chiama allora fattispecie semplice. Se, invece, la

fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici, essa di dice complessa.

In alcuni casi, se la fattispecie si compone da una serie di fatti che si succedono nel tempo, si

possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l’intera serie sia completata.

7. LA SANZIONE

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Le norme giuridiche si caratterizzerebbero per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata o

sarebbero comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, della

comminatoria di una pena, cioè di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione.

Molto spesso, accanto a norme di condotta, il legislatore prevede una risposta o reazione dell’ord,

da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Ci sono norme che, lungi da disporre reazione dell’ord, stabiliscono incentivi e premia favore dei

soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni.

Se la sanzione non può considerarsi momento essenziale di tutte le norme giuridiche, deve peraltro

riconoscersi che l’ord di una società politica prevede sempre l’allestimento di un apparato coercitivo,

tendente ad assicurare la salvaguardia della collettività e degli interessi e valori da questa condivisi.

Lo stato moderno rivendica per sé il monopolio dell’uso della forza, proibendo un tale uso da parte di

chicchessia non abbia previamente ottenuto proprio dallo stato di potere.

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che l legge prescrive) o in modo

indiretto: in questo caso l’ord si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per

reagire alla sua violazione.

Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8. CARATTERI DELLA NORMA GIURIDICA. GENERALITA’ E ASTRATTEZZA. IL PRINCIPIO

COSTITUZIONALE DI EGUAGLIANZA

Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per

singoli individui, bensì per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per

specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate

ipoteticamente.

Particolarmente importante nella formulazione della norma giuridica è l’esigenza del rispetto del

“principio di eguaglianza), proclamato tra le più importanti disposizioni della nostra Carta

Costituzionale (art 3).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare

nell’esercizio delle loro funzioni il criterio della imparzialità, ossia l’obbligo di applicare le leggi in

modo uguale.

Nell’art 3 della Costituzione è codificato il vero principio di eguaglianza, che ha 2 profili:

- Il primo è di carattere formale (comma 1) ed impronta che “tutti i cittadini hanno … e sociali”.

Tutte le norme di legge devono sempre indirizzarsi in modo identico a tutti i cittadini e

l’individuazione delle categorie di soggetti cui ciascuna norme è destinata deve avvenire in

nodo non arbitrario, con criteri che evitino di trattare situazioni omogenee in modo

differenziato, ovvero situazioni disomogenee in modo uguale. Parità di condizioni deve

corrispondere un trattamento uguale ed a condizioni diverse un trattamento differenziato;

- Il secondo è di carattere sostanziale (comma 2) ed impegna la Repubblica a “rimuovere gli

ostacoli di ordine economico … sociale del paese”. Il legislatore ordinario è sollecitato ad

assumere misure idonee ad attenuare le differenza di fatto, economiche e sociali, che

discriminano le condizioni di vita dei singoli.

9. L’EQUITA’

La norma giuridica avente forza di legge contiene, in genere, la previsione astratta di una situazione-

tipo.

L’applicazione del comando al caso concreto può dar luogo a conseguenze che urtano contro il

sentimento di giustizia.

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L’equità è stata definita la giustizia del caso singolo. Il ricorso all’equità quale criterio decisionale sia

sempre consentito. L'ord giur sacrifica spesso la giustizia ne caso singolo, in quanto ritiene

pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano

prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti. Ciò presuppone

comprensibilità delle leggi, stabilità della giurisprudenza, irretroattività delle norme. Dall’equità come

criterio decisorio, regola del caso singolo, va distinta l’equità integrativa, espressione che si riferisce

ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare secondo equità gli

elementi di una fattispecie, o anche di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.

IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI

1. DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione,

interna e di fronte ai privati, e impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare

la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità

volta a volta considerate pubbliche.

Il diritto privato, invece, disciplin