Appunti, Diritto della comunicazione commerciale

Appunti diritto commerciale

Lezione I. 22/9/2014

Cos’è la fonte del diritto? Non sono le leggi, in quanto le leggi sono una manifestazione del diritto emanato dal Parlamento. È un’idea assolutistica, in quanto non è il parlamento ad avere il potere, bensì è la persona giuridica ad avere il potere. L’individuo è la res publica fondata sul pensiero. Le fonti comunque sono quei meccanismi che servono a prendere iniziativa per porre diritto.

Nell’ambito del diritto privato esiste una gerarchia delle fonti:

• Trattato Unione Europea
• Trattato dei diversi paesi
• Trattati emanati dai diversi stati e regioni
• Regolamenti
• Consuetudini (ovvero quelle norme di diritto oggettivo non scritte, ma usate dai cittadini)

Nel diritto commerciale le cose sono diverse, e la gerarchia delle fonti è ovviamente diversa. In essa troviamo numerose regole private. Dal 1966 al 2014, la fonte più importante è lo I.A.P. (istituto autodisciplina pubblicitaria) che nel 1966 elabora il codice della lealtà pubblicitaria: diverse regole private ma estremamente efficaci. Come mai questi privati si son messi a fare delle regole anche se nessuna legge glielo imponeva di fatto? Perché non c’erano regole.

Dunque c’era bisogno d’ordine: se il mondo della comunicazione era una giungla servivano delle leggi che lo ordinassero, per evitare una perdita sia degli imprenditori che dei consumatori. Infatti se il consumatore perde fiducia questo si trasforma in una perdita anche economica per le aziende. Per scrivere questo codice di regole si riunirono prima nell’UPA e poi in un’altra associazione di imprenditori che solo dopo portò, grazie all’unione tra queste due parti, allo IAP.

Fino al ’66 c’era una sola regola: la norma del codice civile che regola la concorrenza sleale: 2598 n°3 del codice civile. Chi fa concorrenza sleale o parassitaria può incappare in un risarcimento danni. È un codice estremamente antico ma scritto per bene. Da ben 70 anni gli interpreti di diritto si chiedono cosa significhi “correttezza professionale”, in quanto è un concetto estremamente complesso e soggettivo.

Può nascere una responsabilità civile da parte del concorrente? Di solito lo si nega in quanto non c’è un nesso diretto. Le cose cambiano se le norme violate di diritto commerciale richiamano il diritto pubblico. Una pubblicità ingannevole sarebbe una violazione della correttezza professionale in quanto la si considera un’attività scorretta. Le cose cambiano negli anni ’80 con la regolamentazione del diritto di comunicazione commerciale.

In Italia solo nel ’92 nasce una norma che si occupa di contenuti pubblicitari e nel frattempo, il codice di autodisciplina continua a funzionare, tant’è che è presente anche nel codice europeo. Nel 2005 si crea la direttiva n°9 che amplia quella dell’84 che si occupa non solo della pubblicità ma anche di marketing. Il codice comunque ha come scopo garantire che la comunicazione venga fatta per il pubblico. Le imprese hanno invece capito di dover procedere con una win win solution: non va valutato solo l’interesse dell’impresa stessa, ma anche quello del consumatore. La pubblicità dunque non può ferire la sensibilità del consumatore in quanto individuo e persona, se no si presentano problemi.

Il codice è diviso in norme preliminari e norme di comportamento. Ci sono anche altre autodiscipline, non solo quella pubblicitaria. L’autodisciplina comunque è un fenomeno giuridico che trova riconoscimenti da parte degli altri.

Il codice dello IAP italiano nasce dall’ICC, che nasce a sua volta nel 1937. L’autodisciplina pubblicitaria comunque attraversa diverse fasi:

• 1951: codice UPA. Gli imprenditori prendono posizione e decidono di mettersi in azione ed elaborano il codice UPA.
• 1953: codice FIP, ovvero un codice di controllo sui contenuti.
• 1966 – 1976: codice della lealtà pubblicitaria e confederazione generale italiana della pubblicità: nel ’77 questo codice diventerà il C.A.P. (codice autodisciplina pubblicitaria).

Nel 2008 viene emanato un codice di autodisciplina della comunicazione commerciale e dal 14.03.2014 è in atto la 58esima edizione (vedi documenti). Il codice ha due finalità: fino al 1975 era garantire una pacifica concorrenza tra le imprese, dopo il ’75 invece si amplia la protezione ai consumatori, alla collettività e al concetto stesso di conoscenza.

Come possiamo capire che un giornale che parla di una nuova auto lo fa per pubblicità o per mera informazione? E perché è importante capirlo? La risposta è semplice. Se è pubblicità è attività d’impresa, mentre se è informazione è tutto a discrezione del giornalista e tutelato dall’articolo 21 della costituzione che tutela la libertà di opinione. Non è sempre facile capire cosa abbiamo davanti, ma bisogna cercare di capirlo per tutelarsi al meglio.

Lezione II. 24/9/2014

Cos’è lo IAP? È in primo luogo un’associazione, cioè un gruppo di persone che si organizzano e si danno delle regole associative. L’associazione nasce con la creazione dell’atto costitutivo e con la stipulazione di regole e di uno statuto, che ha il compito di regolare le condizioni dell’ente. Lo IAP è un’associazione di associazioni che raccolgono imprese di informazione, gestori di rete, associazioni di tecnici e professionisti della pubblicità, etc.

Lo IAP ha uno statuto che è facilmente reperibile sul loro sito internet. Per gestire l’associazione servono un’assemblea e un consiglio d’amministrazione. L’assemblea è un organo che riunisce gli associati, quello che prende le decisioni più importanti su chi va nel consiglio amministrativo. Il consiglio invece è anche detto consiglio direttivo: i consiglieri decideranno, in base alla maggioranza, la gestione dell’associazione. Il consiglio ha anche il compito di nominare tesoriere, presidente e giunta.

Oltre l’organizzazione associativa, l’istituto per realizzare l’interesse: redigere il codice di autodisciplina. Il codice è modificabile man mano che il mercato evolve. È il consiglio direttivo che decide le modifiche, basandosi su una sola regola: si deve deliberare basandosi sull’unanimità. La proposta di modifica va in assemblea e se dopo 60 giorni nessuno si è opposto, allora la modifica passa, altrimenti si propone di nuovo tutto al consiglio direttivo.

L’istituto ha un altro compito: il consiglio direttivo elegge i membri del giurì, ossia il giudice delle pubblicità, chi delibera se la pubblicità sia offensiva o meno. Sono membri scelti per la loro competenza ed esperienza. Il giurì dopo che riceve una denuncia si riunisce convocando il pubblicitario citato e il denunciante e si svolge una sentenza dove si deciderà il da farsi.

Il consiglio direttivo nomina anche il comitato di controllo, ossia un gruppo di persone che si riuniscono per giudicare la pubblicità sui mezzi di comunicazione. È questo comitato a controllare anche le segnalazioni fatte dal pubblico. Il segretario generale raccorda tutti gli organi dell’autodisciplina.

L’autodisciplina è formata da regole private, ma sono considerabili regole giuridiche? In effetti è lecito dire che se oggi esiste un controllo sulle pubblicità, è proprio grazie all’autodisciplina in quanto:

• Raccoglie i professionisti del settore
• I membri del giurì sono i massimi esperti nel settore ed estremamente competenti.
• In soli 15 giorni si ha la decisione, mentre di solito la giustizia italiana ha tempi estremamente più lunghi (prima di cinque anni non si sa nulla di solito) e questo è dannoso per le pubblicità, che si muovono in tempi brevissimi.

A partire dal 1992 è possibile denunciare le pubblicità all’autorità garante. Anche il garante è più veloce del giudice statale, ma comunque più lento, in quanto delibera in un tempo compreso tra i 6 e i 10 mesi. Il giurì ha un costo elevato, in quanto è un’istituzione privata e dunque si fa pagare caro, addirittura 3500 euro.

Le regole private sono anche giuridiche? Diciamo che le si può considerare pre-giuridiche. Le regole sono simili alle consuetudini in quanto sono le uniche prodotte dai privati. In effetti questa affermazione non è del tutto corretta in quanto il privato può produrre delle regole vere e proprie stipulando contratti. Quando due stati stringono un legame si basano sulla lex marcatoria, ovvero dei contratti internazionali su cui gli stati si accordano e si pongono delle regole che sono effettive e rispettate da entrambi.

L’articolo 1322 del codice civile stipula l’autonomia contrattuale:

“Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [e dalle norme corporative][art. 41 Cost.; art. 5 preleggi; art. 1321 c.c.] (1). Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [art. 1323 c.c.], purché siano diretti a realizzare interessi [art. 1411 c.c.] meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico [artt. 1343, 2035 c.c.].”

I contratti sono riconosciuti dalle autorità statali: purché sia un contratto tra le due parti, lo stato lo supporta e condanna un eventuale inadempiente. Nel contratto associativo tutti i privati esercitano la libertà che trova riscontro nell’articolo 18 della costituzione: I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale. Statuto e decisioni del giurì saranno valutate e valgono nello statuto le decisioni dei soci.

L’autodisciplina trova conferma nel nostro codice di leggi e precisamente nella direttiva 84/450 che viene attuata nel nostro ordinamento dal decreto 74 del 1992 e poi successivamente dalla direttiva n° 29 del 2005 che viene attuata dai decreti legislativi 145, 146, 147. Nel caso dell’autodisciplina abbiamo quindi il riconoscimento delle leggi dei privati. Nello specifico ne abbiamo tre:

• Quello generale del 22
• Quello costituzionale rappresentato dall’articolo 18
• Quello contenuto nel codice in materia di pratiche commerciali sleali

Vedi nelle norme del codice di consumo, l’art. 27/3, inserito nel decreto legislativo 147 2007, che attua la direttiva n°25 del 2009. I rapporti tra i diversi ordinamenti non sono sempre stati ok, all’inizio sono stati più conflittuali. Ad esempio nel 93 e nel 98 i giudici statali sono intervenuti per annullare le decisioni del giurì, dicendo che il giurì nella sua attività è privato, contrattuale. Quindi quando applica in maniera erronea le regole del codice il giudice statale può intervenire per revocare le sue decisioni. È un accordo bellico!

Quando i rapporti tra autodisciplina e stato sono così è evidente che siamo davanti a una guerra. Il codice di autodisciplina perde la sua autonomia. Sono rapporti che non dovrebbero essere di irrilevanza e indipendenza. L’indifferenza è sempre ostile. Quando i rapporti si rompono e l’ordinamento statale inizia a riconoscere il valore del codice autodisciplinare e la sua valenza legale, in quanto ente autonomo, i rapporti diventano di collaborazione, cooperazione. Il concetto di autonomia è in effetti concetto di indipendenza: autòs nomos. Lo stato riconosce questo mio potere, dunque riconoscerà anche gli atti che emano con questo mio potere.

Dunque i giudici emanano delle sentenze, in base alle quali non possono più revocare il parere del giurì, ma si ricollegano al giudizio del giurì per trovare eventuali ripercussioni nell’ordinamento dello stato. Per esempio nel caso di una pubblicità ingannevole lo stato la interpreta come concorrenza sleale, e può richiedere il risarcimento danni. Lo stato riconosce l’autorevolezza dell’autodisciplina e al massimo aggiunge una sanzione, laddove necessario, in base all’art. 2598. I danni devono ovviamente essere provati.

In base alle norme sul divieto alle pratiche commerciali sleali, quando il giurì ha deciso, il procedimento riprende e il garante potrà dire la sua. Il livello di protezione contro la pubblicità uniforme è estremamente uniforme. Abbiamo anche norme nel codice civile. Ci sono norme a livello autodisciplinare, a livello amministrativo, livello civile con il divieto di concorrenza sleale. E anticamente c’era anche un penale, oggi però è obsoleto, non si usa più questo provvedimento.

La decisione del giurì è inappellabile. Non si può ricorrere in appello. Esiste però il caso di inottemperanza, quando cioè la sua decisione viene ignorata. In quel caso il giurì riapre il caso per controllare se effettivamente la sentenza è stata ignorata e se l’imprenditore ha solo fatto finta di cambiare la pubblicità considerata offensiva. Dalla loro parte gli imprenditori hanno un elemento importante, che a volte il giurì non condanna la pubblicità per intero, ma magari solo uno slogan o qualcosa di simile. Di conseguenza l’ideatore della pubblicità può cambiare anche solo quello slogan e lasciare il resto uguale.

Se gli imprenditori sono particolarmente ribelli, il giurì può ricorrere all’arma segreta, temutissima da tutti gli imprenditori perché perderebbero la faccia e il nome dell’azienda, ovvero la pubblicazione della decisione. È spaventoso per gli imprenditori in quanto sarebbero esposti al giudizio della collettività dei consumatori.

La pubblicità non può essere diffusa senza un permesso preventivo. Per esempio, quando si tratta di medicine o prodotti dietetici, l’imprenditore deve presentare domanda ufficiale al ministero, il quale visiona la pubblicità e decide se è lecita o meno, se è pericolosa o meno e cose del genere, e se ottiene l’ok del ministero può diffondere la pubblicità. Attenzione, perché l’ok dal ministero non impedisce al giurì di condannare quella stessa pubblicità per altri motivi.

Nel nostro ordinamento statale è vietato pubblicizzare fumo o materiali del genere. Questo non è valido per il codice di autodisciplina pubblicitaria, dove non c’è alcun accenno a questo divieto.

Lezione III, 29/9/2014

Quali sono gli investimenti protetti? In primo luogo ci sono gli interessi delle imprese concorrenti, tutelati dagli artt. 13, 14, 15 dell’autodisciplina. Nello specifico, l’art.13 vieta la pubblicità per agganciamento, cioè vieta imprese concorrenti di usare il segno distintivo o una pubblicità precedente di un’altra azienda. L’art.14 vieta la denigrazione tra imprese. Un’impresa cioè non può fare pubblicità che svilisca in qualche modo un’altra impresa (Samsung vs Apple?). L’art.15 vieta la denigrazione gratuita del concorrente.

Un altro interesse tutelato dal codice sono i consumatori. Oltre il 50% delle sentenze del giurì concorda con questa tutela e riguarda pubblicità che son state censurate in quanto ritenute offensive per i consumatori. È facile usare il consumatore per i propri fini e manipolarlo a proprio piacimento, facendo leva su paure, credenze o simili.

Le norme in materia di tutela sono norme sul consumatore. Nel codice di autodisciplina è presente una definizione di consumatore, definito come “ogni soggetto – persona giuridica”. Con persona giuridica si intende un gruppo di persone e beni al quale l’ordinamento giuridico attribuisce la capacità giuridica facendone un soggetto di diritto. Un ente pubblico è una persona giuridica e dunque a sua volta essere considerato consumatore. Chiunque può essere consumatore in effetti in quanto chiunque può essere raggiunto da un messaggio pubblicitario.

Come mai è importante una definizione così ampia di consumatore? Perché anche gli imprenditori, grazie a questa definizione così ampia diventano consumatori. Per il codice infatti una società può tranquillamente essere consumatore. L’associazione è una persona giuridica, dunque è a sua volta consumatore. Consumatore può essere chiunque, anche se non ha accettato il codice di autodisciplina e chiunque può mandare una segnalazione al giurì, pur non essendo veicolato dal codice.

Tutte le imprese sono legate e riunite in associazioni che aderiscono all’istituto e dunque accettano il codice e anche le decisioni del giurì. Si accetta un insieme di regole che sono regole di correttezza per i beneficiari di questo impegno assunto dalle imprese.

Come viene definito invece il consumatore nel codice del consumo? La definizione è contenuta nell’art.18 e dice che “consumatore è qualunque persona fisica”. In diritto una persona fisica è l’essere umano in quanto soggetto di diritto e dunque dotato di capacità giuridica. Capiamo dunque che la prima differenza tra il codice di autodisciplina e codice del consumo è che nel codice del consumo si parla di persona fisica, dunque ci si riferisce solo ed esclusivamente al consumatore. Nella normativa pubblica dunque, esemplificata dal codice del consumo, la nozione di consumatore è decisamente più ristretta rispetto a quella del codice di autodisciplina.

Sono norme dunque che tutelano lo sprovveduto consumatore e non il professionista. Ma come facciamo a capire quando una persona fisica si comporta come consumatore e quando come professionista?

Il tribunale di Roma ha stabilito che un consumatore non è professionista ogni qual volta che...