Appunti completi per esame Alvisi, Diritto della comunicazione commerciale

Diritto della comunicazione commerciale

Lezione 1 del 23/09

Diritto privato: regole che disciplinano relazioni o rapporti tra privati che hanno rilevanza per il diritto. Quali sono le regole dell’ordinamento che riguardano la comunicazione commerciale. Dall’identificazione di cosa sia la comunicazione commerciale dipende la scelta dello statuto del diritto. Esistono statuti diversi a seconda delle tipologie di comunicazione che si considerano.

Quando si parla di comunicazione si intende: relazione umana, non esiste comunicazione se si è in solitaria. È un messaggio che viene reso pubblico, indirizzato ad un destinatario umano che deve riceverlo e comprenderlo. Implica almeno due soggetti: uno che comunica e uno che riceve, che deve comprendere in modo critico, non è un soggetto passivo, ma è chiamato a svolgere un’attività di apprendimento critico. Tutte le relazioni umane sono giuridicamente rilevanti.

Che tipo di comunicazione?

Nel nostro ordinamento, per il suo impianto costituzionale, quando si parla di comunicazione ci sono due norme da tenere in considerazione:

• Art 21: Comunicazione non commerciale. “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l'indicazione dei responsabili…”

Norma fondamentale in materia di libertà di manifestazione del pensiero: è protetta al massimo grado, cioè divieto di qualunque censura preventiva, a prescindere dal contenuto di cui si tratta, a prescindere dal grado di offensività della comunicazione di cui si tratta. Anche una comunicazione altamente diffamatoria non può essere ostacolata preventivamente nella sua diffusione nonostante se ne accerti la valenza diffamatoria. Libertà di parola, scritto, o ogni altro mezzo di diffusione (formula generale prudenziale utilizzata nel 1948 proprio per ricomprendere la tutela anche rispetto a mezzi che all’epoca non erano conosciuti e sviluppati in seguito allo sviluppo tecnologico). In questo modo si introduce il principio di neutralità tecnologica. Si passa poi a parlare della stampa, allora la più diffusa. Autorizzazione: nessuno è obbligato a chiedere un’autorizzazione preventiva per poter esprimere il proprio pensiero, in caso della stampa.

La registrazione del giornale presso il tribunale non è intesa come autorizzazione. La registrazione serve per sapere chi si assume la responsabilità civile e penale di ciò che si scrive su quel giornale. La registrazione non può essere negata, è un atto dovuto e obbligatorio per qualsiasi editore. L’editore e il direttore responsabile rispondono oggettivamente ai reati diffamatori, ecco perché alcuni non firmano gli articoli. (Responsabili Oggettivi) La stessa cosa vale per le attività radiotelevisive. Per richiedere le frequenze servono autorizzazioni e concessioni dallo stato per l’uso di un bene demaniale. Non tutti possono accedere al bene etere perché è limitato.

Quando si parla di comunicazione non commerciale, al di là di quelle che sono le leggi dell’accesso ai beni (etere), nessuna legge può imporre una censura preventiva circa i contenuti che si vogliono pubblicare. Tutte le comunicazioni non commerciali possono avere effetti lesivi, per esempio la comunicazione giornalistica che diffonde notizie false e gravemente lesive nell’onore, reati degradanti e la notizia viene diffusa prima che si esegua il processo con toni e modalità tali da indurre il pubblico a pensare che quella persona sia davvero colpevole, quasi ad indurre che il processo sia già svolto.

Questa informazione giornalistica ha leso la reputazione e l’onore di un soggetto. È reato o atto illecito? Ci si appella ai diritti fondamentali dell’ordinamento (art 2 tutela della persona sia come singolo che come parte di una socialità, diritti fondamentali inviolabili tra cui la reputazione e l’onore). Però dall’altra parte abbiamo la libertà di manifestazione del pensiero. Si vengono a scontrare due libertà fondamentali dell’ordinamento: quale deve prevalere?

Bilanciamento: quando due valori fondamentali entrano in conflitto e bisogna scegliere quale deve prevalere. Si devono applicare leggi che vengono elaborate dalla giurisprudenza in sede applicativa. Sentenza Decalogo del Giornalista: regole che un giornalista rispettoso dell’ordinamento deve eseguire nella sua professione e libertà di manifestazione del pensiero, riguardano tutti quelli che manifestano e non solo i veri giornalisti:

• Verità: la libertà di manifestazione del pensiero prevale su ogni altro diritto protetto allo stesso livello dell’ordinamento quando si tratta di diffusione di informazioni vere. Le mezze verità sono assimilate alle notizie false.
• Pertinenza: Oltre che vera deve essere di interesse pubblico. La soglia dell’interesse pubblico si alza quando si ha a che fare con personaggi pubblici.
• Continenza: la notizia deve essere diffusa con modalità corrette. Non è corretto inserire sottintesi sapienti, forme sarcastiche, illazioni, virgolette, invettive. Ci sono modalità espressive che rendono comunque la notizia illecita.

Quando questi 3 canoni non sono rispettati, chi manifesta il pensiero, non è più nell’esercizio di una libertà tutelata, ma se sfocia nella violazione dell’onore e della reputazione cade nell’illecito. In questo caso il diritto all’onore e della reputazione prevalgono. Se un fatto, una comunicazione diventa illecita, perché non vera, scorretta o narra fatti privati, il soggetto leso può agire in giudizio e chiedere il risarcimento dei danni solo se ha individuato l’attore diffamatorio.

Risarcimento dei danni: azione successiva al danno prodotto. Le misure risarcitorie sono misure di riparazione ex post. Danni patrimoniali o morali. Facebook non risponde come responsabile oggettivo, non c’è risarcimento per i personaggi illesi. Se il potenziale danneggiato viene a sapere che qualcuno sta per pubblicare qualcosa di diffamatorio sul suo conto, può chiedere al giudice di bloccare l’esposizione pubblica? No, perché se il giudice avesse inibito si sarebbe fatta censura preventiva e la censura preventiva è vietata. La tutela sarà sempre successiva e mai preventiva.

Il sequestro preventivo di stampati o di esposti solo se si tratta di clandestinamenti, quindi non registrati presso il tribunale. Si deve trattare di comunicazione non commerciale.

• Art 41: Comunicazione commerciale “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali [cfr. art. 43].”

Vale l’inibitoria preventiva? C’è censura precedentemente alla pubblicazione? Non è comunicazione tutelata dall’articolo 21, ma dal 41. Si occupa di libertà di iniziativa economica. Anche per iniziare un’impresa non servono autorizzazioni in via di principio, ma non deve svolgersi in contrasto con l’utilità sociale (formula socialista). Significa che il legislatore è autorizzato dalla costituzione a limitare la libertà di iniziativa economica con divieti e autorizzazioni che si rendono necessari per garantire la tutela economica della sicurezza, dignità delle persone e che i beni produttivi abbiano una destinazione sociale a vantaggio di tutti. In quanto fase dell’attività di impresa il legislatore può imporre limiti. Può essere inibita preventivamente o in corso di diffusione, si può autorizzare censura alla comunicazione commerciale scorretta. La differenza tra comunicazione commerciale e non sta sotto un dovere. La distinzione diventa difficile talvolta, per esempio quando c’è commistione di comunicazione sullo stesso mezzo: la difficoltà nel definirlo significa che non c’è comunicazione trasparente.

Adv: inserti commissionati al giornale dall’impresa. Il giornale realizza gli inserti con le stesse caratteristiche grafiche e stilistiche degli altri inserti del giornale. Pay for comunicazione commerciale, pagata. Si fa fatica a differenziarla da quella che non la è in quanto ha le stese caratteristiche, per esempio dall’articolo di uno specialista che è frutto di spontanea iniziativa. Il lettore abbassa le difese critiche e si trova di fronte ad una lesione dell’autodeterminazione economica di un consumatore. La distinzione non è agevole ma è obbligatoria e comporta conseguenze rilevanti in termine di tutele accessibili.

• ASA Council, dec. 3 aprile 2009 Advertising Standard Authority
• High Court of Justice in Northern Ireland 22 marzo 2011 (Kirk Session of Sandown Free Presbyterian Church v. ASA council)

Esempio di un problema che può presentarsi anche nel nostro ordinamento. Riguarda la distinzione tra ciò che è comunicazione commerciale e ciò che non lo è. È un problema sotteso alla decisione di cui il giudice non se ne è reso conto. Una chiara distinzione tra le due tipologie è necessaria perché le tutele che si possono adottare nei confronti della commerciale sono doverose e ben più invasive, penetranti, rispetto a quella non commerciale. I margini di manovra sono maggiori per la manifestazione libera del pensiero. I contenuti della comunicazione commerciali sono più stringenti. La distinzione di tipologia di comunicazione comporta anche una distinzione di autorità competenti ad intervenire.

Il codice di ASA è molto simile al codice italiano per quanto riguarda la comunicazione commerciale. Molti codici si ispirano ad un modello degli anni 30 per la moralizzazione della comunicazione commerciale a cui si sono ispirati tutti i codici europei. In occasione di una marcia del gay pride la chiesa aveva pubblicato un annuncio, advertisement, “la parola di dio contro la sodomia”. Scatena la reazione di almeno 7 persone che presentano un ricorso, violando l’articolo 5.1 del codice autodisciplina pubblicitaria inglese. La comunicazione commerciale non deve recare offesa per ragioni di sesso e razza. ASA ordina alla chiesa presbiteriana di ritirare l’adv e prescrive alla parrocchia di usare toni diversi nei futuri annunci: la chiesa ha esercitato la sua natura religiosa e il suo credo ma doveva farlo in termini diversi perché è offensivo e viola il 5.1 La chiesa presbiteriana impugna la richiesta dell’ASA e va davanti alla corte, dicendo che ha diritto di pubblicare il pensiero coscienza e religione, tale diritto include la possibilità di manifestare il credo in pubblico e in privato. Non c’è nessuna legge che vieta di chiamare a raccolta i parrocchiani e parlare della sodomia. L’articolo 5.1 parla di marketing communication e questa non la era ma era manifestazione libera del pensiero religioso, quindi non potrebbe essere inibito per offesa e diffamazione. Art. 9 e 10 CEDU al quale si appella la chiesa. L’ASA avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza, non si trattava di comunicazione commerciale quindi non poteva essere inibita. La Corte però non si pone problema sulla differenza e che l’ASA abbia deciso anche se incompetente. Si chiede se l’ASA abbia fatto il giusto bilanciamento tra la libertà di manifestazione del pensiero e la difesa della sessualità. Secondo il giudice l’ASA ha fatto il bilanciamento sbagliato, secondo la corte la libertà religiosa doveva prevalere in considerazione al contesto in cui questa era stata diffusa e anche quando nell’adv non c’era alcun incitamento alla violenza e attacchi personali ma solo una chiamata a raccolta di espressione di un credo religioso con richiamo alle scritture.

Comunicazione commerciale (art. 41)

Vuole provocare il consenso del destinatario a condurre il destinatario ad un acquisto. È persuasiva dell’acquisto. Il destinatario è un potenziale consumatore. C’è una comunicazione che si avvale degli stessi principi che vuole indurre i destinatari ed avere il loro consenso e vendere delle idee: comunicazione politica e religiosa. Va individuato quando la propaganda è commerciale. La propaganda è commerciale solo quando proviene da un’impresa: cioè quando è un’impresa a commissionarla o a farla. Non è la tecnica propagandistica che segna la differenza tra una comunicazione e l’altra. È la fonte presso quale questa proviene che sancisce la comunicazione commerciale e quella non commerciale quindi la sua inibizione tramite giudice oppure no.

Lezione 2 del 24/09/19

Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale

Anche l’imprenditore è dotato di libertà di manifestazione del pensiero e di conseguenza tutelato dal 21, ma quando parla dei suoi prodotti o servizi al fine di venderli, il bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica (41) e libertà di manifestazione del pensiero è differente. Quando la comunicazione non commerciale è più protetto il comunicatore. Quando si parla di comunicazione commerciale è più protetto il destinatario della comunicazione, cioè il consumatore.

Definizione di comunicazione commerciale: si trova nelle fonti statali o euro unitarie, quindi nei decreti legislativi che attuano nel nostro ordinamento una direttiva importante 29/2005 che vieta le pratiche commerciali sleali e comprende anche la comunicazione commerciale ingannevole o aggressiva. Le norme sono state inserite nel decreto del consumo 146 del 2007 sotto gli articoli 18 o seguenti. La definizione è di pratica commerciale (relazione tra impresa e soggetti che si affacciano al mercato come target o potenziali investitori) sleale. Requisito che caratterizza in senso commerciale la comunicazione: fornitura o vendita di un prodotto o servizio ai compratori. Comunicazione commerciale sleale: comprende anche le politiche commerciali e le tecniche di marketing (per esempio la prassi di concessioni mutui dalle banche art21.3bis, le politiche commerciali sono diverse dalla comunicazione commerciale).

d.lgs. 145 2007: direttiva che vieta le pratiche di comunicazione commerciale sleale definisce la pubblicità. Pubblicità: Qualsiasi forma di messaggio diffuso in qualsiasi modo nell’esercizio di qualsiasi attività commerciale, industriale o artigianale allo scopo di promuovere la vendita di mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi. “Con qualsiasi mezzo” principio di neutralità tecnologica. (anche art 21) anche il modo, la modalità o il mezzo con cui questa viene diffuso.

Influencer marketing: soggetti apparentemente consumatori, quindi non soggetti imprenditoriali, spesso celebrity che hanno acquisito autorevolezza e quindi un pubblico. Quando parlano di marchi sono in grado di influenzare e persuadere all’acquisto solo per l’autorevolezza. Serve capire quando parla di un marchio (21), o quando lo fa per una material connection con l’impresa tanto da diventarne un mandatario occulto (41). Il consumatore non è in grado di distinguere quando l’influencer parla del marchio per un suo pensiero indipendente (21) o quando lo fa per promuovere il marchio (41). Sono stabilite delle regole per dare effettività al precetto della trasparenza (per esempio scrivere adv). La comunicazione commerciale deve sempre essere riconosciuta come tale per salvaguardare il compratore che deve essere in grado di identificare la fonte in modo corretto della comunicazione che riceve perché la sua attitudine critica varia a seconda della comunicazione.

Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale: osservato da 50 anni nell’industria italiana e anche negli altri paesi europei viste le comuni origini. Vi è una definizione di pubblicità: dal 1966 al 2008 era la seguente. Pubblicità: “comprende ogni comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati” è stata posta dall’industria della pubblicità spontaneamente quando esisteva nell’ordinamento un vuoto normativo in questi temi.

Ambush marketing: impresa che non è posta con contratto di sponsorizzazione con l’evento che comunque si presenta e fa capire al pubblico la visibilità del marchio per trasferire su di sé la reputazione del marchio. Si tratta di comunicazione illecita perché fa credere ingannevolmente al pubblico che quel marchio è sponsor dell’evento quando non lo è. Perché si traducono in immagini e quindi comunicazione anche se non si traducono in testi. Il contratto di sponsorizzazione non dà vita ad una pratica di comunicazione commerciale.

Dal 2008 il codice della autodisciplina della comunicazione commerciale cambia la definizione di pubblicità. Cambia in comunicazione commerciale, più ampia. Comunicazione commerciale: comprende la pubblicità e ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o di servizi.