Lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo (programma frequentanti)

2 PARADIGMI: LUNGO PROCESSO – NO EVENTO MOMENTANEO

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1. DA MEDIOEVO A MODERNITÀ 1492 – SCOPERTA AMERICA

PARADIGMA DELLA MODERNITÀ →

2. DA MODERNITÀ A ETÀ CONTEMPORANEA 1789 – RIV. FRANCESE

CONVENZIONALMENTE si dice che l’età moderna inizia

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1492 SCOPERTA AMERICA da parte degli Spagnoli con CRISTOFORO COLOMBO

Data convenzionale perché i contemporanei non sapevano di uscire dal medioevo, tant’è che Colombo

pensava di essere in oriente (Indie).

→ CONFERMA DEFINITIVA CHE LA TERRA NON É PIATTA MA ROTONDA.

→ CRISI VISIONE RELIGIOSA E GIURIDICA

− Esistenza di altri popoli (no cristiani e musulmani)

− In epoca medievale vi era un’idea della Res publica christiana, cioè tutti gli europei cristiani

rappresentavano un’unica civiltà.

I giuristi del medioevo evocavano le 2 uniche autorità considerate legittimamente universali:

1. IMPERATORE -> capo della Res publica christiana sulla terra

2. PONTEFICE -> guidava la Res publica christiana per la salvezza delle loro anime

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1453 CADUTA IMPERO ROMANO D’ORIENTE

→ Quando gli Ottomani assediarono e conquistarono Costantinopoli (antica capitale dell’Impero Romano

d’oriente) →

Attualità: Erdogan sottrae la cattedrale bizantina di Santa Sofia ancora oggi eventi del passato.

→ Perdita della continuità con l’Impero Romano d’oriente.

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1517 RIFORMA LUTERANA

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Martin LUTERO scredita e delegittima la Chiesa cristiana Contesta la Chiesta di Alessandro VI, Papa Borgia e

altri che hanno fatto della Chiesa un centro di potere corrotto.

→ RAPPORTO DIRETTO TRA FEDELE E DIO

CRITICA UMANISTICA (-> Umanesimo giuridico)

Unica traduzione da aramaico a latino: San Gerolamo Tutti i cristiani hanno il diritto e dovere di leggere

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direttamente i testi TRADUCE LA BIBBIA DAL LATINO ALLA LINGUA VOLGARE TEDESCA

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FRATTURA INSANABILE Europa del Nord afferma una visione diversa del Cristianesimo, cristiani contrapposti

→ Guerre portano alla PACE DI WESTFALIA – 1648

OGNI STATO PROFESSA LA PROPRIA FEDE: uno dei primi stati che crea la propria indipendenza religiosa è

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l’OLANDA (dove c’è GROZIO: giusnaturalista paradigma razionalità)

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FINE SECONDA METÀ 400 INVENZIONE STAMPA A CARATTERI MOBILI

→ Comporre (col piombo) dei caratteri mobili che permisero di diffondere testi di importanza fondamentale e

dialogo tra intellettuali europei (col latino).

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RIVOLUZIONE SCIENTIFICA Scienza nuova del ‘600 Sperimentalismo scientifico con uso tecnologia

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NEWTON afferma l’esistenza di una forza, non visibile LA FORZA DI GRAVITÀ

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GALILEO TERRA GIRA INTORNO AL SOLE e la LUNA INTORNO ALLA TERRA

Egli non lo ipotizza ma lo verifica col cannocchiale

Chiesta non lo accetta (sosteneva che la Terra fosse immobile al centro universo) e si ha la ritrattazione della

tesi di Galileo. → Ritrattazione tesi x non finire bruciato come Giordano Bruno affermava che Dio era ovunque, anche nella natura.

 Uno dei frutti più visibili dal punto di vista politico e giuridico dell’affermarsi della modernità è

L’AFFERMAZIONE DELLO STATO è il prodotto della modernità e a sua volta produce modernità

STATO E COSTITUZIONE → Teoria rappresentata nel Leviatano

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THOMAS HOBBES Seconda metà del ‘600 RAZIONALISMO CONTRATTUALISTICO

→ Hobbes è TEORICO DEL CONTRATTO SOCIALE: teorizza uno Stato di natura dove c’è la guerra di tutti contro

tutti, che decidono di associarsi riconoscendo e affidando tutte le libertà e poteri ad una sola persona: il Sovrano

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assoluto il Leviatano Ogni volta che parliamo di Stato moderno ci riferiamo al Leviatano.

 ELEMENTI COSTITUTIVI DELLO STATO MODERNO – Primi ‘500: - Distictio (dare comandi)

1. SIGNORIA – Un uomo al comando che detiene il dominio che si divide in: - Iurisdictio (assicurare la pace

2. TERRITORIO – in cui il signore esercita il suo dominio attraverso la giustizia)

3. REGOLE UNIFORMI – nel territorio

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Cambia il modo di vedere la politica e il diritto 2 paradigmi:

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1. GROZIO Il diritto deve rispondere alla ragione e quindi ha carattere di universalità

L’universalità del diritto non è più affidata al binomio Imperatore – Papa ma alla razionalità umana.

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2. Distopia di HOBBES Stati che si pongono in posizione di comando netta nei confronti del territorio

Il Re non può mai essere assoluto perché limitato dai ceti – limite reciproco.

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Questo limite reciproco è una limitazione normativa implicita è la c.d. COSTITUZIONE CETUALE, regole non scritte, consuetudinarie,

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che fanno sì che il sovrano e i ceti riconoscano le loro prerogative

Lo Stato moderno del ‘500 modellato sui 3 esempi ha poteri costituiti: un

 3 MODELLI DELLO STATO MODERNO: Sovrano e Assemblee rappresentative. Il Sovrano esercita poteri di

Distictio e Iurisdictio in modo stabile e limitandosi con i ceti privilegiati.

→ FRANCIA

Radici nell’alto medioevo con Clodoveo, vi è una piena autonomia dell’imperatore, la Francia è caratterizzata

da una nobiltà nei confronti della quale ci si pone in una dialettica data dagli Stati Generali (quasi mai convocati),

sono Assemblee periodicamente convocate dal Re dove sono rappresentati i ceti privilegiati: nobili, ecclesiastici

e rappresentanti delle città (sono la nervatura economia del regno).

Problematici rapporti con la religione (come in Inghilterra), Francia è fortemente cattolica, i Re voglio esercitare

il controllo sui vescovi e sulla gerarchia ecclesiastica, cosa che viene vista mal volentieri da Roma.

→ INGHILTERRA

Legato alla Francia, perché prende avvio con i Normanni (XI sec) che invadono l’isola e creano Regno d’Inghilterra

Forte rappresentanza baronale (es Magna Charta – primo grande trattato con cui i poteri del re devono venire

a patti con privilegi e regole con cui i baroni vogliono tutelarsi).

Punti di contatto con Francia: vi è un signore, il Re; vi sono ceti privilegiati; Assemblee rappresentativa è il

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Parlamento maggiore equità tra ceti e sovrano non si accettano i dicta cattolici di Roma e creano la propria

Chiesa cristiana: cioè Chiesa anglicana.

→ SPAGNA

Vi erano più regni, con l’unione di Castillia e Navarra (matrimonio Ferdinando e Isabella) si crea Regno di Spagna

Anche qui vi sono ceti privilegiati che vengono rappresentati in un’assemblea (Cortes) e vi sono regole comuni.

In Spagna vi è una dialettica a metà tra la contrapposizione di un potere Sovrano e le Cortes e di un potere regio

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che basa la sua forza su un’ideologia religiosa I sovrani promuovono la religione e se ne appropriano.

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ALTRE REALTÀ MINORI minori perché mancano alcune caratteristiche:

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ITALIA Non vi sono Assemblee rappresentative, ma vi sono piccoli organismi politici. Al sud c’è un Regno,

conquistato nel ‘500 dagli Spagnoli, governato da due viceré: uno a Palermo e uno a Napoli.

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GERMANIA è stata sede dell’Impero, ma manca uno Stato concreto su cui comandare, imperatore senza terra

Nel 500 imperatore passa a Strasburgo che si unisce agli spagnoli: da Carlo V: il sovrano spagnolo sarà anche

titolare del Sacro Romano Impero Germanico.

Lo Stato moderno si evolve fino a noi, questa evoluzione la cataloghiamo attraverso 3 etichette:

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1. STATO GIURISDIZIONALE ha una COSTITUZIONE CETUALE OGNI TIPO DI STATO MODERNO

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2. STATO DI DIRITTO ha una COSTITUZIONE LIBERALE HA IL SUO TIPO DI COSTITUZIONE

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3. STATO COSTITUZIONALE ha una COSTITUZIONE DEMOCRATICA

STATO GIURISDIZIONALE – COSTITUZIONE CETUALE

− Deriva dal latino iurisdictio, iuris dicere (“dire il diritto”), mentre nella terminologia contemporanea diventa

giurisdizione nel senso di amministrazione della giustizia.

− È lo Stato del ‘500 in cui i Sovrani raramente legiferano, perché davano valore alla consuetudine, certificandola e

mettendola per iscritto (il diritto non si fa perché c’è già, la consuetudine viene ereditata dalla tradizione).

− Re come supremo giudice (no legislatore) che decide le controversie e certifica il diritto vigente (tutela ordinaria

vigente: consolidazione tramite sentenza o leggi).

− Si afferma l’ideologia per cui il sovrano non deve limitarsi a fare iurisdictio ma deve fare leggi che corrispondo alla sua

volontà (di quello che lui ritiene sia il bene dello Stato, anche se in contrasto con le consuetudini o con i ceti privilegiati).

→ C’è chi afferma che più potere ha il Sovrano meglio si conserva la pace e il governo politico si salva

→ TENDENZIALE ASSOLUTISMO (→ HOBBES e, ancora prima, BODIN)

Non abolisce le autonomie ma crea apparati decentrati nel territorio che accompagnano le autonomie

(apparati prima occasionali poi permanenti, e sono istituzioni statali).

1. Quello della giustizia: ogni ceto ha i tribunali locali affiancati da giudici regi

Ciò si vede bene in 2 campi: 2. Quello finanziario: funzioni in nome del Re per drenare risorse (esempio gli

intendenti: in Francia)

Si crea un apparato burocratico che tende a comprimere le autonomie (mai al punto da annullare le autonomie

locali, perché la loro esistenza è uno dei tratti caratterizzanti dello Stato moderno).

 Non basta caratterizzare lo Stato come giurisdizionale ma esso ha anche una sua Costituzione (approvata nel 1948

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COSTITUZIONE CETUALE

abrogando quella dello Statuto Albertino del 1848) Regole che impegnano i

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soggetti attivi del corpo politico (sono i Sovrani e le autonomie privilegiate) norma i rapporti e poteri tra Stato e

ceti privilegiati. Queste regole non sono formalizzate per iscritto, ma materiali, sono regole consuetudinarie

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Raramente vengono scritte, abbiamo alcuni esempi: Magna Charta, 1215, in Inghilterra dove i baroni riescono ad ottenere da Giovanni

].

Senzaterra dei limiti oltre il quale il sovrano non può andare; Ordonnance di Luigi XIV

ASSOLUTISMO E LEGGE

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Sovranità termine di origine feudale – indica colui che sta in uno status superiore rispetto agli altri.

− Nell’età moderna: termine si concentra sul Sovrano, quella persona unica che detiene iurisdictio e distictio, è colui che

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domina, che ha ed esercita l’imperium progressiva concentrazione presso un’unica figura.

− Questo processo si configura in modo simile in tante realtà geopolitiche europee ma per la migliore comprensione

vediamo i 3 Stati principali:

1. Inghilterra: Sovrano fatica ad affermare una concentrazione di potere (episodi di guerra civile).

2. Spagna: regna con una contrattazione costante con i ceti che vogliono tutelare i loro privilegi e che il Sovrano

costantemente li riconosce.

3. Francia: non si ha competizione con i ceti (ciò arriverà solo con la Rivoluzione Francese), il sovrano concentra i

poteri su di lui.

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FRANCIA nel ‘500, scorgiamo un processo in cui i pluralismi sono sempre più compressi in cambio di una concentrazione

di poteri nel Sovrano, che li esercita attraverso un apparato distribuito in tutto il territorio (giustizia e fisco).

Assolutismo (ab solutus: cioè sciolto dai vincoli): apice con LUIGI XIV e l’Ordonnance • Ordinanza di riforma della giustizia

• Ordinanza criminale

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IMPORTANTE Ordinanza di riforma della giustizia (1663) • Ordinanza di commercio

(ordinanza di procedura civile) abroga il diritto precedente. • Ordinanza marina

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In caso di lacuna si ricorre ai diritti particolari. Ordinanza coloniale

MAI sovranità assoluta perché i privilegi cetuali sono la base costitutiva della monarchia (i ceti continuano ad esistere) –

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deve tutelare il particolarismo, non eliminarlo si parla di COSTITUZIONE CETUAL-ASSOLUTISTA.

L’assolutismo lo vediamo come pratica di governo (assolutismo come movimento di concentrazione di poteri) e come

ideologia dei programmi politici.

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JEAN BODIN (6 libri della repubblica, metà ‘500) distingue tra:

− Regime: deve essere assolutistico, cioè il Sovrano deve affermare l’assolutezza dei poteri.

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Governo: pratica di governo dove il Sovrano incontra dei limiti Il Sovrano deve porsi come assoluto ma

nella pratica ci sono norme che il Sovrano

Inghilterra, rimase a corto di sovrani maschi e dovette modificare la legge non può superare: LEGGI FONDAMENTALI

di successione, per cui fine ‘500 primi ‘600, fu Elisabetta I a governare. (es. leggi di successione regia, primogenito

maschio, perché è una legge costituzionale;

 Pochi anni dopo, in Inghilterra, a seguito della guerra civile che aveva Re non può vendere, donare o dare in

introdotto la monarchia e affermato la Repubblica di Cromwell, successione porzioni di territorio del regno.)

troviamo THOMAS HOBBES (Leviatano)

Hobbes teorizzò in maniera completa, su basi razionalistiche, la monarchia assoluta, basandosi sul paradigma dello

Stato di natura, del contratto sociale e dello stato civile.

Nello Stato di natura c’è la guerra totale che va superata affidando tutte le libertà e i poteri a una persona, che è l’unica

a non stringere il patto (absolutus).

In questo assolutismo di governo basato su un contratto, su un atto razionale e volontario, non voluto da DIO

(assolutismo laico), con cui si affidano i poteri a un sovrano che produce il suo imperium attraverso una manifestazione

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di volontà ciò che vuole il sovrano è legge Dimensione gius-volontaristica (legge esprime volontà del sovrano).

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Hobbes raffigura così il mondo della legalità Legge è legittima solo se proviene dal Sovrano, non in quanto

risponde a principi di giustizia.

PASSAGGIO DA RE GIUDICE (esercita la sua sovranità attraverso la giustizia, sovrano garantisce il diritto che c’è – Stato

giurisdizionale) A UN RE LEGISLATORE (che fa legge).

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Questo passaggio inizia con Luigi XIV Con lui le Ordinanze iniziano ad avere le caratteristiche di un

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provvedimento normativo autonomo, indipendente dalle altre consuetudini L’Ordinanza qui è una legge che

proviene dal Sovrano e fa piazza pulita dei diritti precedenti.

→ 100 anni prima della Riv. Francese, alla sovranità non basta più tutelare il diritto già esistente e amministrare la

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giustizia si ha l’esigenza di centralizzazione che arriva al punto focale del comando: produrre diritto.

Ciò porta al passaggio da Stato giurisdizionale a STATO DI DIRITTO = Rechtsstaat

Stato retto attraverso

le leggi

STATO DI DIRITTO – COSTITUZIONE LIBERALE → Stato moderno dove la legge è sovrana

La Riv. Francese crea una cesura, ma questa permette delle porosità per cui anche il nuovo regime eredita qualcosa, es:

 → Con la Riv. Francese e Napoleone viene ereditato dagli ultimi sovrani francesi l’apparato burocratico

TOCQUEVILLE →

distribuito uniformemente sul territorio lo si vede con la figura degli intendenti distribuito in

tutte le province dello Stato. 26 Agosto 1789

 Il primo provvedimento normativo che produce la Riv. Francese: “DICHIARAZIONE DIRITTI UOMO E CITTADINO”

Con la Riv. Francese si prendono le teorie di 2 filosofi:

→ Introduce elemento cardine dello Stato di diritto = teoria della separazione dei poteri.

1. MONTESQUIEU Elaborò questa teoria osservando il Regno d’Inghilterra (dialettica Sovrano/Parlamento).

Egli è filomonarchico inglese, non guarda la monarchia assoluta francese, ma quando si

arriva a delineare il ruolo dei giudici fa riferimento alla Francia (in Inghilterra i giudici

avevano piena autonomia).

Giudici no discrezionalità, devono solo applicare la legge: il giudice è servo della legge.

Egli prefigura una democrazia diretta in cui il popolo esprime la sua volontà.

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2. ROUSSEAU Il Parlamento è deputato ad esprimere la volontà popolare. Quindi, dovrà essere il Parlamento,

come in Inghilterra, l’istituzione che produce la legge. Uomo nello Stato di natura ha

DICHIARAZIONE DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO (1789) prerogative che non possono essere

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Carta fondativa dello Stato di diritto ha le radici nel giusnaturalismo abolite dallo Stato, ma devono essere

tutelate e garantite.

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Art. 4 Binomio tra libertà e legge: la libertà nel fare ciò che non nuoce agli altri.

Principio della riserva di legge: limiti alla libertà possono provenire solo dalla legge.

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Art. 5 La legge è centrale ma non può fare tutto ciò che vuole, la legge tutela i diritti, non li comprime.

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Presunzione di libertà cittadino è libero, solo nei casi in cui la legge vieta se ne deve attenere.

Limitazione non arbitraria, è una limitazione che fa la legge per evitare azioni nocive alla società.

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Art. 16 Garanzia dei diritti + separazione dei poteri sono elementi base per avere una Costituzione.

Costituzione come elemento caratterizzante dello Stato di diritto.

La Costituzione nello Stato di diritto è FORMALE e SCRITTA

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Lo Stato si autolimita al centro c’è la LIBERTÀ DELL’INDIVIDUO COSTITUZIONE LIBERALE

In questi anni assistiamo a grandi conquiste napoleoniche, cioè attraverso le invasioni napoleoniche si è diffusa la cultura

della Costituzione in tutta Europa. Napoleone diffuse le ideologie della Riv. Francese.

Napoleone portò