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Nel frammento 26 Callisto scrive il principio della personalità della pena per cui nessuna pena che

sia stata inflitta al padre deve avere ricadute negative sul figlio.

Nel frammento 42 Ermogeniano scrive che le pene nell’interpretazione delle leggi devono essere

interpretate in modo da essere attenuate piuttosto che inasprite, vi deve essere spazio per

l’interpretazione solo in bonam partem.

D.19.48 (fotocopia n°2). Claudio Saturnino ha scritto sul tema delle pene. Si cerca di dare

inquadramento generale sulla pena sotto il profilo di che tipo di reato può essere la conseguenza.

Troviamo qui una riflessione sulle diverse fattispecie di reato. La pura cogitatio non può essere

punita. L’attività pratica può essere di diverso tipo, possono essere dei fatti, comportamento

positivo, se rientra in una fattispecie di reato. Per es. furto e omicidio. Dicta, parlando con insulti

oppure advocationes infido quindi un comportamento nel processo scorretta al punto da diventare

criminosa. Aut scripta, quindi con una scrittura, per es. falsificando un documento, oppure libelli

infamanti. Aut consilia, quello che ho nella testa elaborato ma che abbia incidenza sulla realtà

esterna, per es. ut conjurationes che presume che la congiura sia creata da accordi. E la

consapevolezza di essere in presenza di ladri e l’entrare in rapporto con loro e il partecipare al loro

progetto criminoso e coloro che si sono adoperati per convincere qualcuno a commettere il reato.

Abbiamo poi un’altra divisione, più concreta. Vi è il frutto di una ulteriore elaborazione dottrinale.

Ciascun reato, poi comunque commesso, si connota con riguardo a una serie di circostanze nelle

quali ha luogo. Bisogna tener conto di queste circostanze. Vi sono 7 circostanze in cui il reato può

essere commesso: causa, persona locus, tempus, qualitate, quantitas, eventus. Vi sono tanti

esempi e poche definizioni, ciò dimostra che si è ancora “in corso d’opera”. Non esiste una teoria

delle circostanze, c’è solo la percezione delle circostanze.

Causa: la causa che spinge a commettere un reato. A seconda della causa il comportamento può

essere o non essere illecito. Si va a vedere perché è stato commesso un reato. Per es. nelle

percosse devono restare impunite quelle che sono inflitte dal maestro o dal genitore, perché il

maestro e il padre hanno il diritto per correggere e istruire il giovane anche attraverso la forza. Non

è invece scusabile il caso di un soggetto che venga picchiato da un estraneo. Oltre al padre e il

maestro, anche il marito avrebbe potestà correttiva. Il limite è la causa.

Persona: se si fa riferimento alla persona la si può considerare da due punti di vista. Vi è colui che

commette il crimine e la vittima. La condizione servile è la massima differenza che può esservi, i

due più lontani sono sui iuris e servo. La stessa attività criminosa è punita diversamente a seconda

che la commetta un libero o uno schiavo. È diverso picchiare un estraneo o il proprio padrone. È

diverso commettere un reato nei confronti di un magistrato o ai danni di un normale cittadino.

Anche l’età fa differenza.

Locus: può far differenza anche il luogo di commissione del reato. Per es. se si ruba un vaso in

casa di Tizio è furto, se lo si ruba in un tempio è sacrilegio. Sono due reati diversi anche se la

condotta è identica.

Tempus: se si fugge nell’immediatezza del reato o meno è diverso. Vi è differenza tra ladro, ovvero

lo scassinatore, notturno o diurno è diverso perché non vi era luce, quindi al buio è più facile

nascondersi e tendere agguati e dileguarsi dopo il reato. Si tende a colpire di più il reato

commesso di notte. Non cambia comunque il nomen iuris, ma cambia la pena.

Qualitas significa che un fatto può essere più o meno lieve. Vi sono furti manifesti o meno, le risse

si possono distinguere dalle grassazioni. La modalità è diversa.

Quantitas : se ci si limita a rubare un capo di bestiame si è un ladro, se si ruba tutta la mandria si

commette abigeato. Cambia il tipo di reato, che ha un nomen iuris diverso.

Eventus: il risultato finale di questa attività. La conseguenza di un’attività fa differenza. Per es.

incendiare le messi è più grave in Africa perché è più secco e il danno è più grave.

Poteva essere determinante anche in un nuovo assetto organizzato del diritto penale dopo che il

Corpus viene riscoperto.

Rimangono ancora nel medioevo alcune distinzioni. Per es. differenza tra aggressioni notturne e

diurne. Vi è poi il discorso per cui certi comportamenti illeciti perché contengono l’uso della

violenza rimangono leciti anche nel medioevo.

I reati non sono tutti riproducibili in un mondo diversissimo come quello tardo-medievale. Il

medioevo giuridico si basa essenzialmente sulla consuetudine, rimane la prassi che se si

sedimenta e viene percepita come vincolante diviene consuetudine. Anche il diritto penale non fa

differenza. Una serie di reati vengono sanzionati dal potere politico con norme scritte. Legame tra

norma scritta e diritto penale è un legame molto più evidente e stretto di quello che lega la legge al

diritto privato. Se pretendessimo di restare a ciò che è scritto nella legge rischieremmo di restare

con pochissime norme. Vi è poi il potere del giudice di applicare e interpretare il diritto esistente.

Introduce un elemento di arbitrio, tuttavia nell’esperienza giuridica parlare di arbitrio anche nel

diritto penale non è negativo, è inevitabile per far funzionare il sistema perché le norme scritte

sono poche, domina la consuetudine. Sul piano processuale, per arrivare alla fine del processo si

realizza un preciso ordine di attività concatenate particolarmente complesso, il giudice deve

colmare vuoti e andare avanti. L’arbitrium del giudice è inevitabile, anche perché altrimenti il

processo si interromperebbe per mancanza di regole, anche processuali. La diversità con il

processo romano è lampante in campo processuale, ancora più che in campo penale. Il giudice

deve risolvere il problema in modo funzionale. Nel momento in cui il giudice si auto-attribuisce un

potere di riempire vuoti e colmare lacune è poi questo arbitrium dall’ambito processuale si estende

all’ambito sostanziale perché le norme penalistiche sono poche. Il sovrano non è visto come

produttore di diritto, ma solo come colui che difende il diritto applicandolo correttamente mediante

sentenze. Siamo di fronte a un diritto penale e un processo nuovi e inediti.

Stiamo per vedere che la cesura tra medioevo e modernità sotto tanti aspetti non giuridici è posto

alla fine del Quattrocento o all’inizio del Cinquecento. Grossi sostiene che segni che daranno frutti

a distanza di secoli, vi sono già nel Duecento. Tuttavia certi aspetti medievali rimarranno fino alla

rivoluzione francese. Per es. divisione in ceti. Sotto l’aspetto giuridico la modernità si afferma dopo.

Se la modernità si identifica con la soggettività del singolo, essa si può affermare nel diritto solo

alla fine del Settecento. Pietro Verri alla fine del Settecento, nobile e privilegiato, quindi dovrebbe

avere tutte le tutele a suo vantaggio è ancora un filius familias e il genitore lo fa imprigionare

quando fa qualcosa contro la sua volontà. Quindi non vi è ancora la modernità. La cesura si ha con

Beccaria, con l’avvento di codici. 16/10/2014

Gran parte dei principi che oggi sono irrinunciabili, ancora nella seconda metà del Settecento non

sono affermati. Fino al pieno ‘700 dobbiamo utilizzare il concetto non di età moderna, ma il

concetto di ius commune , che si forma nel medioevo e si forma con materiali medievali. È un

concetto che si fonda sul ruolo centrale del giurista come interprete , creatore del diritto positivo.

Anche dal nostro punto di vista degli storici del diritto penale questo è essenziale.

Questo mondo è plurale e complesso. La complessità può sfociare nel caos, nell’impossibilità di

gestire questo mondo. Questo è un motivo di critica da parte degli illuministi. Nel medioevo vi è da

fare i conti con la realtà fattuale delle cose che prevale sulla volontà di un ipotetico legislatore, su

schemi intellettualisti che non possono pretendere di sostituirsi a questa realtà fattuale. La forza

dei fatti si configura in modo diverso. La realtà fattuale impone una configurazione anche al mondo

giuridico. La realtà fattuale parla di un mondo plurimo, difficile da gestire perché non c’è una

tecnologia avanzata.

Il diritto non può tener conto del dato di fatto. La consapevolezza continua nei primi secoli della

modernità.

Vi è pluralità di mondi (città e campagna). La nozione di status è importante per inquadrare questo

mondo plurimo e differenziato. Questa nozione di stato è stata depotenziata dai codici. Il

destinatario delle norme dei codici è indifferenziato. La differenziazione ha rilievo maggiore in

campo penale rispetto al campo privato. Questo è un mondo uniforme che il diritto vuole ottenere.

Dal punto di vista giuridico ha un riflesso importante, perché se ci si colloca in un ceto si è titolari di

diritti e obblighi di quel ceto.

Una delle manifestazioni di modernità è l’affermazione del singolo. L’affermazione della

soggettività dal punto di vista giuridico non ha rilievo, si continua ad andare avanti ragionando per

status, grandi categorie.

Il passaggio da borghesia e nobiltà, dovendosi tradurre nell’abbandono dell’attività economica ha

un grosso impatto anche sull’economia della nazione. Le risorse migliori della società, volendosi

nobilitare vengono perse.

Gli intellettuali illuministi qualificano come antico regime un’organizzazione sociale economica e

giuridica che è ancora vigente, non è antica.

Questa realtà plurale, complessa, sfaccettata dove non c’è un modello a cui adeguarsi uguale per

tutti, è una società in cui il diritto si forma e si sviluppa in forme molto diverse dalle nostre. Ciò vale

anche per il diritto penale. La legge è ancora più sporadica. Tra metà 400 e metà 500 in Francia

avremo un evento importante. È un laboratorio di modernità anche dal punto di vista giuridico.

Uno dei problemi che si hanno in Francia è che gran parte del diritto è di matrice consuetudinaria.

Il diritto romano si è in parte consuetudinarizzato in Italia. La Francia ha una storia divisa: il sud

della Francia è profondamente romanizzato, lì le popolazioni galliche vivono di legislazione scritta

romana (non giustinianea), il centro nord ha invece subito di più la germanizzazione, vive secondo

le consuetudini germaniche orali. A metà Quattrocento il re di Francia fa tutto questo perché è

appena finita la guerra dei cent’anni, non è più il profondo medioevo, riesce anche a rientrare in

possesso della Borgogna, che si era autonomizzata. Una delle prime cose che fa, segno che

testimonia che si vada verso la modernità, mette per iscritto le consuetudini per avere il controllo

del diritto vigente e dell’applicazione da parte dei giudici. Tuttavia questo compito non è agevole,

ma questo renderà più semplice l’esercizio della giurisdizione. Ordina che in tutto il regno di

Francia si istituisca una commissione regia fatta di notabili locali (di cui il sovrano si poteva fidare),

ma il presidente era un magistrato regio, investito dal re. A metà del ‘500 in tutta la Francia le

norme sono scritte, ma sul piano sostanziale non cambia nulla. Le leggi d’altra parte rimangono

scarsissime, quindi vi sono ampi spazi da riempire.

Vi è un diritto non uniforme, non è lo stesso ovunque, non è lo stesso per tutti. Leggi e

consuetudini sono insufficienti. Vi è una concorrenza di fonti, mentre oggi c’è la riserva di legge,

che il mondo medievale non conosceva, non vi sono solo norme di legge, ma anche consuetudini

che descrivono fattispecie penali. Parifica consuetudini e leggi anche nel campo del diritto penale.

Vi è un ruolo centrale del giudice, che a metà Settecento verrà declassato a bocca della legge, per

cui deve fare un sillogismo premessa maggiore: norma di legge, premessa minore: fattova

applicata la norma, si prende la pena prevista e si applica. Se non è riconducibile sotto la

fattispecie normativa il giudice non può fare nulla. Se il giudice introduce elementi autonomi

introduce elementi di diversità di trattamento, massima colpa dello ius commune . Dal

riconoscimento ontologico di una distinzione delle condizioni oggettive esistenziali si va

all’affermazione apodittica, come paradigma di un’impostazione che prescinde dalla realtà fattuale

di una totale uguaglianza, quindi il giudice che interagisce applicando la norma, senza limitarsi ad

applicarla alla lettera, da un lato usurpa un potere normativo che non gli spetta, dall’altro lato

introduce una disparità di trattamento. Se il giudice introduce elementi di valutazione soggettiva, il

giudizio può dipendere dalla predisposizione psicologica di quel momento, oppure il giudice

potrebbe mettere in gioco propri interessi, e parteggiare per una parte.

L’idea della tripartizione dei poteri da una parte da una regola di comportamento, dall’altra parte è

però molto difficile da mantenere. Il potere legislativo è molto limitato. Il momento giurisdizionale è

molto presente. L’aspetto amministrativo ha rilevanza non indifferente ma minore di quella

moderna. È una ripartizione che tende a semplificare e categorizzare in maniera molto netta. Il

medioevo è molto più sfumato, quindi il momento giurisdizionale è molto importante. Fino a metà

‘800 non sono distinte le funzioni, quindi il giudice non può non avere ruolo anche attivo.

21/10/2014

Bisogna cercare il diritto nelle consuetudini, è già difficile per gli uomini del tempo perché le

consuetudini devono essere accertate in giudizio (per questo bisogna convocare gli anziani che le

possono conoscere). Poi il giudice accerta se il fatto è sussumibile al diritto.

Anche con le consuetudini non si risolve definitivamente, esse sono per definizione lacunose, sono

l’emersione di regole di comportamento doverose, ma sono l’eccezione alla regola, vi sono poche

norme di diritto positivo (scritte e orali). Anche sommando consuetudini e norme scritte non si ha

una disciplina esauriente. Ecco allora che necessariamente viene in primo piano la funzione del

giudice perché è chiamato a colmare queste lacune. Già lo fa da secoli per il diritto privato.

Il giurista non ha da un lato alle spalle il bagaglio di istituti romani che invece vi sono nel campo

privatistico, dall’altro lato conosce la politicità del diritto penale, così ne sta alla larga, così il

compito sta al giudice. Laddove il giudice scopre che non vi è una norma da applicare, entro certi

limiti non può non sobbarcarsi il compito di intervenire a colmare la lacuna. Innanzitutto nel diritto

processuale si chiede come mandare avanti il processo. Non ci sono norme di legge scritte, vi

sono poche consuetudini. Si pongono anche problemi nuovi, quindi il giudice deve creare il diritto

che lui stesso deve applicare, si formano i cosiddetti stilus curie, ossia lo stile con cui la corte

affronta la procedura, il modo in cui decide riguardo alle varie questioni procedurali che si

pongono. Quando il giudice ha forgiato gli strumenti che lui stesso usa, la stessa condizione di

insufficienza di diritto positivo la incontra anche riguardo al diritto penale sostanziale. Il potere del

giudice tracima nel diritto sostanziale, per determinare i reati e le pene, in presenza di diritto

positivo difficile da ricomporre. Si parla di arbitrium iudicis. In età contemporanea questa parola ha

cambiato di significato, perché per noi arbitrio significa discrezionalità piena, ma se si ammette ciò

nel diritto penale, questo toglierebbe l’eguaglianza, e noi contemporanei, che conosciamo il

pensiero tardo settecentesco, non potremmo accettarlo. Il termine arbitrium è usato in maniera più

debole, si intende discrezionalità regolata, va storicizzato. Vi è poi la concezione per cui vi sono

principi fondamentali del diritto naturale che vanno positivizzati, e questo costituisce un argine

all’arbitrio del giudice. In epoca proto-moderna (dal 400 in poi) si instaura un gioco di reciproca

influenza tra prassi e scienza giuridica. La ragionevolezza, un buon senso comune non può non

guidare il giudice. Le fonti medievali usano la formula secundum ratione et equitatem , il diritto deve

essere equo, quindi secondo ragione, quindi ragionevolezza (rationabilitas).

Si instaura il rapporto tra giurisprudenza e la scientia iuris . Il giudice non viene esautorato dei suoi

poteri, egli dispone di ampi poteri, ma progressivamente questi poteri si restringono perché i

giuristi elaborano una serie di dottrine che devono sfociare in soluzioni concretamente praticabili. Il

giudice che non ricorre alla sapienza giuridica lascia aperto il dubbio che egli stia usando male del

suo arbitrium. Si parla di communis opinio doctorum che può essere labile (opinio) perché il

giurista non può imporre nulla a nessuno, può solo proporre soluzioni da usare. Il giurista può

proporre una opinione autorevole se ha buona fama, ma mai autoritativo (anche per questo spesso

i giuristi dicevano di basarsi sul diritto romano). Vale in quanto riesce ad essere convincente, ma

se la dottrina del singolo giurista viene vagliata e accolta anche da tutti gli altri giuristi diventa

qualcosa di più di una singola opinione.

STATUTI CITTADINI

Tuttavia questo funziona poco nel diritto penale, così rimane il problema della mancanza di norme.

Per quando riguarda l’Italia bisogna guardare agli statuti cittadini. Essi sono una species del

genere statuto che rimanda all’idea di una norma vigente stabilita, fissata, quindi ogni comunità

che abbia una sua identità quindi una sua storia costante nel tempo. Ma nell’esperienza medievale

le norme giuridiche sono frutto di autonomia. Le comunità si danno autonomamente delle regole, in

primis consuetudinarie, poi anche nelle loro assemblee prendono le decisioni importanti della

comunità, messe per iscritto dai notai e vengono raccolte in testi scritti. Il risultato di ciò è lo

statuto. Si recuperano poi le vecchie consuetudini che si mettono per iscritto per certezza, che

formano il nucleo degli statuti. Tuttavia vi sono anche altre norme consuetudinarie orali che

rimangono vigenti.

Alla fine si crea un corpus di norme consistenti.

Alcuni statuti più grandi sono divisi in libri: di solito un primo libro riguardante il diritto

costituzionale, vi è sempre almeno un libro dedicato al maleficium, cioè al diritto penale

(sostanziale e processuale), poi altri libri per es. di diritto amministrativo. Per la revisione si da

mandato a una commissione che inserisce nelle norme che esistono le norme nuove e eliminare le

norme vecchie se in contrasto con le nuove. Di solito le differenze tra gli statuti di varie città sono

poche. Il diritto statutario tende a mantenere la tradizione, il tessuto normativo è quello vecchio.

Non c’è un progetto sistematico in base a cui si disciplina una intera branca del diritto, altrimenti le

disciplinerebbero tutte. Raccoglie e conserva la tradizione giuridica, ma non è autosufficiente, non

vi si trova tutto il diritto vigente, si sa che ce n’è molto che rimane fuori, in primis le consuetudini

orali. Per il modo in cui si forma è agli antipodi di un codice, non esauriscono il diritto vigente.

Questo vale anche per il diritto penale, a cui si dedica di solito uno o due libri. Le fonti del diritto

penale nell’Italia comunale sono la consuetudini, sporadiche norme di legge e le norme degli

statuti. Tuttavia non si elimina la necessità del giudice di utilizzare l’arbitrium e se ha la scienza

giuridica che dice cosa applicare è meglio, ma la scienza giuridica in campo penale si accollerà

quest’onere solo nel Cinquecento.

Statuti di Mantova (fotocopia 3). A Mantova si erano insediati i Bonacolsiani. Leggeremo la

norma sull’omicidio, vedremo che ciò detto lo ritroviamo, cioè vi sono norme scritte in modo da

dover ripetere una serie di cose perché non vi è alcuna parte generale. In realtà la norma in sé

dice che chi è colpevole di omicidio se non l’ha fatto per difendersi o per caso fortuito deve essere

messo a morte. Non vi è una determinazione esauriente della fattispecie di reato e della pena. Il

resto sono indicazioni interessanti per entrare nel diritto criminale basso medievale. Leggiamo lo

statuto di Mantova del 1313 ma non vi è un vero motivo, non stiamo leggendo una norma

singolare, stiamo leggendo una norma tipica che ritroviamo in tutti gli statuti in tutta Italia. Attorno al

1100 un po’ ovunque compaiono questi testi scritti, perché in quel periodo vi è la rinascita

dell’11esimo e 12esimo secolo delle città.

Vi è il problema degli inurbati che non conoscono le tradizioni locali, che venendo da una realtà di

campagna ha a che fare con pochissime consuetudini perché la loro vita associata è più

elementare, si trova a che fare con una realtà più complessa rispetto a quella che conosce. Dal

1100 un po’ ovunque in Italia si cominciano a redigere statuti.

Gli statuti del 1300 sono ricchi di norme. Nel 1393 Gian Galeazzo Visconti avrà il potere a Verona

per breve tempo, ma vogliono creare una signoria su tutto il nord Italia. Vi è poi Venezia nel 1405

con il giuramento alla fedeltà alla Serenissima, ma non vi è il problema di creare nuovi statuti

perché lo statuto dei Visconti va bene anche ai veneziani, perché sono indifferenti a chi detiene il

potere politico. Nel 1450 vi sono gli ultimi statuti, curati da Bartolomeo Cipolla. In tutti questi la

norma che punisce l’omicidio, sostanzialmente non cambia. Fine quattrocento-inizio cinquecento vi

fu l’ultima versione degli statuti in tutte le città. L’ultima redazione resta in vigore fino

all’abrogazione avvenuta con i codici moderni, oppure con l’armata napoleonica che porta prima le

leggi dell’assemblea rivoluzionaria. Il Settecento ha a che fare con un diritto nato nel tardo

medioevo, applicato quando però il mondo è cambiato. Il diritto si manifesta sempre più come

qualcosa di attardato del passato. Lo ius commune si fonda sul valore della tradizione, quindi se

una norma è antica non è male. Fino a metà Settecento il vecchio è ben considerato. Il giudice

innova solo se è proprio indispensabile. Le norme degli statuti erano sperimentate e conosciute, di

cui il popolo si fidava. Si afferma il misoneismo, per cui non si vogliono nuove leggi e l’idea che la

legge sia volubile e cambi di continuo atterrisce i tardo medievali e moderni, perché si apre al

diritto arbitrario. Tuttavia a metà Settecento questo ragionamento non va più bene, la realtà è

cambiata talmente tanto che è necessario dotarsi di un diritto nuovo.

Beccaria si propone come un personaggio che dà voce a tutti coloro che si soffermano su questi

temi. È laureato in giurisprudenza a Pavia, ma non è proprio un giurista perché dirà di avere una

“conversione filosofica”. A quel punto il suo sapere giuridico serve solo a fargli capire quanto sia

inadeguato il diritto vigente, prende posizione contro l’esistente per proporre cose nuove. Non lo fa

da solo, si ritrova entro un gruppo di giovani i quali a Milano cercano di capire come dovrebbe

andare il mondo e cercano di riflettere in proprio proposte concrete di riforma applicabili nella

Lombardia asburgica. 28/10/2014

Le donne avevano una ridotta capacità giuridica, non possono ricoprire alcun tipo di officium

pubblico, ciò significa che non esista alcuna donna a Roma che ha seguito il cursus onorum

. Le

donne non sono ammesse a fare il giudice, non possono patrocinare le cause. Tutto ciò che ha

valenza pubblicistica le vede tagliate fuori. All’inizio del 1900 molte sentenze venivano motivate per

escludere le donne dall’avvocatura e della magistratura con la regola di Ulpiano tratta dal digesto.

Ciò non significa che non vi sia capacità giuridica in assoluto. Già a Roma in campo privatistico le

cose sono diverse. Nel diritto romano arcaico l’idea è che la donna stia sotto la potestà maschile,

ma poi le cose sono cambiate. Il matrimonio non è più con manu, ma sine manu, in modo che

donne e uomini siano in parità. Le donne possono poi fare testamento o essere designate eredi dal

testamento del padre. Già il mondo classico greco si aveva un’idea di disfavore contro le donne, le

si vedevano come prigioniere di istinti cui non riescono a far fronte. Per questo la donna deve

essere privata di una capacità giuridica. Questo è un modello greco, teorizzato da Aristotele: la

donna avrebbe in sé questi deficit che non può colmare e connettendo questo dato con un modello

di organizzazione politica, ricaccia le donne in una condizione di inferiorità.

Dal punto di vista giuridico si compie a Roma un passo ulteriore. La disparità di trattamento è però

meno grave.

Nell’epoca medievale le cose non migliorano, da un lato perché interviene la religione cristiana,

che ha in mente Eva come colei che ha determinato la cacciata dell’umanità dall’eden, che è stata

per la sua istintualità il mezzo con cui il maligno ha indotto l’uomo in tentazione. I padri della chiesa

sono tutti normalmente critici nei confronti dell’idea di una donna che possa essere collocata sullo

stesso piano dell’uomo. Nel decretum di Graziano confluisce tutto questo , andando poi costituire il

corpus iuris canonici, sostituito dal codice di diritto canonico nel 1917.

Il mondo germanico intride di sé l’esperienza giuridica medievale, in cui la donna ha bisogno

sempre di un protettore, è in posizione di inferiorità, la donna non è autonoma.

In campo penalistico come imputabili in caso di omicidio, possono essere colpevoli di un reato

tanto quanto gli uomini, anche se può cambiare il tipo di pena. Negli statuti scaligeri si distingue la

pena: l’uomo viene impiccato, la donna arsa sul rogo. Vi furono poi ad esempio diversi processi

per stregoneria, in cui al 90% gli imputati sono donne.

Bartolomeo Cipolla, uno dei più importanti giuristi del 1400, veronese, scrive trattati sulle servitù

prediali, tra le opere più longeve del diritto comune. Egli nei suoi interessi ha anche il diritto penale.

In particolare è tra i più importanti autori dedica un’attenzione consistente al diritto penale,

accettando di stendere pareri legali, che vengono dati da un giurista estraneo al giudizio per offrire

al giudice un criterio di decisione della causa. Se il consilium è ben scritto il giudice sarà portato ad

adottare la soluzione che il giurista ha offerto nel consilium. Una raccolta di suoi consilia

criminalistici viene data alle stampe a fine 400 e nel 500. L’edizione che circola ne raccoglie solo

80 (80 non sono molti, infatti il diritto penale veniva considerato meno).

Tra i vari consilia che Cipolla ha steso ce n’è uno che riguarda un omicidio: una donna d’accordo

con l’amante uccide il marito. Il veneficio è considerato un vile modo di uccidere. In questo caso

l’omicidio viene smascherato. Molto spesso i delitti rimangono impuniti. I due vengono processati e

non hanno scampo, sono rei confessi, stanno per essere condannati a morte insieme, senza

differenza tra uomo e donna. Tuttavia a un certo punto si fa vivo il fratello dell’amante che

sottopone al giudice una circostanza decisiva per mandare impuniti entrambi, si rende noto che il

marito ucciso era stato bandito, quindi cacciato dall’ordinamento, quindi non ha più norme a tutela

della propria incolumità. Se il bandito decide di tornare può essere impunemente ucciso. Quindi

l’amante e la moglie rimarrebbero impuniti. Cipolla, esterno alla causa dà un parere rilevante

dicendo che il bando non opera sotto l’aspetto dell’immunità di chi uccide il marito perché ad

ucciderlo è stata la moglie e questo va contro una regola basilare che vuole che la donna in

generale e la moglie in particolare sia subordinata all’uomo.

Si è parlato della proposta di Beccaria di sostituire alla pena di morte i lavori forzati a vita. Per

come lui spiega il perché, da un lato pensa di prevedere una pena più efficace in senso general-

preventivo, fa un’impressione enorme sul pubblico ma passeggera, avvezza il popolo al sangue.

Mentre ha un grande impatto la pena dei lavori forzati a vita. Dal punto di vista umanitario, tuttavia,

questa è una pena più afflittiva secondo Beccaria, perché dura infinitamente. Questo lo si può

sottolineare paragonando dei delitti e delle pene con un testo normativo che si è ispirato a

Beccaria: il “codice” di Pietro Leopoldo di Toscana del 1786. Si passa ad un testo di legge, il

sovrano si assume l’onere di legiferare, per impedire vi sia necessità perché il giudice si intrometta

e cominci con l’interpretazione a creare nuovo diritto. Il codice solitamente rappresenta un

momento di cesura epocale. Il sovrano deve far raggiungere la felicità pubblica, legiferando,

creando nuovo diritto, che se ben fatto non lascerà spazio all’interprete.

Pietro Leopoldo è il secondogenito di Maria Teresa d’Austria, il fratello è l’imperatore Giuseppe II. Il

legislatore si è imbevuto delle parole di Beccaria, redigendo nel 1786 di proprio pugno un testo che

non sembra un codice. È fatto di pochissime norme. Non condanna all’irrilevanza tutto ciò che

resta fuori. Vi sono dei passi in cui contraddicendo Beccaria, parla dell’importanza del ruolo del

giudice. Questa viene chiamata Leopoldina. In essa vi è la presunzione di innocenza, un

processo pubblico, rapido, abolizione della pena di morte (primo testo normativo che abolisce la

pena di morte). Questo è uno dei motivi per cui il primo codice penale dell’Italia unita arriva dopo,

perché il codice penale sabaudo conteneva ancora la pena di morte, ma la leopoldina no, quindi

quest’isola libera dalla pena di morte impediva l’estensione a tutta Italia del codice sabaudo. Il

primo codice unitario è stato varato senza pena di morte.

Vi era la visione per cui gli uomini si sono raccolti in società per essere più sicuri, quindi sarebbe

impensabile che essi abbiano dato al sovrano la licenza di uccidere. Nella Leopoldina c’è una

visione più moderna circa la pena sostitutiva alla pena di morte, vi è l’idea di una redenzione del

condannato, quindi i lavori forzati non sarebbero a vita.

PROPORZIONE TRA REATO E PENA

Il problema della proporzione tra reato e pena è un problema secolare. Dal 1500 i primi autori che

si occupano di diritto penale si pongono questo problema. Ciò significa proporre una gradazione

della gravità dei reati. Si parla di delitti atroci e delitti atrocissimi. La pena tende ad essere alta

anche quando la gravità è minore. La pena di morte è prevista per molti reati, non tutti allo stesso

modo gravi. Scatta una rincorsa dell’atrocità della pena all’atrocità del reato, più i reati sono atroci,

più la pena deve essere atroce, le modalità saranno atroci, l’uccisione deve essere plateale, che

resti in mente.

Il fatto che la pena di morte sia prevista per molti reati si può capire perché più è difficile che la

pena venga erogata, più si tende a farla salire di grado, come deterrente. Nell’antico regime fino al

6-700 in una società pretecnologica, o il criminale viene bloccato subito perché colto in flagrante,

altrimenti vi è grande possibilità di impunità, perché l’attività investigativa aveva meno strumenti. Il

discorso è delicato soprattutto in mancanza di una scienza giuridica penalistica. Nel ‘500 i primi

giuristi non riescono a dare una risposta. Fanno riferimento alle pene, non si riesce a trovare

elementi oggettivi scientifici per risolvere il problema. Quindi per decidere quali reati sono atroci e

atrocissimi si guarda alla pena, ma la pena dovrebbe essere commisurata a sua volta alla gravità.

Vi è incapacità di avviare a soluzione questo problema.

Vi è un autore del ‘500, Giulio Claro, magistrato, fondatore della penalistica moderna. Egli dice che

il re di Spagna, Filippo II di cui è uno dei principali collaboratori per l’amministrazione della giustizia

in Lombardia. Il re ha chiesto al senato di Milano, all’epoca una corte di giustizia, come si fa a

valutare la gravità dei reati. Il senato ha elencato i reati sulla base delle pene, non essendo in

grado di dare un criterio. Claro rileva l’insoddisfazione come giurista per una scienza penalistica

che non sa dare questo tipo di risposta.

Quando Beccaria parla di proporzionalità dice qualcosa di sacrosanto e riconosciuto, ma anche

qualcosa che è il momento di chiusura di una lunga parabola in cui i giuristi si sono interrogati per

secoli.

TORTURA GIUDIZIARIA

È necessario operare delle distinzioni. Il problema storico della tortura giudiziaria concerne il

tentativo di far confessare l’imputato. In quell’epoca in cui non si è ancora verificata una svolta nel

senso della laicizzazione si chiede al processo di giungere alla verità. Certe prove anche se vere

devono essere escluse se non assunte legittimamente. Si mira oggi alla verità come scoperta nei

modi legittimi. Invece nell’ottica medievale non c’è questa distinzione, vi è una sola verità. Se si

deve sapere come sono andate le cose, l’imputato non ha diritto a tacere o mentire, e questo si

somma alla presunzione di colpevolezza. Anche soli indizi possono portare alla tortura del

condannato per arrivare alla verità. La tortura è un mezzo di prova. 30/10/2014

La tortura è un usuale mezzo di prova che rimane pienamente in uso fino alla rivoluzione francese.

Era uno strumento probatorio. Il processo medievale mira alla verità assoluta a costo di infliggere

dei tormenti. Il motivo di base è la presunzione di colpevolezza, si ha l’idea che l’imputato è reus,

quindi raramente accadrà che si torturi un innocente.

Il testimone unico ha un efficacia probatoria limitata. Se non si coglie in flagrante il reus e se non vi

sono testimoni non si hanno modi scientifici per determinare oggettivamente la colpevolezza di

qualcuno. È importante ottenere la collaborazione dell’imputato in un’ottica di connessione di piani.

L’imputato deve confessare anche per sgravarsi la coscienza. Può darsi che il reus non confessi.

Deve essere il giudice a decidere la messa a tortura che deve avvenire solo ove risultino indizi

concordi, plurimi, fondati a indicare il reus come presunto colpevole. Si parla di indizi, non di prove.

Nella prassi, ad esempio, la fama era già importante nel diritto penale romano, la buona o la

cattiva fama, non riguarda uno specifico fatto, è solo un indizio. Per arrivare alla prova si usa un

sistema pragmatico, per cui vi sono elementi che sono più che indizi ma non sono prove, ma

danno l’idea che ci sia qualcosa di vero. Il soggetto dopo la tortura dovrà in un successivo

interrogatorio confermare ciò che ha detto sotto tortura. Il problema è che se l’imputato è

innocente, si ottengono una serie di indizi ma uno è innocente, la tortura va avanti, l’imputato

normalmente confessa per liberarsi dal tormento, ma quando reinterrogato ritorna sulla versione

originale dicendo di essere innocente, questo lo riporta alla tortura. Egli deve confermare le stesse

cose sotto tortura e dopo. In realtà alla fine tutti si dichiarano colpevoli.

Beccaria non si sofferma nella critica sui singoli aspetti, condanna il sistema nel suo complesso

evidenziandone tutte le strutture e la criminale inutile crudeltà, inutile perché rischia di non arrivare

al vero colpevole. I singoli aspetti concreti singolarmente non sarebbero invece irragionevoli. L’uso

della tortura è costante, le modalità variano. L’idea di base è che si tratti di un tormentum, male

fisico verso l’imputato è talmente radicata l’idea di arrivare alla verità che possono essere torturati

anche i testimoni.

La tortura esisteva anche a Roma, vi sono dedicati due titoli de quaestionibus (D.48.18 nel digesto

e 9.41 del Codice). Questi titoli mirano a risolvere aspetti contingenti e non offrono alcuna

rappresentazione complessiva dell’istituto tortura. D’altra parte il processo romano è talmente

diverso da quello medievale e moderno. Tuttavia non vi è una dettagliata disciplina della tortura.

L’attività di procedimentalizzazione regola e limita la tortura, tuttavia in questo modo la legittima e

la introduce. Nel nostro caso invece la tortura c’è, il fatto che venga disciplinata, arrivando a

stabilire chi debba decidere se mettere a tortura o no, se la tortura c’è già, significa limitarla

regolandola. Questa attività progressiva di regolamentazione non si fa alcun problema umanitario.

È in sé che vi sia un male fisico offerto a qualcuno che ancora non è condannato.

In realtà i giuristi, di questo aspetto (tortura) fino alla prima età moderna non se ne occupano, così

come non è scritto quasi nulla negli statuti. Un ruolo fondamentale lo ha la prassi, ciò che in

concreto le varie corti usano per mandare avanti il processo e che rischia di non essere

intercettato dalla riflessione dei doctores. Della tortura in particolare, in realtà per primi se ne

interesseranno non i giuristi, né accademici né pratici, anche se in pieno ‘500 si svilupperà

un’interessante letteratura: la c.d. practiche. Ossia descrizioni di ciò che nella prassi effettivamente

accade. Sono descrizioni messe a disposizione dei pratici da altri pratici in modo tale che i giudici

di prima nomina sappiano come comportarsi secondo l’iter che normalmente si segue. Ce n’è

bisogno assoluto perché non vi erano testi normativi e codici che dicevano tutto ciò.

La prima vera trattazione della tortura si trova nelle opere dei medici, agli albori di ciò che

diventerà medicina legale. Il medico ancora fino al ‘500 è un fisicus, cioè un laureato che ha però

una formazione filosofica (per es. teoria degli umori contrastanti). Solo alla fine vi era un anno di

corso universitario sulla chirurgia. Solo nel ‘500 si cominciano a fare esperimenti sui corpi, ed

iniziano ad essere costruiti dei “teatri anatomici”. Vi sono dei medici che sono dei pratici, che

sanno che vi sono molti punti di contatto tra medicina e diritto. Per es. se una certa ferita ha

determinato la morte oppure no.

Quello che si suole indicare come primo medico legale opera nella prima metà del ‘600 e si chiama

Paolo Zacchia (1584), è il protomedico dello Stato della Chiesa. Egli redige delle quaestiones

medico legales affrontando tutti i temi che all’epoca potevano interessare medicina e diritto. Nella

sua opera cerca di mettere per iscritto tutto ciò. L’opera viene pubblicata nel 1621 e poi i successivi

libri nel decennio successivo. Vi sono 8 libri veri e propri e poi 2 libri su responsa e poi una raccolta

di un centinaio di decisioni della Sacra Rota, tribunale supremo della cristianità, dove siedono i

migliori giuristi chiamati da tutti i paesi della cristianità. Siamo di fronte a un opera che offre il

meglio della conoscenza medico-legale, è in latino, quindi può essere letta in tutta Europa. In

quest’opera vi è una parte dedicata alla tortura. Si ha piena acquiescenza al sistema, non vi è

nessun problema di coscienza circa la tortura, pienamente legittimata, il medico ha il problema di

consentire il raggiungimento migliore del risultato: fare in modo che confessi ma non muoia. La

tutela della vita dell’imputato è funzionale soprattutto alla tutela del giudice, perché se la tortura è

mal condotta e l’imputato muore, il giudice ne risponde. La tortura è solo inflizione di un male fisico

per ottenere la confessione.

I tipi di tortura normalmente in uso sono modalità non particolarmente cruente ma efficaci, sono

quattro, per Zacchia:

• Corda: si prende il torturando, lo si denuda, lo si rade (perché si teme che possa

nascondere qualcosa per resistere al dolore), legato con le mani dietro la schiena, si passa

una corda che dalle mani passa per una carrucola e lo si issa. Se l’imputato non parla si

possono dare scuotimenti alla fune o tratti alla fune, lussando gli arti. Può essere poi

sottoposto ripetutamente a questo trattamento.

• Veglia: imputato denudato, rasato, legato con le mani dietro la schiena, viene posto su un

cavalletto, non venendo lasciato addormentare.

• Stanghetta: si prendono pezzi di metallo concavi e si stringe con essi la caviglia del

soggetto e progressivamente si stringono con il rischio di azzoppare l’imputato

• Cannette: riservata alle donne o ragazzi perché meno grave, si prendono le dita e si passa

tra le dita che ha intercalati nodi e cannette con cui si stringono le dita, stringendo la fune si

stringono le dita con il rischio di perderne l’uso.

Potrebbe comunque accadere che l’imputato muoia anche se il tipo di tortura dovrebbe garantire la

sopravvivenza. Qui entra il gioco il ruolo del medico. Non tutti gli imputati sono uguali, è necessario

vedere se tutti questi tipi si possono applicare a chiunque per evitare che vi sia la morte. Possono

esservi condizioni di ognuno che possono scoraggiare ad usare un certo tipo di tortura. Il medico

dà consigli sul modo o sul quantum e su altri problemi.

Vi sono poi diversi gradi di tortura, ma è tutto non scritto, non vi sono norme che lo prevedono. I

gradi della tortura sono ripartiti in 3 o 5: levi, gravi, gravissima, ma si ritiene che una prima forma di

tortura sia la minaccia di tortura (per es. portare l’imputato nella stanza delle torture), questa è la

fase della territio. Il medico in tutto questo deve far in modo solo che il torturato non muoia. Nel

momento in cui il processo criminale inizia è difficile che l’imputato ne esca non condannato. Solo

alla fine dell’attività istruttoria, quando l’esito del processo è già quasi precostituito termina la fase

del segreto e viene comunicato il capo di accusa e le prove nei suoi confronti. Il pendant della

segretezza è la scrittura. Se fosse pubblico e orale si potrebbe anche non scrivere, ma se

l’indagine è segreta è necessario conservarne memoria scrivendo (funzione del notaio

verbalizzante, onnipresente insieme al giudice). A quel punto si possono anche svolgere attività

difensive. Spesso l’attività di interrogatorio rimane negli atti processuali. Alla fine il giudice tira le

fila, ma se il processo va fino alla fine è rarissimo non avere una sentenza di condanna. Questo

spiega la tendenza a sottrarsi, scappando, in quanto è abbastanza agevole fuggire, dall’altro lato vi

si viene spinti perché il diritto di difesa è ridottissimo.

COMPOSIZIONE TRA LE PARTI

L’idea che noi abbiamo è che si commetta un reato, parta un processo e si concluderà con

sentenza di condanna o assoluzione. Nel medioevo vi sono mille esiti, non vi è un’unica possibilità:

può prendere strade alternative al processo, per cui il processo non parte proprio, vi è l’idea che è

il magistrato che fa partire il processo d’ufficio, è presente la possibilità che sia la vittima o il

parente della vittima a far partire il processo, può non partire in caso di composizione tra le parti.

La composizione può avvenire prima e fuori dal processo, oppure nel corso del processo. ciò

significa che la vittima concede il perdono a chi ha commesso il reato, con pacificazione tra le

parti, ciò che accontenta anche l’istituzione pubblica che vuole che la pace si riconquisti nella

comunità. La pena assume la forma in questo caso di risarcimento nei confronti della vittima. Le

composizioni sono già previste nell’editto di Rotari, e arrivano fino alla rivoluzione francese, vi sono

norme che contengono un tariffario. 04/11/2014

Il rito accusatorio vuole che vi sia un privato a far partire il processo. Una composizione è possibile

anche prima e al posto del processo, con cui il potenziale conflitto all’interno della società viene

evitato. Vi è un aspetto di composizione sociale. Si dà la pace. L’attività di composizione ha un

risvolto pubblico. Non è nemmeno solo un problema puramente interiore, perché ci deve essere

un’attività concreta reale verificabile che porta alla composizione e si formalizza in atti solenni e

anche attraverso la corresponsione di somme di denaro. Difficile distinguere se la somma è a titolo

di risarcimento o di pena. Si tratta di un approccio già alto-medievale. Il colpevole pagando la

somma prevista già espia e il dissidio si estingue in base alla composizione. È un approccio

altomedievale che prevale perché è economico, in quanto si evita il processo.

Gli ultimi statuti per le città si hanno a fine ‘400 – inizio ‘500, in realtà nei centri più piccoli che

sovente non sono città (la città si determina non sulla base dell’entità demografica, è quella dove

risiedono i detentori del potere politico, nonché sede di una diocesi). Nella prima età moderna vi

sono diversi centri abitati che crescono, mettendo per iscritto i loro statuti, ma non sono città. Non

vi è vera differenza dal punto di vista qualitativo rispetto a quello delle città, ma ci si arriva secoli

dopo.

Gli statuti continuano a essere vigenti. Quello che leggiamo negli statuti non è meno rilevante per

studiare la storia del diritto moderno fino a dopo la rivoluzione francese, il vecchio regime resiste,

in cui si fa riferimento alle somme che possono essere pagate per i reati. Non vi è molto contrasto

a queste norme.

Non è detto, a parte la composizione (modo comunque formalizzato da norme di legge), vi è un

terreno “grigio” che riguarda una serie di conflitti che hanno rilevanza giuridica in cui per tutto il

medioevo e oltre si sviluppa una storiografia di approccio antropologico che è stato definito come

ambito della infragiustizia in cui i conflitti in atto o potenziali vengono risolti senza il ricorso

all’intervento dei poteri pubblici, tra privati al cospetto della comunità, ma senza attingere alle

regole consolidate nel diritto che siano messe per iscritto o semplicemente consuetudinarie. L’idea

è che queste regole elementari si possano riscontrare in tutte le comunità. La giustizia si realizza

attraverso accordi brevi manu adottati tra persone che si conoscono che interagiscono all’interno di

queste comunità, sostanzialmente statiche. In queste comunità statiche il ricorso al diritto

amministrato da funzionari pubblici viene sentito come estraneo, buon motivo per non far partire un

processo penale. Esclusi questi due aspetti comincia il processo, ma questa è una possibilità. In

ogni caso non è detto che si arrivi alla sentenza (normalmente di condanna), non è detto che la

sentenza venga per forza attivata. L’insieme di attività giuridiche che mirano alla repressione

penale. Vi sono poi complicazioni dovute alla pluralità di giurisdizioni, che fino alla rivoluzione

francese non viene eliminata e che solo autori come Beccaria arrivano a teorizzare come qualcosa

di intollerabile.

Quindi esiste una giustizia pubblica, ma anche altre giustizie concorrenti anche in campo penale:

canonica, feudale, signorile locale.

L’ordinamento canonico vale anche quando vi sarà la divisione tra cattolici e protestanti.

L’ordinamento canonico è alternativo a quello civile ed ha un suo diritto penale. Vi sono reati

canonici, ma non in via esclusiva, sovente ciò che è crimine per l’ordinamento canonico lo è anche

per l’ordinamento civile. In questi casi si può andare indifferentemente davanti al giudice laico o al

giudice ecclesiastico (c.d. reati di misto foro). Il vescovo era il giudice a livello locale, di solito

giudica un suo vicario. Non vi è un criterio di ripartizione, visto che la giurisdizione è concorrente

vale il principio per cui laddove si incardina il processo, esso rimane.

All’interno della giustizia laica non vi è solo la giustizia ordinaria, vi sono giurisdizioni locali che

fanno concorrenza a quella ordinaria. Per es. la giustizia feudale. Il signore feudale di solito

dispone anche di poteri giurisdizionali. La giurisdizione non è un elemento essenziale della

condizione del signore feudale. Si ricevono quando si riceve un territorio anche poteri sulle

persone che vivono lì. Il vincolo feudale non ha innanzitutto una coloritura pubblicistica, ma ai livelli

più alti è quasi inevitabile che dal ricevere questi terreni derivi anche il potere di esercitare la

giurisdizione. Si tratta di assetto che si forma ancora nell’alto medioevo e che permane lungo tutti i

primi secoli della modernità.

Dall’altro lato vi è una giurisdizione signorile. Si tratta di signorie fondiarie, di latifondisti. Vi sono

persone che vivono sulle terre del latifondista, così si ricrea il meccanismo che si ha nella giustizia

feudale. I cittadini si rivolgono al signore territoriale (per es. al contadino non interessa se il signore

è proprietario effettivamente delle terre o meno).

Nel caso in cui il giudizio prosegua e l’imputato finisca davanti a un giudice locale che esercita la

giurisdizione per conto di un sovrano, fissa una sentenza e quindi una pena (rarissima

l’assoluzione). La pena è una delle cose che sta più nell’arbitrio del giudice. Mitigare la pena è

possibile e in un’ottica in cui il giudice applica norme che non sono scritte, il giudice si arroga il

compito di valutare la gravità della pena in concreto. Si possono esperire rimedi diversi ed

alternativi che mettono in discussione tutto, in primis la grazia, da sempre uno degli attributi della

sovranità e al posto di applicare la sentenza interviene l’autorità sovrana e in virtù dei propri poteri

che vanno al di là del diritto positivo, si annulla tutto, si prende atto che il reato è stato commesso e

che il soggetto si merita quella determinata pena, ma in base alle considerazioni politiche, il

sovrano ritiene di poter seguire un’altra logica, mandando indenne il processato.

Le sentenze di solito non sono motivate, non mettendo in condizione la giustizia del

provvedimento, perché mettere la sentenza in discussione sembra andare contro l’ottica del

sistema. Tuttavia si ricorre poi alla richiesta di grazia, strumento extraprocessuale, rimessa alla

totale discrezionalità nella sua concessione, il sovrano decide sulla base di criteri non scritti nel

diritto positivo.

Le pene previste sono molto pesanti, ma non corrispondono alla realtà. La pena deve fare da

spauracchio, non sempre la si irroga perché non sempre si arriva a sentenziare, e quando viene

emessa si può ricorrere alla grazia, inoltre spesso non vengono eseguite, perché è facile la fuga

(ma viene bandito). L’istituto del bando va visto nella sua applicazione concreta, la condizione di

fuorilegge in concreto permette delle vie di uscita, ancora una volta nell’ottica della pace che si può

chiedere dalla vittima del reato. La pacificazione privata viene favorita e accolta dall’ordinamento

giuridico. Non è certo che se si ottiene il perdono e si arrivi alla compensazione il bando venga

tolto, perché a quel punto la condanna è stata emessa, però a meno che non vi siano motivi politici

che inducano il principe a vietare la revoca del bando, se si ottiene la pace privata si può avere la

revoca del bando. 06/11/2014

Consilia di Cipolla (fotocopia 4). Cipolla nella seconda metà del ‘400 si occupa in maniera

abbastanza specialistica del diritto criminale mentre i suoi colleghi in quel momento non lo fanno.

Ci sono anche trattazioni specifiche su certi temi, che possono essere inerenti ai corsi universitari.

Ci sono una serie di occasioni a margine della didattica standard. Vi sono le repetitiones in cui il

docente fuori dal corso si può dilungare su un argomento. Quando tiene ancora corsi privati,

Cipolla tiene queste repetitiones di argomento penalistico . Poi si dedica alla stesura di consilia

criminalistici. Se ne conservano come tali in particolare 80. Siamo negli anni al massimo 70 del

1400. Non vi è una data unica, perché i consilia sono resi man mano che vengono chiesti. Il

giurista non si mette a tavolino individuando temi da sviluppare dal punto di vista teorico. Il

consilium è un testo redatto a richiesta del giudice a processo in corso. Il giudice teme il giudizio di

sindacato, che significa che uscito di carica (le cariche sono brevi in questi tempi), alla scadenza,

gli statuti prevedono che l’attività del magistrato uscito di carica sia sottoposta a giudizio di

sindacato, si va a verificare se gli atti compiuti sono legittimi o se ha violato la normativa vigente.

Se l’ha violata i soggetti che si ritengono illegittimamente danneggiati possono farsi avanti. La

sentenza non è direttamente impugnabile, ma vi è il sindacato. Il giudice dunque ha interesse a

emettere una sentenza impeccabile per passare indenne il giudizio di sindacato. Il magistrato che

incorre nel giudizio di sindacato.

Già in età comunale per altro verso, per cercare di sedare la lotta per fazioni che infesta tutte le

città italiane, il podestà viene individuato in un forestiero . Vi sono di solito almeno due fazioni

contrapposte. Il rischio è che quando una fazione prenda il potere, l’altra ne subisca tutte le

conseguenze. Per raffreddare il contrasto per fazioni si chiama un magistrato esterno. Il fatto che

sia forestiero evita vendette eccessivamente evidenti. In secondo luogo di solito questi soggetti

sono uomini politici ma se sono anche esperti della P.A., sono di solito giuristi.

La giurisdizione la dovrebbe esercitare il podestà ma spesso la delega a suoi rappresentanti e

uomini di fiducia venuti da fuori, anch’essi giuristi, gli assessori.

Vi è tuttavia il rischio che la sentenza sia comunque precostituita in base a colui di cui si discute,

perché anche i podestà erano chiamati da chi era al potere. Quindi bisogna dare garanzie di

imparzialità. Il giudice non imparziale fallisce il suo compito. L’imparzialità è carattere del giudice.

Si può mettere il giudice in condizione di essere imparziale, ma non è detto che lo sia

effettivamente. Nonostante siano laureati in giurisprudenza, sono dei pratici, quindi comunque

scelti non tanto perché di alto livello, ma perché politicamente collegati ai detentori del potere. La

sentenza è chiaro che sia in questo contesto criticabile.

Si fa un ulteriore tentativo di ricorrere a un personaggio totalmente esterno, il giurista consulente,

giurista di chiara fama, tuttavia all’epoca non possono essere solo professori universitari. Questa

richiesta del consilium parte dal giudice per sanare la carenza di legittimazione sostanziale

(politico) della sua giurisdizione, perché se viene sentito come parziale e questa parzialità va

controbilanciata con la scientificità giuridica. Il giudice una volta accertato il fatto dovrebbe metterlo

in relazione al diritto. A quel punto ferma il processo e rimette il problema a un giurista esterno. Il

professore renderà il consilium. Tuttavia quando questo sistema si diffonde (nel 300 è già

diffusissimo), le parti a loro volta iniziano a sottoporre pareri di giuristi estranei ove reputati dal

punto di vista scientifico. Si innesta un problema relativo alle risorse finanziarie. Se una parte ha

disponibilità finanziaria può ricorrere a giuristi più famosi rispetto a quello che chiede il giudice.

Questo ridà discrezionalità al giudice. Precedentemente il giudice che lo chiedeva doveva attenersi

al consilium non obbligatoriamente, ma per opportunità. Se sono le parti a chiederlo e fornire al

giudice ciascuna un consilium, il giudice smette di chiederlo in proprio, riacquistando

discrezionalità, perché ha due consilia sottoposti . Questo innesta il problema relativo alla

deontologia dei giuristi che rendono il consilium , perché la parte spera un consilium favorevole,

tuttavia se si dà ragione a quella parte in modo eccessivamente e palesemente parziale perde di

autorevolezza scientifica, svilendo lo stesso giurista, che non verrà più richiesto.

Questo spiega il fatto che per quanto si sia professori prestigiosi, l’opinione rimane sempre

un’opinione contrastabile se ci sono argomenti validi, da un altro giurista.

Per garantire che il consilium sia vincente, lo si scrive nel solco della tradizione , si ricerca la

coralità, è il presupposto della communis opinio doctorum. Il consilium originale probabilmente

non verrà accolto, perché il giudice che lo accoglie rischia di essere sanzionato a sua volta.

Questo anche in campo penalistico ma in misura assai ridotta.

Si tratta di 80 consilia criminalistici di Cipolla degli anni 60-70 del ‘400 che parlano di svariati

processi penali in corso, nulla è puramente teorico. Se questi consilia sono stati raccolti un secolo

dopo.

La stampa di testi giuridici è uno dei grandi filoni della stampa cinquecentesca.

A livello diffuso non vi è giudice, avvocato che non debba dotarsi di una biblioteca giuridica, non vi

è studium che non ha giurisprudenza, quindi i libri giuridici sono molto richiesti.

Questa edizione è del 1575. Si intitola consilia criminalia. Il diritto criminale, nonostante sorga a

livello locale sia grossomodo paragonabile: consilia resi a Padova, vengono stampati e acquistati

da giuristi di tutta Europa, da un lato perché c’è un’uniformità sostanziale nel diritto penale a livello

europeo, che ha comunque il suo epicentro in Italia, dove vi sono le università più famose.

Il primo consilium è proiettato dentro al processo mancando un codice penale che noi invece

daremmo per scontato. Ci si chiede in che modo si possa appurare che qualcuno abbia prestato

aiuto o abbia favorito un omicidio e come si possa punire, si ha il favoreggiamento del reato di

omicidio. Altrettanto importante è come debba essere punito il favoreggiamento. Anche dal punto

di vista della raccolta dei dati è difficile perché non vi è il fascicolo processuale perché spesso gli

archivi sono andati distrutti e perché non esisteva l’idea di creare il fascicolo, inoltre la fonte degli

atti è diversa, quindi essi sono conservati in luoghi diversi.

La sentenza contiene solo il dispositivo, quindi la pena se il soggetto è colpevole. Per sapere la

motivazione è necessario cercare il consilium. I consilia possono essere conservati in due modi: o

dalle parti che lo hanno richiesto e lo tiene nel proprio archivio (ma perché si conservi deve essere

una grande famiglia, o un’istituzione ecclesiastica), di rado viene conservato nell’archivio del

Tribunale, perché ciò che conta per il Tribunale è la sentenza. Il consilium può essere anche

astratto dal caso contingente, può servire per modello per altri giuristi che dovranno stendere

consilia. Per convincere non basta esporre gli argomenti a favore, è necessario esporre anche gli

elementi contrari e confutarli.

Il secondo consilium dice che se vi sono soggetti armati, partigiani di colui che ha commesso il

reato, non hanno impedito che commettesse il reato, può essere accusato di favoreggiamento.

Il terzo consilium si chiede se colui che ha il possesso del diritto di passare per la via, se viene

privato del possesso, possa accusare colui che glie lo impedisce. Se lo fa violentemente, da un

problema civilistico, si passa ad un problema penalistico, facendo scattare la richiesta di consilium,

vi è una turbativa del diritto di passaggio a cui reagisce a sua volta con la violenza, ci si chiede se

sia una risposta lecita o anch’essa un reato.

Nel quarto consilium si chiede se qualcuno può introdursi nella propria casa di nascosto armato.

Il quinto consilium riguarda il bandito, colui che è fuggito sottraendosi alla sanzione, sottraendosi

però anche a qualunque tutela. Ci si chiede se lo statuto che prevede che il bandito possa essere

ucciso impunemente comprenda anche la moglie, il figlio, un altro congiunto.

Vi saranno alcuni casi in cui il bando può creare problemi, per es. se il bando viene ritirato, ma

prima che questo venga pubblicato, il bandito ritorna e viene ucciso. 11/11/2014

La contumacia viene considerata equivalente alla confessione. Per altro verso il reo confesso non

ha la possibilità di fare appello contro la sentenza. Non è detto che la richiesta di eliminazione del

bando arrivi in automatico: dipende dalla posizione del bandito, della famiglia della vittima ecc.

Il bando comprende la possibilità che il bandito sia ucciso impunemente, e ci si chiede se possa

essere ucciso impunemente anche dalla moglie e dal figlio. La regola generale incontra una

eccezione per rapporti di subordinazione all’interno della famiglia che si ritiene che prevalgano.

Consilium 6: il soggetto è stato bandito, interviene un provvedimento di clemenza e si revoca il

bando. Il bando doveva risultare agli atti. Quando il bando è stato revocato ma non ancora

formalmente agli atti, il soggetto viene ucciso e chi lo uccide ritiene di non dover essere punito.

Consilium 7: il bando è stato cancellato ma in maniera illegittima, la cancellazione c’è stata ma non

sarebbe dovuta accadere. La pena a cui era stato condannato il bandito, normalmente è previsto

venga attribuita in parte alla vittima, in parte al fisco. La parte della vittima va a chi lo uccide. Poi

c’è il problema dello statuto che prevede in parte che venga attribuita alla parte e non al fisco.

Consilium 8: Il crimine è stato commesso in un determinato luogo, ci sono però delle fasce

territoriali che sono in qualche misura assimilabili al territorio propriamente cittadino. Nella fascia

delle 15 miglia fuori dalla città è una fascia grigia in cui non è chiaro se il soggetto possa essere

ucciso o meno.

La confisca è prevista in automatico per i reati più gravi serve perché non è propriamente contro il

reo ma serve come deterrente perché è mirata a danneggiare i suoi congiunti. Viene considerata

dagli illuministi aberrante, una crudeltà del sistema di diritto comune (il Beccaria la bolla come

inaccettabile, la leopoldina la elimina nel Granducato di Toscana).

Consilium 17: il crimine di lesa maestà è il modo attraverso il quale lo stato moderno mette

appunto uno strumento di difesa del potere costituito. Si può affermare che se parte il processo per

lesa maestà si arriva sicuramente alla condanna a morte. Ci si pone il problema se nel momento in

cui sia stato commesso un crimine di lesa maestà ci si possa difendere contro qualcuno che è già

morto. Il problema finisce nel verificare se i beni dei ribelli possano essere pubblicati, incamerati

dal fisco. È un deterrente importante.

MOTIVI DI MITIGAZIONE DELLA PENA DI TIRAQUEAU (fotocopia n°5)

Tiraqueau scrive i motivi per cui i giudici nella prassi delle corti di giustizia francesi tendono ad

applicare la pena statutaria diminuendola, che si vedono in una serie di casi in cui sia o non sia

previsto da consuetudine o legge, il giudice ritiene di poter intervenire equitativamente per ottenere

una giustizia migliore. L’ira può essere un motivo per cui si può sperare che il giudice tenga conto

dello stato d’animo, il furiosus, l’amore una specie di furore che fa perdere il lume della ragione, il

sonno fa mitigare la pena, ubriachezza, tenera età, l’anzianità perché sconta un affievolimento

anche delle forze fisiche di cui si deve tener conto, il sesso, le donne sono meno responsabili, la

ruditas, rusticas e simplicitas (colui che non sa nulla della vita). La sottigliezza d’ingegno può

essere considerata in bonam o in malam partem; l’imprudenza, ipotesi di colpa (e non dolo), la

culpa lata, il minus aut levis dolus, (si intravede la teoria relativa all’elemento soggettivo del reato),

amicizia iudicis perché il soggetto è amico del giudice o anche con un soggetto che intercede per il

colpevole, venia patris o venia filii, quindi per considerazione del padre o del figlio, venia spirituali

consanguineitatis, oppure si tiene conto dell’amicizia del colpevole con qualcun altro, pietas et

misericordia, nei confronti del colpevole; commettere un crimine e poi battezzarsi, se il criminale ha

molti figli; presuntiones, quindi il condannato può essere condannato per presunzioni ma non vi è

la prova, non lo si assolve ma lo si punisce in maniera mitigata; pentimento; vetustas delicti, ossia

il fatto che il delitto sia stato commesso molto tempo prima; confessus non convictus quindi ha

confessato ma non sono stati raccolti elementi a suo carico; dignitas nobilitas, il nobile di solito non

viene sottoposto a tortura, ma potrebbe esservi l’ordine esplicito del re; la povertà; iussum

superiores ossia l’ordine del superiore, non scrimina ma è causa di mitigazione; praeces principis,

ossia il fatto che sia stato blandito dal principe; coatio ad delinquendum, ossia il fatto che ci si

senta costretti ad obbedire a chi ha un’influenza notevole; conatus delicti, ovvero il tentativo che

non sempre viene considerato minore del reato compiuto; la carcerazione preventiva, che è una

forma di pena che viene considerata come forma anticipata di pena che poteva trasformarsi in una

mitigazione della sentenza, periculum mortis ma non tanto da scriminare; multitudo delinquens,

ossia ci si trova in una sommossa, dove tutti delinquono commettendo lo stesso reato; poi ci si

chiede se sia meglio in funzione preventiva punire meno gravemente il soggetto; meriti che il

soggetto abbia guadagnato in precedenza rispetto al reato; vita ante acta; tipo di giurisdizione che

ha il giudice, ci sono giudici che hanno una potestà giurisdizionale inferiore; clam ossia

commettere il reato di nascosto, può essere un’aggravante, ma si può anche pensare l’opposto

perché il reato ha creato meno scandalo e paura nella comunità, quindi paradossalmente un

elemento negativo finisce per essere a vantaggio; delictum es gerenda administrationis dovrebbe

essere un’aggravante ma può essere motivo di mitigazione della pena; tollerare il male per

ottenere il bene (può rilevare il concetto canonistico per cui bisogna guardare al risultato finale);

colui che commette il reato ma si pente subito; il concorso di cause; reus incertus, il caso nel quale

si individuano alcuni tra cui vi è sicuramente il colpevole ma non si è in grado di stabilire chi sia il

colpevole; ruptura laquaei, quando si è condannati a morte per strangolamento e il laccio si rompe,

si ritiene sia un segno proveniente dall’alto e quindi si debba mitigare la pena.

Vi sono 64 cause diverse, non razionalizzabili, non vi è una teoria dietro, vi sono diversi casi e

un’enorme spazio discrezionale del giudice. 20/11/2014

CONSILIA (segue)

Consilium 27: Il rapporto di partenza è di famulato, vi è un rapporto di servizio di una donna che

matura un credito per l’attività, viene messa incinta dal padrone e si ritiene sia motivo sufficiente


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MartyVr92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Rossi Giovanni.

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