Lezioni, Storia del diritto moderno e contemporaneo

Storia del diritto moderno e contemporaneo

Un vero punto di svolta nel diritto si ha a metà del '700 con Beccaria, e ciò porterà a una serie di riforme, in primis la rivoluzione francese. Ma ciò accade anche dove la rivoluzione francese non arriva, per esempio in Austria. Da qui si ha l'ingresso della modernità giuridica che coincide con la modernità e con l'introduzione dei codici.

In quello che studieremo i principi del nostro diritto penale non sono applicati. Si avrà un diritto penale in cui non vi è proporzionalità, un diritto non uguale per tutti, ecc.

Nel 1764 vengono pubblicati clandestinamente "Dei delitti e delle pene", che comincia a esprimere in modo evidente che "il re è nudo", mettendo a nudo le iniquità del sistema giuridico penalistico che ancora in quell'epoca è vigente, ma affonda le sue radici in una realtà medievale, ma non è più accettabile a fine '700. E in questa operetta viene posto questo problema all'attenzione dell'opinione pubblica e dei regnanti.

È un'opera giuridica ma con riflessi e conseguenze anche extra-giuridiche.

Fonti

Il diritto comune non è un sistema giuridico fondato sulla legge scritta. Fino all'età dei codici, la legge è una norma residuale, può esserci ma spesso manca. Ciò non vale solo per il diritto privato, ma anche per il diritto penale. Ciò ci pone all'interno di un panorama storico a cui non siamo abituati, infatti oggi vige la riserva di legge. Il diritto comune si basa su un substrato dato dal Corpus iuris civilis giustinianeo, strumentalmente rievocato dai giuristi medievali. Le elaborazioni teoriche dei giuristi diventano in automatico l'interpretazione unica possibile della norma imperiale vigente. Il diritto romano formalmente è vigente, di fatto è relegato sullo sfondo e ciò che sta in prima linea sono le interpretazioni dei giuristi che sono strumentali, perché quel diritto è antiquato, applicarlo sic et simpliciter sarebbe impossibile, anche perché vi sono le norme consuetudinarie. I giuristi sono coloro che hanno acquisito una conoscenza critica e tecnica della materia all'università.

Il diritto penale e il diritto romano

Nel diritto penale, il diritto romano ha un'importanza molto minore, perché la mole di queste compilazioni giustinianee è imponente e vi sono migliaia di frammenti di opere giurisprudenziali e costituzioni imperiali raccolte. Le norme consuetudinarie sono per definizione lacunose, mentre nel corpus giustinianeo si può trovare quasi tutto per il diritto privato. Il digesto è fatto di 50 libri, ma solo due riguardano la materia penale e processuale penale. Sono i c.d. libri terribiles che contengono le pene inflitte a coloro che commettono crimini. Sono i libri 47 e 48.

Anche nel codice il diritto penale è una piccola parte. Questo connota l'evoluzione del diritto penale moderno. Il diritto privato poteva basarsi su molte fonti, mentre il diritto penale no. Ci sono norme penali che vengono valorizzate al massimo dai giuristi medievali, ma il problema non è soltanto quantitativo, ma anche qualitativo. La scarsa attenzione al diritto penale ha anche comportato in generale un molto minor sforzo definitorio e di riordino da parte dei giuristi romani.

I giuristi romani elaborano qualche principio o regola generale, ma solo piccoli sprazzi, nulla di paragonabile all'ambito privatistico. Anche per il campo penalistico i giuristi romani hanno lavorato con metodo casistico. Il diritto penale ha una grande dimensione politica, già sotto l'individuazione delle fattispecie di reato, infatti stabilire cosa sia reato e cosa no è frutto di una scelta. Lo stesso si può dire per l'individuazione delle pene, che è frutto dei valori etici, morali, economici della società. Il diritto penale è in costante evoluzione, ancor di più del diritto privato.

I giuristi romani stanno nell'élite della società a Roma e comprendono la dimensione politica ed i suoi risvolti, per questo i giuristi non vogliono occuparsi di esso. Ciò corrisponde anche ad un intervento qualitativamente meno efficace: nei libri 47 e 48 i principi recuperabili da parte dei medievali sono veramente pochi, ciò va a detrimento della scientificizzazione del diritto e processo penale. Il processo evolve secondo tre modelli di processo penale su cui i giuristi dicono molto poco. Sono i processi che consentono agli imperatori romani di eliminare l'opposizione, di conseguenza sono tutti basati apparentemente sul rito accusatorio (con accusa privata). Vi sono gli indices che hanno il compito di avviare il processo. In base alla legislazione dell'epoca, gli indices, se il processo termina con la condanna dell'imputato, acquistano parte della sua ricchezza. Il resto va al demanio.

Una sostanziale presa di distanza

Una sostanziale presa di distanza nei confronti del diritto criminale si osserva nei diritti basso-medievali. In condizioni totalmente diverse vediamo la stessa cautela a occuparsi del diritto penale. Il diritto penale è intimamente connesso all'uso politico del diritto perché l'individuazione delle funzioni attiene all'esercizio della potestà normativa e del potere politico. Da sempre un avversario politico lo si può eliminare attraverso lo strumento giurisdizionale. Nel mondo romano, il diritto è ontologico, dà struttura alla vita sociale e civile. La lotta politica tiene conto di questo e utilizza il diritto penale per proseguire per tale via la lotta politica stessa. Tutto ciò assume connotati evidenti nel momento in cui il potere diventa gestito da un autocrate che assume su di sé tutti i poteri. Il diritto penale è uno strumento di gestione del potere. Il diritto penale è basato sul modello accusatorio, che si ha quando il processo si innesta a patto che vi sia un accusatore. Nel principio accusatorio puro che in partenza a Roma prevale, il privato che accusa qualcun altro di un crimine è il dominus dell'azione penale, in assoluto parallelismo al processo civile. Il privato accusa Tizio di aver commesso un certo reato, di cui è direttamente vittima oppure riguarda l'intera comunità. Il dominus può anche lasciar cadere l'accusa e far chiudere il processo. Tuttavia, può accadere che l'accusatore faccia partire il processo in malafede, ma anche che si tiri indietro, perché ha fatto partire il processo solo per seguire un proprio tornaconto personale.

Savigny scrive il "Sistema del diritto romano attuale", il diritto romano tuttavia non era un sistema, i giuristi romani sono dei casisti, lavorano con responsa. I giuristi elaborano dei principi in modo tale che l'ordinamento abbia una sua capacità di evolvere e completarsi con coerenza interna. Accanto ai responsa scrivono altri testi, ma sempre partendo dai casi.

Oggi lavoriamo sul digesto, che è organizzato secondo un certo ordine (libri, titoli e frammenti che seguono un certo ordine), tuttavia i giuristi romani non hanno pensato in maniera sistematica, è stata opera di Triboniano su incarico di Giustiniano, in epoca che da romana sta diventando bizantina. I giuristi del digesto sono del periodo classico (primi 2 secoli dell'Impero), del momento in cui il diritto penale diventa uno strumento formidabile in mano all'imperatore.

Il diritto penale nel corpus giustinianeo

Nell'ambito del diritto penale vi sono casi su crimini che non vi sono più, istituti processuali che non ci sono più. I giuristi non conoscono il diritto romano penale perché il digesto non descrive il processo penale e non rendono l'idea di come funzionava il processo criminale romano. In Francia nella 2^a metà dell'Ottocento si chiederanno se vale la pena tenere il Corpus Iuris e se non sia il caso di formare i giuristi sulla base del diritto basso medievale e se non sia il caso di fingere che le costruzioni romane siano ancora vigenti. Francois Hotman nel 1567 scrive un libello di intervento "Antitribonian" esponendo le sue idee sul diritto romano che a causa dell'opera di Giustiniano è riducibile al diritto giustinianeo. I suoi contemporanei hanno riscoperto le leggi regie. Si chiede se abbia senso formare i giuristi sul diritto giustinianeo, sostiene che il diritto romano vada studiato solo se si vuole capire come funzionava il processo romano, non per basare su di esso la formazione dei diritti del presente.

Non abbiamo un'idea precisa del processo penale romano, della macchina statuale ecc. Abbiamo sporadici interventi normativi e delle discussioni teoriche che affrontano singoli problemi ma che non ci danno il quadro complessivo. Molte cose sulla vita giuridica si ricavano dagli storici romani piuttosto che dalle compilazioni giustinianee. I romani non descrivono il sistema in cui sono perché i loro lettori dell'epoca lo conoscono già, ma per coloro che in altra epoca vorrebbero ricavare la descrizione dell'epoca mancano di basi.

Se anche i medievali avessero voluto ripercorrere l'esperienza romana e ricostruire ciò che esisteva a Roma non avrebbero potuto farlo perché non avevano gli elementi necessari. Indice dei libri terribiles (fotocopia n°1). Il sistema che prima i cinquecenteschi e poi gli ottocenteschi tedeschi hanno scorto nel digesto lo si può scorgere solo cercandolo. C'è un ordine, ma a noi e ai medievali quest'ordine sfugge perché osserviamo titoli che ci sembrano disordinati. Non vi è ripartizione tra diritto penale sostanziale e processuale, che per noi oggi è un caposaldo. Questa ripartizione si dà con l'avvento dei codici. Fino all'inizio dell'Ottocento, sia da parte del legislatore, sia da parte della prassi, ci si è mossi senza dare una divisione netta. Questo lo si ritrova anche nel diritto penale romano. Soprattutto nel libro 47 abbiamo una serie di titoli che si occupano soprattutto di una serie di reati. Oggi abbiamo elaborato un insieme di concetti che ci consentono di ragionare in termini di parte generale del diritto penale, con una serie di nozioni che vengono enucleate nel codice penale per poterle riapplicare ad ogni diverso reato. Ma fino al 1800 questa parte generale non esisteva o quasi perché i giuristi si sono occupati pochissimo del diritto penale.

I reati che si trovano nel libro 47 sono messi a caso, senza distinguere il bene giuridico offeso. Non vi sono tutti i reati, per esempio l'omicidio non c'è, vi è solo il parricidio, considerato come l'atto criminoso più nefando. Nel libro 48 vi sono alcuni titoli che riguardano la procedura, mischiati al diritto penale sostanziale. Notiamo il riferimento a una serie di leges iuliae. Nell'ottica di restaurazione e riorganizzazione della civitas e delle istituzioni, Augusto legifera molto, cercando di ridare una parvenza di normalità alla civitas romana, legiferando anche in ambito civilistico. Per esempio, in materia di matrimonio e famiglia, cercando di dare stabilità, sanzionando l'adulterio. Ha una legiferazione molto ampia, spesso anche in materia criminale.

Molte di queste leggi si occupano dell'individuazione della fattispecie ma poi anche della persecuzione del crimine. Ci si occupa di una serie di reati all'inizio del libro 47 che hanno una valenza privata e non pubblica. Si comincia dal furto (importanza della proprietà), poi si ha de tigno iuncto, ossia dell'appropriazione del materiale di costruzione altrui, costruendovi qualcosa diventato proprio, quindi dell'aggiunta, dell'incorporazione di materiale altrui nel proprio.

Poi ci si chiede cosa si debba fare se colui che è stato stabilito di liberare nel testamento, ma dopo la morte del testatore, ma prima di aver accettato l'eredità, ha commesso un furto ovvero ha distrutto qualcosa. Il testamento è un atto giuridico di formidabile rilevanza, un'invenzione dei romani, la regolamentazione dei propri interessi varrà dopo la propria morte e si imporrà agli altri. Colui che ruba o distrugge la cosa va contro il testamento.

Esempi di reati e procedura nel diritto romano

Il V titolo riguarda altri furti per esempio quello ai danni di navi, osti o locandieri, o quello commesso dagli schiavi ma non come singoli in una sola occasione, bensì una depredazione del patrimonio del dominus. Il problema è se si debba far riferimento alla responsabilità solo del servo o dell'intera familia. Vanno perseguiti solo uti singoli o insieme? E come fa il pater familias a liberarsene? Il pater familias o li concede a colui che ha subito il furto. In questo caso non avrà ulteriori gravami. Oppure propone una aestimatio del danno commesso dai servi e offre la risultanza alla vittima.

• Il n°7 è il taglio furtivo (nascosto) di alberi altrui, importante in una società agricola.
• Il n°8 beni sottratti con la forza e tumulti.
• N°9 incendio, distruzione, naufragio.
• N°10 ingiurie e scritti diffamatori.
• Poi vi sono i crimini nuovi, non già previsti a n°11. Siccome vi è questo modo non scientifico di accumulare le norme, non vi è sistematicità.
• Poi vi è la dissacrazione del sepolcro (n°12), la concussione (n°13, estorsione di denaro operata da magistrati e funzionari).
• N°14 abigeato (furto di bestiame).
• N°15 de praevaricatione in cui si somma una disciplina che in parte viene dalle XII tavole modificata da una legislazione tardorepubblicana, poi augustea e poi imperiale. È un'ipotesi di collusione tra avvocato di una parte e l'altra parte. La collusione consiste nel fatto che chi accusa, accusa addomesticando l'accusa, cioè per un reato meno grave di quello che potrebbe essere. Se si ottiene che l'accusatore configuri la fattispecie in modo meno grave, l'imputato ne ha interesse. Non si mira a corrompere il giudice, bensì l'accusa, che è un privato.
• Poi si parla dei ricettatori al n°16. Poi il furto nei bagni pubblici, alle terme (n°17). Poi vi sono anche ipotesi più gravi: scassinatori e saccheggiatori.
• Poi vi è il furto dell'eredità giacente. Lo stellionatus è un'ipotesi da ricondurre alla truffa, quindi un raggiro che produce un danno al raggirato e vantaggio a chi raggira.
• Poi vi è de termino moto: il termino è il cippo confinario (pietre che recintano i campi), spostandolo ci si impadronisce di una porzione non propria.

Il libro 48 è più attento all'aspetto procedurale, iniziando dai giudizi pubblici. Poi si passa all'accusa. Poi l'imputato deve essere preso in carico dall'autorità ma non c'era un sistema carcerario sviluppato, quindi la custodia dell'imputato era un problema. Si usa la parola reus, questo testimonia che non vi era la presunzione di innocenza. Il reus è un soggetto che è già qualificato come colui che ha commesso il reato. Poi vi sono una serie di leggi, soprattutto iuliae perché è soprattutto Augusto che si occupa di questo processo politico, che per forza è anche giuridico.

È difficile ricostruire con esattezza questi interventi perché Augusto interviene più volte. Sono leggi di dettaglio che mirano a risolvere problemi pratici. Spesso vi sono interventi reiterati. Inoltre, normalmente non abbiamo il testo di queste leggi perché nel codice si iniziano a inserire leggi da Adriano, quindi molto dopo, mentre nel digesto ci sono solo riflessioni a partire dalla legge, ma non il testo della legge. Potrebbe esservi qualche testimonianza epigrafica (iscrizione su pietra). La legislazione augustea ha fatto riferimento, per esempio, al n°4 al crimine di lesa maestà, parte dei delitti pubblici, perché è grave attentare al sovrano in senso ampio. Storicamente, il crimen lesae maiestatis è stato molto usato perché è un modo di controllare il dissenso. Questo accade in primis in epoca imperiale e poi nella prima età moderna, dopo il momento in cui prende figura lo stato moderno, si basa sulla concentrazione di potere in capo al principe e anche nella capacità di questo principe di servirsi in maniera preordinata del diritto penale.

Vi è poi distinzione tra violenza pubblica e privata. Poi vi è un omicidio qualificato perché si vanno a colpire i sicari e gli avvelenatori, due modalità di uccidere molto pericolosi. Nel tentativo augusteo di riportare l'ordine, dal punto di vista politico deve esserci ordine anche all'interno della famiglia, quindi si colpiscono gli adulteri. L'adulterio è reato e lo sarà fino a poco tempo fa. Vi è poi il parricidio che riguardava l'uccisione del pater familias, atto di rottura forte. Poi parricida è rimasto colui che uccideva il padre. È stato sempre considerato uno tra i delitti più contro natura, infatti è stata configurata la poena cullei, il parricida viene chiuso in un sacco e affogato con un gallo, una vipera, un cane e una scimmia. Poi vi è la falsificazione, particolarmente grave, qualunque cosa si falsifichi, in primis i documenti, come il testamento. Poi vi è l'ipotesi di spoliazione delle province da parte dei magistrati governatori delle provincie. Il potere di Roma si poteva perpetuare sulle popolazioni soggette a patto che si mantenesse un simulacro di giustizia. Anche perché d'altra parte Roma garantiva sicurezza verso l'esterno e un minimo di ordine pubblico. Poi vi è ancora il reato di annona, ossia nell'approvvigionamento della città, perché la città non è autosufficiente, ha bisogno che arrivino le derrate dalla campagna, questo è appannaggio di funzionari pubblici. Chi effettua ruberie in quest'ambito si macchia di questo reato. Poi vi è il peculato, poi vi è l'ambitus, ossia il broglio elettorale, scomparso con l'epoca imperiale in cui non vi sono più libere elezioni. Cicerone scrisse un trattato su come si sia un perfetto candidato.