Lezioni di diritto amministrativo, Cassese - Appunti

Lezioni di diritto amministrativo

Lo stato è l’unione di tre elementi: 1) collettività che sta insieme, 2) territorio su cui sta la collettività, 3)

amministrazione/ordinamento della collettività. Ma che cosa è la pubblica amministrazione ( vedi concetto

comunitario di pub. amm. E sentenza sulla banca d’Italia)? consiste in una serie di figure giuridiche soggettive

che amministrano la collettività. La p.a. svolge la funzione amministrativa dello Stato che consiste

nell’applicazione delle regole poste da coloro che detengono la funzione normativa. La p.a. detiene il potere su

una certa vicenda in quanto vi è una norma ad attribuirglielo; si chiama potere se visto dal punto di vista statico;

se visto dal punto di vista dinamico si chiama funzione (vedi sentenze). Potere e funzione sono due facce della

stessa medaglia; esercitare una funzione significa porre in essere una serie di atti tra loro collegati; la p.a. pone in

essere una serie di procedimenti che terminano ciascuno con un provvedimento.

Le principali persone giuridiche amministrative sono: gli organi, le autorità indipendenti, gli enti pubblici, le

agenzie etc.

Figura dell’organo: è una struttura elementare dell’organizzazione pubblica. Non è dotato di personalità

giuridica e fa parte di una persona giuridica. Es. il ministero è organo dello Stato, il sindaco del comune.

L’organo è lo strumento attraverso cui lo stato, persona giuridica, opera; o meglio lo stato opera attraverso il

titolare dell’organo. Si ha quindi

Persona giuridica: Stato o enti pubblici territoriali.

Organo: Ministero, sindaco etc.

Titolare dell’organo : le concrete persone fisiche.

In ogni caso l’organo è strumentale alla persona giuridica: serve ad agire ed ad imputare gli effetti dell’attività

che pone in essere ad una determinata persona giuridica. Circa la persona fisica titolare dell’organo bisogna

distinguere l’attività che questa pone in essere in quanto tale e in quanto soggetto di autonomia privata.

Peculiare tipo di organo era fino a poco tempo fa l’Azienda autonoma: dello stato o del comune. Figura che

nasce nei primi del ‘900 e muore nel ’98; dotata di una particolare autonomia: proprio consiglio di

amministrazione, autonomia contabile, parziale autonomia di gestione. Introdotta xchè lo stato diveniva per la

prima volta imprenditore. Altra figura nuovissima nel nostro ordinamento sono le Autorità Indipendenti:

autorità garante della concorrenza e del mercato, per le garanzie delle comunicazioni, per il controllo nel settore

dei lavori pubblici, per la tutela della privacy, Banca d’Italia etc. Sono divise in due categorie: a seconda che

siano dotate di personalità giuridica o meno. Sono organismi istituiti in cui vi sono interessi collettivi di

particolare rilevanza sociale. Non si trovano nel circuito democratico: equilibrio governo-parlamento; tali figure

soggettive sono indipendenti sotto il profilo organico in quanto non sono nominate dal governo ma la nomina è

dovuta all’intesa dei presidenti delle due camere con l’eventuale partecipazione del P.D.R.; sotto il profilo

funzionale in quanto la loro attività non è sottoposta a direttive e quindi sottratta all’indirizzo politico del

governo e del parlamento. Inoltre durano in carica 7 anni: ratio durata lunga: per evitare che una frequente

nomina costituisca un fattore di influenza politica di parte. Tali autorità appartengono all’amministrazione anche

se non sono soggette al controllo della Corte dei Conti. Adottano provvedimenti amministrativi che sono oggetto

della giurisdizione amministrativa; il giudice amministrativo che li esamina non entra nel merito altrimenti

verrebbe meno la loro autonomia. Il giudice si limita a verificarne la legittimità.

L’ente pubblico si identifica come una persona giuridica pubblica (dotata sempre di personalità giuridica) a cui

è attribuita dall’ordinamento potestà pubblicistica e che può agire con gli stessi poteri della pubblica

amministrazione. definire un ente pubblico vuol dire sottoporlo al controllo della Corte dei Conti altrimenti

l’amministratore dell’ente non è sottoposto al principio dell’autonomia contabile.

Prima l’esigenza di definire un ente pubblico derivava dal fatto di qualificare il rapporto di lavoro alle

dipendenze dell’ente come pubblico; oggi tale esigenza non c’è più perché anche i rapporti di lavoro alle

dipendenze della p.a. sono tutti privati. È irrilevante anche il fatto che persegue fini pubblici: questi ultimi

possono infatti essere perseguiti anche da soggetti giuridici privati. Ma quand’è che un ente si può

definire pubblico? Ci si avvale del criterio degli indici rilevatori della pubblicità dell’ente. Tali indici

individuati dalla giurisprudenza sono:

1-istituzione dell’ente da parte dello stato

2-nomina degli amministratori da parte dello stato

3-finanziamento da parte dello stato

4-impossibilità dell’ente di disporre di se stesso

Un ente è pubblico quando ricorrono due o + criteri. Uno di tali indici non è di per se sufficiente ad affermare la

natura pubblica dell’ente. L’indice fondamentale però è il primo: è pubblico se riconosciuto tale da una legge o

provvedimento amministrativo che lo istituisce. Se un ente è pubblico si applica la legge del provvedimento

amministrativo; caratteristica fondamentale quindi è la capacità provveddimentale cioè ad adottare

provvedimenti amministrativi. Secondo una prima bipartizione si distinguono gli enti territoriali dagli enti

nazionali. Quelli territoriali sono enti esponenziali dislocati nel territorio (regioni, province, comuni);hanno una

caratteristica recessiva: ambito territoriale in cui si svolge l’attività dell’ente; sono enti politici rappresentativi

della collettività, gli unici che hanno la potestà di dotarsi di un indirizzo politico autonomo da quello dello Stato.

Quelli nazionali non sono ne esponenziali e ne dislocati nel territorio (inps); si suddividono in enti di erogazione

(vedi sentenze di enti pubblici) ed enti economici-imprenditoriali, (vedi sentenze enti pubblici economici). I

primi hanno la finalità di erogare quasi gratuitamente il cui costo è sopportato dalla collettività che paga le

imposte; i secondi sono finalizzati alla produzione di beni e servizi da destinare alla vendita per coprire le spese.

.

Dalla C E sono state emanate quattro direttive relative agli appalti delle forniture, dei servizi, dei lavori e di tutti

e tre per determinati settori quali fornitura gas, trasporto elettricità. Tali direttive si ispirano a due principi base

del diritto comunitario: quello della libera circolazione dei beni e quello della libera concorrenza volte a limitare

tutte quelle limitazioni che lo stato in quanto contraente poteva disporre. Tali direttive eliminano qualsiasi

discriminazione circa la nazionalità dei soggetti che entrano in rapporto con lo stato in quanto contraente; ciò

implica che tutte le imprese possono accedere ai contratti. Inoltre si doveva evitare un aggiramento della

direttiva che si poteva avere se lo stato si rivolgeva a soggetti appositamente istituiti. Tali direttive hanno

contribuito alla definizione di organismo di diritto pubblico (vedi sentenze): è tale un organismo, anche

privato, che svolge funzioni di interesse generale, che non abbia carattere industriale o commerciale, che sia in

prevalenza finanziato dallo stato e i cui amministratori siano in prevalenza eletti dallo stato o da enti pubblici. Da

tali direttive si evince che un organismo di diritto pubblico può essere anche privato. Il fatto che non debba

essere industriale o commerciale non vuol dire che non esistono enti pubblici con fini economici-imprenditoriali;

questi esistono come abbiamo visto prima; vuol dire solo che per tali enti che operano a fini di lucro le direttive

stesse non si applicano. Ciò perché se lo stato opera in qualità di imprenditore e non di contraente non vi è

nessun privilegio per esso, non fa preferenze in quanto opera a fini di lucro cioè con chi ricava il maggior utile.

Se opera in qualità di contraente (compra alle imprese) potrebbe preferire determinati enti piuttosto che altri.

L’organismo pubblico può essere anche privato; tra le categorie giuridiche privatistiche si distinguono quelle che

il diritto amministrativo utilizza in quanto tali e quelle che utilizza modificandole. Nel primo caso lo stato si

avvale di una figura privatistica come strumento senza alterarne la struttura e la funzione ( es. fondazione Cenci

Bolognesi); nel secondo caso es. la S.P.A. che è una figura giuridica privatistica può essere alterata nella sua

struttura: vi sono infatti spa legali in quanto previste direttamente dalla legge in cui si dispone che l’azionista

stato nomini i membri dell’amministrazione ed emani le direttive che la spa deve conseguire.

Nel diritto pubblico si distinguono le figure giuridiche soggettive dai rapporti giuridici. Questi ultimi sono le

relazioni che si stabiliscono tra figure giuridiche soggettive. Nel diritto amministrativo si possono riscontrare due

specie di rapporti giuridici: rapporti di equi-ordinazione intercorrenti tra autorità collocate allo stesso livello

aventi gli stessi poteri in ambiti diversi di azione ( direzioni generali dello stesso ministero); rapporti di

subordinazione tra due autorità collocate a livelli diversi in modo tale che vi sia una sotto posizione di una figura

all’altra; in tal caso poteri diversi nello stesso ambito d’azione. In tale secondo caso si parla di gerarchia:

rapporto di subordinazione tra due figure giuridiche soggettive di cui quella sopra ordinata ha un potere di

intensità massima tale che può sostituirsi nelle attribuzioni di quella sotto ordinata. Può avere senso verticale o

diagonale quando va da una struttura all’altra. L’attività amministrativa è frazionata in tre parti: attività di

indirizzo, di controllo e di gestione; le prime due permangono all’autorità amministrativa sovraordinata:

indirizzo politico (policy) e controllo; la terza è lasciata a quella sottoordinata: gestione giorno per giorno (day to

day management).

La complessità della macchina statale può reggersi solo sul presupposto che qualcuno comandi qualcunaltro; ciò

implica la necessità dei rapporti di gerarchia. Se ne distinguono tre formule:

La prima formula di gerarchia è data dal principio di distribuzione delle funzioni prevalente

nell’amministrazione moderna; implica limitazione del principio di gerarchia; ciascun amministratore pubblico

ha una propria sfera di attribuzione, una propria competenza.

La seconda formula è quella di indirizzo o direzione in cui l’autorità sovraordinata ha il potere di stabilire la

finalità dell’azione cioè gli obiettivi di quella subordinata a cui rimane la scelta dei mezzi per raggiungere quegli

obiettivi.

La terza è quella di coordinamento in cui l’autorità sovraordinata ha il potere di orientare l’attività di più autorità

sottoordinate tanvolta stabilendo i fini talaltra operando dei controlli. Quelle subordinate sono più di una: non vi

è un rapporto one to one come nell’indirizzo ma di uno a molti. Le formule di coordinamento possono variare:

es task forces: più forze collegate ad una tasca, ad un obiettivo ad uno scopo che una volta raggiunto ognuna

ritorna nei corpi di appartenenza; es task forces nell’ambito della pubblica sicurezza tra carabinieri e polizia

L’ordinamento amministrativo della Repubblica Italiana comporta l’esistenza di una struttura centrale: i

ministeri. Vi è poi una struttura periferica complessa perché binaria consistente sia di uffici decentrati di

apparati ministeriali e quindi dipendente dal centro e sia di uffici diversi dai ministeri ( regione comuni) e quindi

indipendente dal centro.

Ciascun ministero è formato da una serie di organi: ministro, segretariato generale, dipartimenti, direzioni

generali e divisioni. Non tutti i ministeri hanno tale struttura: le parti che costituiscono i ministeri si dividono in

due categorie: parti che si riscontrano in tutti i ministeri e parti che sono presenti sono in alcuni ( necessarie ed

eventuali).

Studio del Decreto Legislativo 30 Luglio 1999 N 300: “ Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma

dell’art.11 legge delega 59/97

Un testo legislativo si inizia a leggere dalle disposizioni finali e transitorie: titolo V art.55: dalla lettura di tale

articolo si nota che tale decreto legislativo non ha un’immediata efficacia in tutte le sue parti; per i primi 4 titoli

l’efficacia è differita, mentre per i rimanenti è immediata salvo le attuazioni. Si distingue quindi, il vigore, la

validità di una norma dall’efficacia della medesima. La prima parte ha efficacia differita in quanto legata allo

scioglimento regolare o anticipato dell’attuale Parlamento e sospesa fino alla nomina del futuro Governo. Tale

parte attiene alla struttura dei ministeri, agenzie ect. Ratio : il governo attuale non può essere destabilizzato

prima della fine della legislatura da una legge.

Detto ciò vediamo quale sono le possibili fonti che regolano l’organizzazione dell’amministrazione: ex art.97

cost. “ i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge...” ; in tal caso la riserva di legge prevista

dalla Costituzione è rispettata perché tale Decreto Legislativo è un atto avente forza di legge ( caso contrario se

vi era una riserva della legge). In generale e nel caso specifico parte della materia amministrativa può essere

demandata dalla legge a fonti ad essa subordinate: si individuano 3 livelli di fonti che disciplinano

l’organizzazione della P.A.: 1:legge, 2:regolamenti, 3: decreti ministeriali. In tale Decreto Legislativo vi sono 3

art. importanti che rinviano a Regolamenti Ministeriali: art.4 comma1. Art.7 comma2, e art8 comma4. I

regolamenti cui fanno riferimento tali art. sono previsti all’art.17 comma 4 bis legge 400/88: “regolamenti

delegificanti”

(il comma 4 bis introdotto dalla legge 59/97); l’art.7 comma 2 fa riferimento alla legge 29/93.

Il regolamento delegificante è previsto da una legge che oltre ad abrogare espressamente leggi precedenti su una

determinata materia rinvia allo stesso il compito di andare a disciplinarla per evitare i vuoti, le lacune normative

formatesi per effetto dell’abrogazione. Apparentemente tale rinvio ai regolamenti delegificanti cozza con la

riserva di legge prevista dalla Costituzione, ma in realtà no perché solo in un caso non può essere emanato:

quando c’è una riserva assoluta di legge. In tal caso quella prevista dall’art.97 cost. è relativa. La disciplina che il

regolamento delegificante andrà a regolare sarà in seguito modificabile da altri regolamenti senza la necessità di

ricorrere ad atti aventi forza di legge.

Una volta viste le fonti, passiamo ad analizzare il contenuto di tale decreto leg.: va a disciplinare le figure

giuridiche dei ministeri (organi), uffici di diretta collaborazione del Ministro, i segretari generali e i capi

dipartimento. Queste ultime due figure presenti solo in alcuni ministeri. Mentre non regola gli enti pubblici

nazionali e territoriali, né le autorità amministrative indipendenti e l’amministrazione centrale non statale. L’art.2

elenca i ministeri e prevede 5 importanti modificazioni: n5 ministero economia e finanze, n6 il ministero delle

attività produttive che andrà a comprendere due minis., il n8 ministero ambiente e territorio che includerà

l’attuale ministero dell’ambiente e parte delle funzioni del ministero dei lavori pubblici relative alla protezione

del territorio, n10 min. del lavoro, salute e politiche sociali che comprenderà il m. del lavoro della previdenza

sociale e della sanità, n11 m. dell’istruzione dell’università e della ricerca che riunifica tali tre branche, infine

n12 m. per i beni e le attività culturali che implica la fusione del m. per i beni culturali e quello del turismo e

dello spettacolo.

All’interno dei ministeri vi sono degli organi che si chiamano ministri. Non è vero che ogni volta che vi sia un

ministro debba esserci necessariamente un ministero; è previsto infatti anche il ministro senza portafoglio che in

teoria (non in pratica) è sprovvisto di un apparato amministrativo sottostante. Non è necessario ed è incaricato di

una funzione ad hoc che cessa con la fine del governo. Se ha in realtà un apparato amministrativo sottostante e in

un governo non viene nominato, le sue funzioni sono esercitate dal P.D.C. dei ministri.

Organizzazione interna dei ministeri: le norme ad essa relative le troviamo nel titolo 1: da art. 3 a art 6. Tali

norme prevedono che alcuni ministeri sono divisi in Dipartimenti altri in Direzioni generali. L’art.5 che parla dei

Dipartimenti rinvia ai regolamenti circa il loro contenuto. Quanto alle Direzioni generali queste esistono nel

nostro ordinamento da 150 anni: legge Cavour 1853 che sanciva che alcuni gruppi di uffici sono costituiti in

direzioni generali che non erano una sottodivisione dei ministeri ed erano eventuali. Solo negle anni ’30 le

divisioni generali saranno una suddividione dei ministeri e a loro volta ripartite in divisioni ed in sezioni. Implica

organizzazione gerarchica dei ministeri. Dalla prossima legislatura non sarà più così: i ministeri saranno divisi in

dipartimenti salvo quelli dell’art.3 comma 2 per cui permangono le direzioni generali. “m. degli affari esteri,

della difesa, per i beni e le attività culturali. Novità di tale decreto non è il Dipartimento, figura già presente, ma

dalla sostituzione del modello organizzativo delle direzioni generali con quello del dipartimento che diviene il

modello normale. Il dipartimento copre un ambito di funzioni più ampie e i