Lezioni di diritto amministrativo, Cassese - Appunti

Lezioni di diritto amministrativo

Elementi costitutivi dello stato

Lo stato è l'unione di tre elementi: 1) collettività che sta insieme, 2) territorio su cui sta la collettività, 3) amministrazione/ordinamento della collettività.

Concetto di pubblica amministrazione

Ma che cosa è la pubblica amministrazione (vedi concetto comunitario di pub. amm. e sentenza sulla banca d'Italia)? Consiste in una serie di figure giuridiche soggettive che amministrano la collettività. La p.a. svolge la funzione amministrativa dello stato che consiste nell'applicazione delle regole poste da coloro che detengono la funzione normativa. La p.a. detiene il potere su una certa vicenda in quanto vi è una norma ad attribuirglielo; si chiama potere se visto dal punto di vista statico; se visto dal punto di vista dinamico si chiama funzione (vedi sentenze). Potere e funzione sono due facce della stessa medaglia; esercitare una funzione significa porre in essere una serie di atti tra loro collegati; la p.a. pone in essere una serie di procedimenti che terminano ciascuno con un provvedimento.

Principali persone giuridiche e figure dell'organo

Le principali persone giuridiche amministrative sono: gli organi, le autorità indipendenti, gli enti pubblici, le agenzie ecc.

Figura dell'organo: è una struttura elementare dell'organizzazione pubblica. Non è dotato di personalità giuridica e fa parte di una persona giuridica. Es. il ministero è organo dello stato, il sindaco del comune. L'organo è lo strumento attraverso cui lo stato, persona giuridica, opera; o meglio lo stato opera attraverso il titolare dell'organo.

Persona giuridica e organo

• Persona giuridica: Stato o enti pubblici territoriali.
• Organo: Ministero, sindaco ecc.
• Titolare dell'organo: le concrete persone fisiche.

In ogni caso l'organo è strumentale alla persona giuridica: serve ad agire ed imputare gli effetti dell'attività che pone in essere ad una determinata persona giuridica. Circa la persona fisica titolare dell'organo bisogna distinguere l'attività che questa pone in essere in quanto tale e in quanto soggetto di autonomia privata.

Peculiarità degli organi e autorità indipendenti

Peculiare tipo di organo era fino a poco tempo fa l'azienda autonoma: dello stato o del comune. Figura che nasce nei primi del '900 e muore nel '98; dotata di una particolare autonomia: proprio consiglio di amministrazione, autonomia contabile, parziale autonomia di gestione. Introdotta perché lo stato diveniva per la prima volta imprenditore.

Altra figura nuovissima nel nostro ordinamento sono le autorità indipendenti: autorità garante della concorrenza e del mercato, per le garanzie delle comunicazioni, per il controllo nel settore dei lavori pubblici, per la tutela della privacy, Banca d'Italia ecc. Sono divise in due categorie: a seconda che siano dotate di personalità giuridica o meno.

Caratteristiche delle autorità indipendenti

Sono organismi istituiti in cui vi sono interessi collettivi di particolare rilevanza sociale. Non si trovano nel circuito democratico: equilibrio governo-parlamento; tali figure soggettive sono indipendenti sotto il profilo organico in quanto non sono nominate dal governo ma la nomina è dovuta all'intesa dei presidenti delle due camere con l'eventuale partecipazione del P.D.R.; sotto il profilo funzionale in quanto la loro attività non è sottoposta a direttive e quindi sottratta all'indirizzo politico del governo e del parlamento. Inoltre durano in carica 7 anni: ratio durata lunga: per evitare che una frequente nomina costituisca un fattore di influenza politica di parte. Tali autorità appartengono all'amministrazione anche se non sono soggette al controllo della Corte dei Conti. Adottano provvedimenti amministrativi che sono oggetto della giurisdizione amministrativa; il giudice amministrativo che li esamina non entra nel merito altrimenti verrebbe meno la loro autonomia. Il giudice si limita a verificarne la legittimità.

Definizione di ente pubblico

L'ente pubblico si identifica come una persona giuridica pubblica (dotata sempre di personalità giuridica) a cui è attribuita dall'ordinamento potestà pubblicistica e che può agire con gli stessi poteri della pubblica amministrazione. Definire un ente pubblico vuol dire sottoporlo al controllo della Corte dei Conti altrimenti l'amministratore dell'ente non è sottoposto al principio dell'autonomia contabile. Prima l'esigenza di definire un ente pubblico derivava dal fatto di qualificare il rapporto di lavoro alle dipendenze dell'ente come pubblico; oggi tale esigenza non c'è più perché anche i rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a. sono tutti privati. È irrilevante anche il fatto che persegue fini pubblici: questi ultimi possono infatti essere perseguiti anche da soggetti giuridici privati. Ma quand'è che un ente si può definire pubblico? Ci si avvale del criterio degli indici rilevatori della pubblicità dell'ente. Tali indici individuati dalla giurisprudenza sono:

• Istituzione dell'ente da parte dello stato
• Nomina degli amministratori da parte dello stato
• Finanziamento da parte dello stato
• Impossibilità dell'ente di disporre di se stesso

Un ente è pubblico quando ricorrono due o più criteri. Uno di tali indici non è di per sé sufficiente ad affermare la natura pubblica dell'ente. L'indice fondamentale però è il primo: è pubblico se riconosciuto tale da una legge o provvedimento amministrativo che lo istituisce. Se un ente è pubblico si applica la legge del provvedimento amministrativo; caratteristica fondamentale quindi è la capacità provvedimentale cioè ad adottare provvedimenti amministrativi. Secondo una prima bipartizione si distinguono gli enti territoriali dagli enti nazionali. Quelli territoriali sono enti esponenziali dislocati nel territorio (regioni, province, comuni); hanno una caratteristica recessiva: ambito territoriale in cui si svolge l'attività dell'ente; sono enti politici rappresentativi della collettività, gli unici che hanno la potestà di dotarsi di un indirizzo politico autonomo da quello dello stato. Quelli nazionali non sono né esponenziali né dislocati nel territorio (INPS); si suddividono in enti di erogazione (vedi sentenze di enti pubblici) ed enti economici-imprenditoriali (vedi sentenze enti pubblici economici). I primi hanno la finalità di erogare quasi gratuitamente il cui costo è sopportato dalla collettività che paga le imposte; i secondi sono finalizzati alla produzione di beni e servizi da destinare alla vendita per coprire le spese.

Direttive della Comunità Europea

Dalla C E sono state emanate quattro direttive relative agli appalti delle forniture, dei servizi, dei lavori e di tutti e tre per determinati settori quali fornitura gas, trasporto elettricità. Tali direttive si ispirano a due principi base del diritto comunitario: quello della libera circolazione dei beni e quello della libera concorrenza volte a limitare tutte quelle limitazioni che lo stato in quanto contraente poteva disporre. Tali direttive eliminano qualsiasi discriminazione circa la nazionalità dei soggetti che entrano in rapporto con lo stato in quanto contraente; ciò implica che tutte le imprese possono accedere ai contratti. Inoltre si doveva evitare un aggiramento della direttiva che si poteva avere se lo stato si rivolgeva a soggetti appositamente istituiti.

Tali direttive hanno contribuito alla definizione di organismo di diritto pubblico (vedi sentenze): è tale un organismo, anche privato, che svolge funzioni di interesse generale, che non abbia carattere industriale o commerciale, che sia in prevalenza finanziato dallo stato e i cui amministratori siano in prevalenza eletti dallo stato o da enti pubblici. Da tali direttive si evince che un organismo di diritto pubblico può essere anche privato. Il fatto che non debba essere industriale o commerciale non vuol dire che non esistono enti pubblici con fini economici-imprenditoriali; questi esistono come abbiamo visto prima; vuol dire solo che per tali enti che operano a fini di lucro le direttive stesse non si applicano. Ciò perché se lo stato opera in qualità di imprenditore e non di contraente non vi è nessun privilegio per esso, non fa preferenze in quanto opera a fini di lucro cioè con chi ricava il maggior utile. Se opera in qualità di contraente (compra alle imprese) potrebbe preferire determinati enti piuttosto che altri. L'organismo pubblico può essere anche privato; tra le categorie giuridiche privatistiche si distinguono quelle che il diritto amministrativo utilizza in quanto tali e quelle che utilizza modificandole.

Nel primo caso lo stato si avvale di una figura privatistica come strumento senza alterarne la struttura e la funzione (es. fondazione Cenci Bolognesi); nel secondo caso es. la S.P.A. che è una figura giuridica privatistica può essere alterata nella sua struttura: vi sono infatti spa legali in quanto previste direttamente dalla legge in cui si dispone che l'azionista stato nomini i membri dell'amministrazione ed emani le direttive che la spa deve conseguire.

Rapporti giuridici nel diritto pubblico

Nel diritto pubblico si distinguono le figure giuridiche soggettive dai rapporti giuridici. Questi ultimi sono le relazioni che si stabiliscono tra figure giuridiche soggettive. Nel diritto amministrativo si possono riscontrare due specie di rapporti giuridici: rapporti di equi-ordinazione intercorrenti tra autorità collocate allo stesso livello aventi gli stessi poteri in ambiti diversi di azione (direzioni generali dello stesso ministero); rapporti di subordinazione tra due autorità collocate a livelli diversi in modo tale che vi sia una sotto posizione di una figura all'altra; in tal caso poteri diversi nello stesso ambito d'azione.

In tale secondo caso si parla di gerarchia: rapporto di subordinazione tra due figure giuridiche soggettive di cui quella sopra ordinata ha un potere di intensità massima tale che può sostituirsi nelle attribuzioni di quella sotto ordinata. Può avere senso verticale o diagonale quando va da una struttura all'altra.

Attività amministrativa e gerarchia

L'attività amministrativa è frazionata in tre parti: attività di indirizzo, di controllo e di gestione; le prime due permangono all'autorità amministrativa sovraordinata: indirizzo politico (policy) e controllo; la terza è lasciata a quella sottoordinata: gestione giorno per giorno (day to day management). La complessità della macchina statale può reggersi solo sul presupposto che qualcuno comandi qualcun altro; ciò implica la necessità dei rapporti di gerarchia.

Se ne distinguono tre formule:

• La prima formula di gerarchia è data dal principio di distribuzione delle funzioni prevalente nell'amministrazione moderna; implica limitazione del principio di gerarchia; ciascun amministratore pubblico ha una propria sfera di attribuzione, una propria competenza.
• La seconda formula è quella di indirizzo o direzione in cui l'autorità sovraordinata ha il potere di stabilire la finalità dell'azione cioè gli obiettivi di quella subordinata a cui rimane la scelta dei mezzi per raggiungere quegli obiettivi.
• La terza è quella di coordinamento in cui l'autorità sovraordinata ha il potere di orientare l'attività di più autorità sottoordinate talvolta stabilendo i fini talaltra operando dei controlli. Quelle subordinate sono più di una: non vi è un rapporto one to one come nell'indirizzo ma di uno a molti. Le formule di coordinamento possono variare: es. task forces: più forze collegate ad una tasca, ad un obiettivo ad uno scopo che una volta raggiunto ognuna ritorna nei corpi di appartenenza; es. task forces nell'ambito della pubblica sicurezza tra carabinieri e polizia.

Ordinamento amministrativo della Repubblica Italiana

L'ordinamento amministrativo della Repubblica Italiana comporta l'esistenza di una struttura centrale: i ministeri. Vi è poi una struttura periferica complessa perché binaria consistente sia di uffici decentrati di apparati ministeriali e quindi dipendente dal centro e sia di uffici diversi dai ministeri (regione, comuni) e quindi indipendente dal centro.

Ciascun ministero è formato da una serie di organi: ministro, segretariato generale, dipartimenti, direzioni generali e divisioni. Non tutti i ministeri hanno tale struttura: le parti che costituiscono i ministeri si dividono in due categorie: parti che si riscontrano in tutti i ministeri e parti che sono presenti sono in alcuni (necessarie ed eventuali).

Studio del Decreto Legislativo 30 Luglio 1999 N 300

Studio del Decreto Legislativo 30 Luglio 1999 N 300: "Riforma dell'organizzazione del Governo, a norma dell'art.11 legge delega 59/97". Un testo legislativo si inizia a leggere dalle disposizioni finali e transitorie: titolo V art.55: dalla lettura di tale articolo si nota che tale decreto legislativo non ha un'immediata efficacia in tutte le sue parti; per i primi 4 titoli l'efficacia è differita, mentre per i rimanenti è immediata salvo le attuazioni.

Si distingue quindi, il vigore, la validità di una norma dall'efficacia della medesima. La prima parte ha efficacia differita in quanto legata allo scioglimento regolare o anticipato dell'attuale Parlamento e sospesa fino alla nomina del futuro Governo. Tale parte attiene alla struttura dei ministeri, agenzie ecc. Ratio: il governo attuale non può essere destabilizzato prima della fine della legislatura da una legge.

Fonti che regolano l'organizzazione dell'amministrazione

Detto ciò vediamo quale sono le possibili fonti che regolano l'organizzazione dell'amministrazione: ex art.97 cost. "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge..."; in tal caso la riserva di legge prevista dalla Costituzione è rispettata perché tale Decreto Legislativo è un atto avente forza di legge (caso contrario se vi era una riserva della legge). In generale e nel caso specifico parte della materia amministrativa può essere demandata dalla legge a fonti ad essa subordinate: si individuano 3 livelli di fonti che disciplinano l'organizzazione della P.A.: 1: legge, 2: regolamenti, 3: decreti ministeriali. In tale Decreto Legislativo vi sono 3 art. importanti che rinviano a Regolamenti Ministeriali: art.4 comma1. Art.7 comma2, e art8 comma4. I regolamenti cui fanno riferimento tali art. sono previsti all'art.17 comma 4 bis legge 400/88: "regolamenti delegificanti" (il comma 4 bis introdotto dalla legge 59/97); l'art.7 comma 2 fa riferimento alla legge 29/93.

Il regolamento delegificante è previsto da una legge che oltre ad abrogare espressamente leggi precedenti su una determinata materia rinvia allo stesso il compito di andare a disciplinarla per evitare i vuoti, le lacune normative formatesi per effetto dell'abrogazione. Apparentemente tale rinvio ai regolamenti delegificanti cozza con la riserva di legge prevista dalla Costituzione, ma in realtà no perché solo in un caso non può essere emanato: quando c'è una riserva assoluta di legge. In tal caso quella prevista dall'art.97 cost. è relativa. La disciplina che il regolamento delegificante andrà a regolare sarà in seguito modificabile da altri regolamenti senza la necessità di ricorrere ad atti aventi forza di legge.

Contenuto del decreto legislativo

Una volta viste le fonti, passiamo ad analizzare il contenuto di tale decreto leg.: va a disciplinare le figure giuridiche dei ministeri (organi), uffici di diretta collaborazione del Ministro, i segretari generali e i capi dipartimento. Queste ultime due figure presenti solo in alcuni ministeri. Mentre non regola gli enti pubblici nazionali e territoriali, né le autorità amministrative indipendenti e l'amministrazione centrale non statale. L'art.2 elenca i ministeri e prevede 5 importanti modificazioni: n5 ministero economia e finanze, n6 il ministero delle attività produttive che andrà a comprendere due minis., il n8 ministero ambiente e territorio che includerà l'attuale ministero dell'ambiente e parte delle funzioni del ministero dei lavori pubblici relative alla protezione del territorio, n10 min. del lavoro, salute e politiche sociali che comprenderà il m. del lavoro della previdenza sociale e della sanità, n11 m. dell'istruzione dell'università e della ricerca che riunifica tali tre branche, infine n12 m. per i beni e le attività culturali che implica la fusione del m. per i beni culturali e quello del turismo e dello spettacolo.

Organizzazione interna dei ministeri

All'interno dei ministeri vi sono degli organi che si chiamano ministri. Non è vero che ogni volta che vi sia un ministro debba esserci necessariamente un ministero; è previsto infatti anche il ministro senza portafoglio che in teoria (non in pratica) è sprovvisto di un apparato amministrativo sottostante. Non è necessario ed è incaricato di una funzione ad hoc che cessa con la fine del governo. Se ha in realtà un apparato amministrativo sottostante e in un governo non viene nominato, le sue funzioni sono esercitate dal P.D.C. dei ministri.

Organizzazione gerarchica

Organizzazione interna dei ministeri: le norme ad essa relative le troviamo nel titolo 1: da art. 3 a art 6. Tali norme prevedono che alcuni ministeri sono divisi in Dipartimenti altri in Direzioni generali. L'art.5 che parla dei Dipartimenti rinvia ai regolamenti circa il loro contenuto. Quanto alle Direzioni generali queste esistono nel nostro ordinamento da 150 anni: legge Cavour 1853 che sanciva che alcuni gruppi di uffici sono costituiti in direzioni generali che non erano una sottodivisione dei ministeri ed erano eventuali. Solo negli anni '30 le divisioni generali saranno una suddivisione dei ministeri e a loro volta ripartite in divisioni ed in sezioni. Implica organizzazione gerarchica dei ministeri.

Dalla prossima legislatura non sarà più così: i ministeri saranno divisi in dipartimenti salvo quelli dell'art.3 comma 2 per cui permangono le direzioni generali. "M. degli affari esteri, della difesa, per i beni e le attività culturali. Novità di tale decreto non è il Dipartimento, figura già presente, ma dalla sostituzione del modello organizzativo delle direzioni generali con quello del dipartimento che diviene il modello normale. Il dipartimento copre un ambito di funzioni più ampie e i