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Il diritto amministrativo è il diritto che riguarda i rapporti fra Stato e cittadino. La maggior parte dei rapporti tra

Stato e cittadino corre attraverso la p.a.; si può creare quindi una situazione conflittuale tra l’autorità della p.a. e

la libertà dei cittadini; le potenziali controversie sono oggetto della giurisdizione del giudice amministrativo. Il

privato in caso di conflitto impugna il provvedimento amm. davanti al giudice amministrativo chiedendone

l’annullamento. Il diritto amministrativo per lunghi anni è stato considerato il diritto dei rapporti, il punto di

equilibrio tra l’autorità amministrativa e l’autorità del privato.

Analizziamo un primo argomento dandone prima un’illustrazione tradizionale e poi una critica alla medesima:

attività e atto amministrativo; mentre nel diritto privato emerge solo l’atto di volontà del privato e quindi tutta

l’attività prodromica allo stesso non rileva giuridicamente; tale attività si può riassumere nella formula: è

permesso tutto ciò che non è vietato; nel diritto amministrativo invece non rileva giuridicamente solo l’atto

finale, provvedimento, ma anche l’attività amministrativa ad esso preparatoria; vi è un principio diverso

riassunto dalla formula: tutto è vietato salvo ciò che sia espressamente permesso dalla legge. In tal senso un

provvedimento potrà essere illegittimo di per se (es. vizio di incompetenza dell’autorità che l’ha emanato) e

potrà anche essere affetto da illegittimità riflessa quando è viziato un atto ad esso preparatorio. Tale summa

divisio è in realtà assente nel diritto positivo; bisogna considerare i singoli casi; infatti ultimamente si assiste ad

una amministratività degli istituti privatistici ed ad una privatizzazione degli atti amministrativi. Quanto ad un

secondo argomento: dall’atto al procedimento, materia essenziale nel diritto amministrativo perché il profilo

procedimentale è diventato rilevante rispetto a quello sostanziale; il provvedimento non nasconde più il

procedimento che è sempre più ad essere disciplinato dal legislatore ed esaminato dal giudice. Primo aspetto del

procedimento è che è disciplinato dalla legge; assume rilevanza legislativa e vincola il giudice al principio di

legalità dell’amministrazione. Il procedimento è importante perché assume rilevanza nella legge e nel processo.

Il secondo aspetto è la sua rilevanza giurisdizionale. Abbiamo visto perché rileva, ma che cos’è il procedimento?

La teoria del procedimento più avanzata è quella del processo: sequela di atti volti all’emanazione di un atto

finale; ciò ha portato a ritenere, cosa nella >parte dei casi vera, che le fasi del processo (iniziativa, istruttoria,

decisione e controllo) si ritrovassero nel procedimento. A differenza però del processo che è nelle mani di un

solo giudice, il proc. amm. è nelle mani di più autorità che tutelano diversi interessi pubblici: quella procedente a

tutela dell’interesse principale e altre a tutela di interessi interferenti con il procedimento stesso. Per ogni

interesse pubblico vi è un’autorità competente che entra in gioco. Il procedimento a differenza del processo è più

complesso per il maggior numero di soggetti necessari per la sua articolazione. Secondo differenza rispetto al

processo è che ha un’articolazione in sub fasi che acquisiscono una loro autonomia rispetto al procedimento

principale. Vi sono tanti procedimenti speciali quanti sono gli atti applicativi di quello principale.

DISCIPLINA LEGISLATIVA: la prima codificazione sul proc. è in Austria nel secolo scorso. Importante anche

quella degli USA in cui vi è il sistema monistico: solo il giudice ordinario. Non essendoci una giustizia

amministrativa si pensò di creare una giustizia nell’amministrazione: è la stessa amminis. che garantisce i

cittadini. Dopo che l’amminis. emana i provvedimenti i cittadini possono far sentire la propria voce: the right to

hear: il diritto di essere sentiti. Si ha l’autorità procedente (p.m. della p.a.) diversa dall’autorità che decide. Si ha

un’istruttoria tra l’autorità procedente e la parte privata e poi l’autorità competente per l’aggiudication decide. In

Europa vi sono pochi paesi in cui vi è una legge generale sul procedimento amministrativo: Germania, Spagna e

Italia. La legge italiana non tratta delle singole categorie di procedimenti; perciò nell’ordinamento italiano

nell’accertamento di una disciplina di un procedimento particolare si dovrà fare una duplice ricerca: legge

generale e leggi speciali che riguardano la disciplina particolare dei singoli proc. La disciplina sui singoli

procedimenti sarà sempre il combinato disposto tra la legge generale e norme speciali. La legge generale nel

nostro ordinamento è la 241/90 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso

ai documenti amministrativi” l’art.1 di tale legge in quanto delinea quattro aspetti fondamentali dell’attività

amministrativa: 1) principio di legalità dell’attività amministrativa regolata da tale legge generale e residuale e

dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti;2) limite sostanziale: deve perseguire fini pubblici

e sono tali quelli determinati dalla legge; 3)l’attività amministrativa si articola in procedimenti; 4)al

comma2 sancisce il principio di semplificazione: “la pubblica amministrazione non può aggravare il

procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”.

CAPO II: RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO: tale capo tratta l’individuazione del responsabile del

procedimento. Vi sono 3 aspetti generali: 1)importante è l’art4comma1 “ove non sia già direttamente stabilito

per legge o per regolamento, le p.a. sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di

loro competenza, la unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale

nonché dell’adozione del provvedimento finale”; dall’incipit dell’art4 si vede che tale norma è si generale perché

si applica a tutti i procedimenti ma residuale nel senso che trova attuazione solo nell’ipotesi che non vi siano

altre norme che dispongono in materia. È una norma ambigua: sia generale che residuale: essendo i casi previsti

con legge e regolamento pochi, si può dire che è quantitativamente generale perché l’area residua è molto ampia

rispetto ai casi che sono previsti dalla legge o regolamento. 2) tale legge prevede una norma di chiusura che

prevede in ogni caso quale sia il responsabile del procedimento, quando questo non sia individuato dall’autorità

competente ( U.O.) art5comms2 “fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma1, è

considerato responsabile del procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata ex

art4comma1”. Un responsabile deve necessariamente esserci; solo così si può ipotizzare un obbligo della p.a. e si

può tutelare effettivamente il diritto del cittadino, 3) implicando la responsabilità l’attribuzione dei compiti, la

ratio dell’individuazione del responsabile consiste nell’attribuzione degli effetti negativi dovuti al mancato

adempimento di tali compiti. Abbiamo visto che ex art4comma1 le amministrazioni determinano l’unità

organizzativa responsabile per “ciascun tipo di procedimento”, mentre ex art5comma1 (vedi) il dirigente della

U.O. affida la responsabilità “inerente il singolo procedimento”; qual’è la differenza di tali due commi? Mentre

la p.a. assegna ex ante ad un’unità organizzativa il procedimento-tipo cioè tutti i procedimenti riconducibili a

quel tipo, poi il dirigente della U.O. provvede ad assegnare a se o ad altro dipendente della U.O. la responsabilità

di ogni singolo procedimento appartenente a quel tipo; il dirigente dell’unità organizzativa, alla quale è

assegnato un determinato tipo di procedimenti della p.a., smista i singoli procedimenti tra i dipendenti della

U.O..

ex art 4comma2 “le disposizioni di cui al comma1 sono rese pubbliche secondo da quanto previsto dai singoli

ordinamenti”. Bisogna infine precisare che ex art 4comma1 essere responsabile del procedimento significa

essere responsabile dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del

provvedimento finale. Il contenuto della responsabilità di ogni altro provvedimento procedimentale è descritto

dall’art.6.

vista la responsabilità vediamo ora la disciplina che attiene all’articolazione procedimentale vera e propria:

“Capo III Partecipazione al procedimento amministrativo.” Dall’art7 all’art13.

Art 13 “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della p.a. diretta

all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali

restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”; si individuano quattro categorie di atti per

cui non l’intera legge, ma le disposizioni di tale capo riguardanti l’intervento del privato nel procedimento

amministrativo non si applicano. Ratio: si tratta di atti generali che riguardano una molteplicità di soggetti ed è

quindi tecnicamente difficile prevedere una partecipazione di tutti al procedimento. Inoltre si tratta di atti

normativi e amministrativi reggenti altri atti: atti dell’esecutivo non sottoposti alla disciplina del procedimento

per intero.

Come inizia il procedimento? Ex art7 la fase dell’iniziativa si ha con “l’avvio” del procedimento che si può

avere in due modi: o con iniziativa di parte quindi con domanda dell’interessato, o con iniziativa d’ufficio.

L’avvio del procedimento deve essere comunicato a determinate categorie di soggetti onde renderne conoscibile

la loro possibilità di intervenire nel procedimento stesso. Non c’è bisogno della comunicazione sia quando

questo è ad iniziativa di parte per ovvie ragioni e sia se ex art.7 incipit “sussistono ragioni di impedimento

derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Deve essere comunicato con le modalità previste

dall’art.8 a tre categorie di soggetti: 1)a quelli nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a

produrre effetti, 2) a quelli che per leggi debbono intervenirvi (sia privati che pubblici); partecipano alla fase

dell’istruzione e non della decisione; 3)quelli diversi dai suoi diretti destinatari a cui possa derivare un

pregiudizio da un provvedimento, purché siano individuati o facilmente individuabili. Ex art.8 la notizia

dell’avvio viene data mediante comunicazione personale”.

Dopo la fase dell’iniziativa c’è la fase dell’istruttoria in cui si colloca una parte importantissima del

procedimento: l’intervento del privato per cui detta anche fase dell’acquisizione degli interessi

privati.

L’istruttoria può essere aperta o segreta a seconda se c’è o meno l’intervento del privato o meno nel

procedimento amministrativo. I termini partecipazione e intervento non indicano la stessa cosa: la partecipazione

è una delle tre forme di intervento. Questo può avere funzione di “partecipazione” del cittadino per anticipare la

tutela giudiziaria in quanto le parti vengono ascoltate ex ante all’emanazione del provvedimento (fine di

economicità; si deflaziona infatti il contenzioso) in tal caso l’intervento è a favore dell’interesse privato. Può

altresì avere funzione di “collaborazione” del cittadino; in tal caso è la p.a. che ha l’esigenza di sapere qualcosa;

il fine è quello della > efficacia dell’attività amministrativa derivante dalla capacità della p.a. di meglio

conseguire gli obiettivi pubblici grazie anche ai contributi dei privati. Può avere infine funzione di difesa. Si

cerca di tutelare il cittadino che è in grado di difendere la propria posizione nei confronti della p.a.. nel capo III

con partecipazione al proc. si è voluto affermare un tipo di intervento per indicarli tutti. La terza categoria di

soggetti ex art7 è meglio individuata dall’art.9 “Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati,

nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare pregiudizio dal

provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento”; tale norma definisce l’ambito soggettivo degli

intervenienti. Interesse pubblico non è solo quello dello Stato ma anche della collettività. Cosa si intende invece

per interessi diffusi? Tale concetto si è radicato in Italia con la nascita della cultura ambientalista: interesse della

collettività a veder protetti, tutelati beni che riguardano una categoria di persone non chiusa, aperta. Interesse

diffuso in quanto di una collettività aperta: vi sono persone stabili e persone transuenti, es. all’inquinamento di

Roma hanno interesse non solo i Romani, ma tutti quelli che passano per Roma. L’art.10 è una norma

specificativa del potere di intervento del privato nel procedimento amministrativo e identifica le modalità

dell’intervento che sono per lo più scritte in contrasto con il principio dell’oralità del processo. Art10 “i soggetti

intervenienti hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, eccezione art.24; b)di presentare

memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del

procedimento.” Tale art individua inoltre l’effetto che produce l’intervento del privato: prevede due compiti per

la p.a.: 1) valutazione preliminare di pertinenza dell’intervento con l’oggetto del procedimento, cioè giudizio di

accettazione della richiesta dell’interessato; non trova riscontro nel provvedimento 2)giudizio nel merito

dell’intervento; trova riscontro nel provvedimento e deve essere esternato nella sua motivazione.

Capo IV “semplificazione dell’azione amministrativa” articoli 14—21

mentre l’intervento del privato è strutturato: procedura contenziosa o in contraddittorio; la partecipazione della

p.a. non è strutturata. Ai fini di un provvedimento amministrativo è necessario il più delle volte l’intervento di

più autorità amministrative che tutelano più interessi pubblici. Tali amministrazioni prima di tale legge

intervenivano una dopo l’altra: decisione sequenziale; ora con l’istituzione della conferenza dei servizi si può

avere un intervento contestuale delle diverse autorità intervenienti in un procedimento. Si istituiscono infatti dei

collegi che possono essere temporanei o permanenti ai fini dell’acquisizione degli interessi pubblici da parte

delle diverse pub. amminis. intervenienti. Tale struttura si sostituisce a quella gerarchica dell’ordinamento

amministrativo: i portatori di interessi pubblici a prescindere dal ruolo rivestito nella p.a. all’interno della

conferenza di servizi assumono tutti un ruolo paritario. La conferenza di servizi annulla la distinzione tra centro

e periferia. Ex art14comma1 la conferenza di servizi viene indetta dall’amministrazione procedente che non

coincide con il responsabile del procedimento; questa è titolare dell’interesse principale, primario che muove il

procedimento a differenza degli altri interessi che sono detti interferenti. L’interesse è primario non in senso

assoluto ma relativo ad ogni singolo procedimento, ad eccezione degli interessi afferenti alla tutela ambientale,

paesaggistico territoriale e della salute dei cittadini, che sono sempre primari. L’art14comma1 disciplina la

conferenza istruttoria: “è indetta dall’amministrazione procedente quando sia opportuno fare un esame

contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo.” 4 aspetti: è indetta

dall’autorità procedente, questa non esiste in astratto ma hic et hunc in relazione ad ogni singolo proc., vi

partecipano le p.a. che hanno interessi interferenti, vi partecipano contestualmente e non uno dopo l’altro. In tal

caso è detta istruttoria perché serve a porre in rilievo solo le esigenze di ciascuna p.a. coinvolta; o meglio

l’intervento delle altre p.a. coinvolte non serve a determinare il contenuto del provvedimento che dovrà adottare

l’amm. procedente. Diversa è la conferenza decisoria ex art.14comma2 in cui l’amministrazione procedente deve

acquisire intese, concerti, nullaosta, o assensi da altre amministrazioni quindi manifestazioni di volontà che sono

necessarie ai fini dell’adozione del provvedimento finale. Sempre ex comma2, le determinazioni concordate

nella conferenza sostituiscono a tutti gli effetti i provvedimenti a tali altre p. a. richiesti ai fini dell’adozione della

decisione finale. Entrambi tali moduli procedimentali non sono obbligatori; ciò si ricava dalle locuzioni:

“qualora sia opportuno effettuare” e “può essere indetta”: secondo la giurisprudenza maggioritaria la p.a. gode di

una valutazione ampiamente discrezionale. Ex art.14comma2bis “nella prima riunione della conferenza di servizi

le amministrazioni che vi partecipano stabiliscono il termine entro cui è possibile pervenire ad una decisione. In

caso di inutile decorso del termine l’amminist. indicente procede ai sensi del comma3bis e 4.” Ex comma2ter si

può avere la conferenza sia nel caso si abbia un solo procedimento con più amministrazioni pubbliche, sia nel

caso vi siano più procedimenti amministrativi di diverse amministrazioni pubbliche, alle cui decisioni finali è

subordinata un’attività del privato. “in questo caso la conferenza è convocata, anche su richiesta dell’interessato,

dall’amministrazione preposta all’interesse pubblico prevalente”. Es. se apro un’attività, mi servono più

autorizzazioni; do avvio a più procedimenti ciascuno dei quali con una o più autorità amministrative.

Ma come decide la Conferenza di servizi? nulla questio se tutte le amministrazioni sono consenzienti: la

decisione sarà quella adottata all’unanimità da tutte le amministrazioni intervenienti nella conferenza. Diversa è

la situazione ci cui vi sono una o più amministrazioni dissenzienti: in tal caso sono previsti due procedimenti

rispettivamente dai commi3bis e 4 dell’art.14. la ratio della differenza è dovuta alla differenza della materia

oggetto del procedimento: quando questo ha ad oggetto interessi sensibili dell’ordinamento (ambiente, salute

territorio ect) è necessaria una procedura particolare per assicurare maggiore tutela agli stessi interessi. La ratio

della differenza consiste quindi nella diversità della materia oggetto del procedimento; non vi è invece una

differenza di soggetto in quanto in tutti i due casi vi è una amministrazione procedente che è il dominus della

procedura. Art14comma3bis “nel caso in cui un’amministrazione abbia espresso, anche nel corso della

conferenza il suo motivato dissenso, l’amm. procedente può assumere la determinazione di conclusione positiva

del procedimento dandone comunicazione al P.d.C. dei ministri, ove l’amministr. procedente o quella

dissenziente sia un’amministrazione statale; negli altri casi la comunicazione è data al Pres. della Regione ed ai

sindaci. Il P.d.C. dei ministri, previa delibera del consiglio medesimo entro trenta giorni dalla ricezione della

comunicazione, può disporre la sospensione della comunicazione inviata; trascorso tale termine, in assenza di

sospensione, la determinazione è esecutiva. In caso di sospensione la conferenza può entro trenta giorni,

pervenire ad una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni del P.d.C. dei ministri. Decorso inutilmente

tale termine la conferenza è sciolta.” Qualora vi sia motivato dissenso invece l’autorità procedente adotta la

determinazione di conclusione positiva e la comunica al Pd.C.; questo ne può disporre la sospensione o meno

lasciando decorrere inutilmente il termine di trenta giorni; nel secondo caso vi è il silenzio assenso che implica

che la determinazione di conclusione positiva è esecutiva. In caso si sospensione vi sono due ulteriori possibili

esiti: la conferenza entro trenta giorni può pervenire ad una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni

del P.d.C. dei ministri ( in tal caso si avrà una decisione differente da quella che era stata sospesa che si adegua

alle osservazioni del P.d.C.); qualora invece non si pervenga entro trenta giorni a tale nuova decisione, “la

conferenza è sciolta”: cioè viene meno la sospensione della prima decisione presa dalla conferenza; ciò implica

che la determinazione di conclusione positiva iniziale, nonostante contenente dissenso, produce i suoi effetti.

Peculiarità di tale procedimento è che, comunque si esplichi, la decisione viene presa esclusivamente dalla

conferenza dei servizi, mentre l’intervento del P.d.C. è un mero appello volto a fornire delle osservazioni che non

necessariamente viene preso in considerazione dalla Conferenza di servizi (caso in cui non si perviene ad una

nuova decisione e ridiviene efficace quella iniziale). Inoltre è bene rilevare che si può avere la determinazione di

conclusione positiva, a differenza di quanto si aveva prima nel procedimento sequenziale, anche con dissenso di

qualche amminis. interveniente: si sostituisce il principio dell’unanimità a quello della maggioranza. Anche se

non vi è alcun riferimento normativo la decisione si ha per maggioranza dei partecipanti. Diverso procedimento

è previsto dal comma4 “qualora il motivato dissenso alla conclusione del procedimento sia espresso da una

amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla

tutela della salute dei cittadini, l’amministrazione procedente può richiedere, purché..., una determinazione di

conclusione del procedimento al P.d.C. dei ministri, previa delibera del Consiglio dei ministri.” In tal caso vi è

una procedura diversa perché gli interessi pubblici da tutelare sono più rilevanti. In tal caso la decisione infatti

non viene adottata all’interno della conferenza ma dal Consiglio dei ministri.

Da tale due procedimenti si deduce che con l’istituto della conferenza non è solo diverso il modo di

decidere

(contestuale e non più sequenziale) ma rispetto a prima di tale legge è diverso anche il peso dei decisori nella

decisione: mentre prima era necessaria l’unanimità, ora, se vi è un dissenziente il procedimento non si ferma: è

sufficiente la maggioranza dei partecipanti.

Il principio della semplificazione amministrativa può essere attuato anche attraverso un altro procedimento:

l’Accordo previsto dall’art15: “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art.14, le amministrazioni pubbliche

possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di

interesse comune”. Comma2 “per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste

dall’art11 commi 2,3 e 5”(commi che si riferiscono alle modalità con cui si può raggiungere un accordo).

Dall’avverbio anche si deduce che l’accordo può essere sia la determinazione conclusiva di una conferenza di

servizi e sia il risultato di un modulo procedimentale diverso es. può essere raggiunto con uno scambio di

documenti in via sequenziale. Dall’inciso “per disciplinare lo svolgimento.... comune” si ricava che la natura

dell’accordo è suscettibile di tre interpretazioni: 1)accordi di decisione,2)sui modi di decidere, 3)su entrambi.

Ex art16 Pareri: sancisce che vi sono degli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni che sono tenuti

arendere pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni della richiesta. L’organo consuntivo può

allungare il termine presentando esigenze istruttorie. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato

comunicato il parere e senza che l’organo adito abbia presentato esigenze istruttorie, l’amministrazione

richiedente ha facoltà di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere. In tal caso il parere è

irrilevante ad eccezione, comma3, che questo debba essere rilasciato preposte alla tutela ambientale,

paesaggistica territoriale e della salute dei cittadini.

Diversi dai pareri sono le valutazioni tecniche: sono rappresentazioni della realtà che richiedono una conoscenza

specifica, tecnica: es chimica geologica etc. art17comma1 “ove per disposizione espressa di legge o di

regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le

valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi od enti non provvedono nei termini fissati dalla

disposizione stessa o comunque non oltre i novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del

procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad

altri enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecniche equipollenti, ovvero istituti universitari.”

Tale norma prevede uno spostamento della competenza di fornire valutazioni tecniche da un organo specificato y

ad un altro non previamente specificato. Presupposto per tale spostamento è che vi sia una legge o regolamento

che attribuisca la competenza di fornire una specifica valutazione ad un ente apposito y. Infatti tale norma

legittima che ove l’ente apposito y non provveda alla richiesta di valutazione, questa possa essere inoltrata ad

altro ente. Se per una data valutazione non è competente alcun ente in particolare (non vi è alcun ente apposito)

tale norma non si applica perché non si può avere spostamento di competenza da un ente ad un altro se l’organo

inizialmente competente non è previsto da alcuna legge. Comma2 “lo spostamento di competenza non si applica

in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili.

Silenzio rifiuto e silenzio assenso. L’art.2comma1:“ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad

un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un

provvedimento espresso”. Tale art. tende a privilegiare la conclusione di un procedimento mediante un

provvedimento espresso. Normalmente il provvedimento deve essere espresso sia se è positivo che negativo.

Tale principio dell’art2 “provvedimento espresso” non è un principio generale altrimenti non si spiegherebbero

altre norme di tale legge e dell’ordinamento che attribuiscono efficacia al silenzio (art.14comma3). Ha quindi

portata generale ma relativa, ex art.2comma 1 dalle parole “obbligatoriamente”, “debba” si evince il principio di

doverosità del diritto amministrativo; da ciò si deduce che la conclusione del procedimento cioè il

provvedimento deve essere espresso solo nei procedimenti sottoposti al principio di doverosità. Si ritengono tali

i procedimenti che hanno ad oggetto la tutela di interessi considerati sensibili da parte dell’ordinamento quali

ambiente, territorio, salute etc. per i quali non si può dare alcun significato al silenzio.

Doverosa ------provvedimento espresso

L’attività della p.a. può essere /sia espresso

Non doverosa /silenzio assenso

/che non espresso /silenzio rifiuto

silenzio rifiuto: rimedio per ovviare al mal funzionamento della p.a. quando non provvede: si adempie

innanzitutto ad un’intimazione a provvedere conseguente al primo silenzio; se nonostante ciò la p.a. continua a

non provvedere, a tale secondo silenzio l’ordinamento attribuisce un significato negativo: la domanda, richiesta

del privato non è accolta.

Silenzio assenso: casi previsti dall’ordinamento che attribuisce significato positivo all’inerzia, silenzio della p.a..

si considera accolta la domanda dell’interessato. Il silenzio assenso è previsto anche nella conferenza di servizi

ex art.14comma3 “si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione che, regolarmente convocata, non abbia

partecipato alla conferenza salvo...”.

TERMINE del procedimento: la disciplina si ha all’art2comma2 “Le p.a. determinano per ciascun tipo di

procedimento, in quanto non sia già disposto per legge o regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi.

Tale termine decorre dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento

è ad iniziativa di parte”. Innanzitutto tale norme è residuale: opera qualora il termine non sia fissato per legge o

per regolamento. È la stessa p.a. a determinare il termine del procedimento: provvede non ex post in relazione ad

ogni singolo procedimento, ma ex ante per ogni procedimento tipo cioè per tutti quei procedimento appartenenti

a quel tipo. Il dies a quo decorre dall’inizio d’ufficio o se il proc. è ad iniziativa di parte dal giorno del

ricevimento della domanda e non quindi dalla data della domanda. Ex art2comma3 “qualora le p.a. non

provvedono ai sensi del comma2, il termine è di 30 giorni”. La disciplina del termine ribadisce l’orientamento

generale di tale legge: la disciplina delle procedure è stabilita in funzione della tutela dei diritti dei cittadini nei

confronti della p.a..

CONTENUTO del provvedimento: art.3comma1: “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli

concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere

motivato ad eccezione degli atti normativi e quelli a contenuto generale. La motivazione deve indicare i

presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato le ragioni dell’amministrazione, in relazione

alle risultanze dell’istruttoria.” Primo aspetto importante di tale norma è l’obbligo di motivazione. La

motivazione è l’esternazione dei motivi che a loro volta consistono necessariamente in fini pubblici previsti dalla

legge. Riassumendo la motivazione è l’esternazione di quello specifico fine pubblico perseguito dalla p.a. con

quell’atto. Secondo aspetto è che tale norma si presenta come di chiusura di tutto il procedimento perché

stabilisce un legame tra proc. e provvedimento. Il fatto che la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e

le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria, implica che i

motivi non possono essere discrezionali, che la decisione non può prescindere dal procedimento: se nel proc. è

stato accertato A, B, C, implica che la decisione si deve basare su A, B, C. si stabilisce il principio del

collegamento tra proc. e provv. attraverso la motivazione: si costringe la p.a., dando un’arma al giudice, ad

attenersi nell’adozione del provvedimento a quelli che sono gli atti prodromici, endoprocedimentali, preparatori

dell’atto finale. Art3comma4 “in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità

cui è possibile ricorrere.”: in ogni atto vi devono essere le premesse ai fini della sua impugnazione.

ACCESSO ai documenti amministrativi: introduzione: fino ad ora vi è stato il principio della segretezza stabilito

dalle norme riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. (spesso la collocazione delle norme non

corrisponde alla rilevanza della materia); tale principio di segretezza non è stato e non è, a maggior ragione oggi,

assoluto ma relativo a tutte le attività in cui la natura stessa non preveda la comunicazione, informazione dei

cittadini: non ha efficacia infatti nel caso di intervento del privato nel proc. e nel caso in cui questo sia attivato a

richiesta di parte. Oggi tale legge introduce l’accesso ai documenti amministrativi ai fini della

trasparenza dell’attività amministrativa; la trasparenza può essere garantita in vari modi tra cui l’istituto

dell’accesso: tale principio non è assoluto ma anch’esso relativo in quanto risultato dell’equilibrio di interessi

contrapposti: quelli pubblici alla trasparenza e quelli privati alla riservatezza: è limitato pertanto sia in ambito

soggettivo che oggettivo. Art22comma1 “Al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di

favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni

giuridiche rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente

legge.” Tale norma sancisce due capisaldi fondamentali 1) il fine pubblico che muove la normativa non è solo

quello della trasparenza ma anche quello dell’imparzialità: quest’ultima è garantita in quanto l’accesso consente

agli interessati e ad i terzi di mettere in paragone i trattamenti diversi che la p.a. facesse in condizioni simili o

trattamenti simili in condizioni diverse. 2)stabilisce l’ambito soggettivo e oggettivo ai fini dell’esercizio del

diritto d’accesso: è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti. Il

diritto è riconosciuto a colui che si trova in una situazione giuridica rilevante e non a tutti: altrimenti si avrebbe

una tutela non giuridica ma volta a soddisfare curiosità (vedi sentenza della Omnitel). Quanto all’oggetto su cui

si esercita il diritto, sono i documenti amministrativi: comma2 “è considerato doc. amminis. ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti

formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa.” :i documenti

amministrativi non sono solo quelli prodotti dalle p.a., ma anche quelli dalle stesse raccolti o conservati. Possono

essere anche quindi atti prodotti da privati che la p.a. conserva. Ex art22comma3 ai fini della piena efficacia del

diritto non basta la sua mera enunciazione ma vi devono essere strutture organizzative idonee perché tale istituto

è particolarmente complesso. Art23 il diritto si esercita nei confronti delle p.a., delle aziende autonome speciali,

degli enti pubblici e dei gestori dei pubblici servizi. Vi sono tali diritti che, data la rilevanza, vengono garantiti

non solo nei confronti della p.a. ma anche nei confronti di gestori di pubblici servizi: soggetti che hanno una

natura giuridica privata, ma che però esercitano un’attività oggettivamente pubblica in quanto connessa alla p.a..

Abbiamo visto il soggetto attivo e quello passivo del rapporto e l’oggetto del rapporto. Importante è l’art24 che

sancisce la relatività sia del principio del segreto che dell’accesso: “è escluso per i documenti coperti da segreto

di Stato...”in tal caso si riconosce la potestà dell’amministrazione di escludere l’accesso; questa non ha limite

temporale. Excomma6 viene riconosciuta alla p.a. anche la potestà di differire l’accesso; ha limite temporale: “i

soggetti indicati nell’art.23 hanno facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti sino a quando la


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AUTORE

Sara F

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Spampinato Biagio.

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