Lezioni, Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo

Introduzione

Il diritto amministrativo è il complesso delle regole giuridiche che riguardano l'amministrazione pubblica, anche se è un termine non univoco in quanto il diritto amministrativo ha avuto una sua evoluzione. Noi parliamo di diritto amministrazioni pubbliche in senso soggettivo: ovvero quali sono i soggetti che compongono le Pubbliche Amministrazioni. In senso oggettivo: si parla di pubblica amministrazione come attività amministrativa, ovvero come complesso di attività, comportamenti e atti, necessari alla cura degli interessi pubblici (questi soggetti possono anche essere soggetti privati che svolgono attività per un interesse pubblico).

In uno Stato democratico e pluralista non c'è un interesse buono a priori; l'interesse pubblico non è per forza un interesse generale! Se ad esempio si stabilisce per legge che vada fatta una certa opera pubblica, come ad esempio la tramvia o la TAV, alla collettività può portare giovamento, ma ad altri un danno in quanto si dovrà espropriare un terreno, maggiore inquinamento acustico ecc.

Breve introduzione storica sul diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è una branca del diritto molto “giovane” rispetto al diritto civile. La formazione del diritto amministrativo (come quello costituzionale) è fortemente legata alla formazione del concetto di Stato nazionale, che si è storicamente formata tra il 1600 e il 1700. Il formarsi dello Stato ha portato alla creazione di eserciti, alla creazione di esattori di tributi, ovvero un insieme di apparati che rendevano omogenea, all'interno di tutto il territorio dello Stato nazionale che si era formato, la volontà del Sovrano di quello Stato che si era formato. Gli interessi pubblici di allora erano molto spesso interessi individuali del Sovrano o della sua dinastia, quello era l'interesse pubblico che all'epoca bisognava far attuare. Alla creazione di apparati amministrativi si accompagna l'attribuzione a chi opera per il Sovrano (funzionari) i poteri che definiamo autoritativi (imperativi), ovvero poteri attribuiti ai funzionari del Re, di imporre unilateralmente certi comportamenti senza il consenso. Queste sono le caratteristiche dell'attività amministrativa intesa in senso tradizionale, arcaico, che lo hanno da subito reso diverso dal diritto privato.

La formazione di Stati nazionali è quella che crea l'idea di poteri di autorità centrale, crea la strutturazione del come garantire l'autorità centrale e quindi crea degli apparati che devono rendere uguale dappertutto il modo in cui si agisce per perseguire degli interessi comuni al centro ed imporli ai riottosi. Nasce quindi l'idea del potere autoritativo.

Lo Stato assoluto già dalla fine del 1700 comincia ad ammorbidirsi, cioè il Sovrano (Monarchie illuminate-Prussia) comincia a tenere in considerazione quali fossero gli interessi dei sudditi. Il Re è facitore di norme (Regi decreti, regolamenti). Produrre norme, significa fare scelte tra interessi, cioè definire qual è l'interesse che dovrà prevalere allora come ora (oggi es. Legge Fornero ha giovato ad alcuni, ma altri no). Oggi chi fa le scelte è il Parlamento o il Governo legittimato dal Parlamento tramite la fiducia, fanno delle scelte sulla base della nostra rappresentanza votata dal popolo. Allora gli interessi generali erano scelti dal Re, anche l'attuazione era fatta dal Re come il potere giurisdizionale.

Il momento di profondo cambiamento è la Rivoluzione Francese, segnando la fine della monarchia e creando una Repubblica. Tale vicenda ha trasferito al Parlamento (all'epoca Assemblea del Senato) i poteri legislativi e quindi di definizione degli interessi pubblici, sancisce la priorità della legge del potere legislativo che all'epoca rappresentava la Nazione cioè come rappresentante del “popolo” (borghesia in maggioranza). Grazie al pensiero di Montesquieu si individua e si separano i tre fondamentali poteri di uno Stato:

• Potere legislativo (normazione);
• Potere esecutivo (attuazione);
• Potere giudiziario (giudizio) (tale potere deve essere indipendente in quanto è la garanzia che la legge sia stata applicata in maniera non arbitraria).

La separazione dei poteri viene teorizzata in quanto tali poteri non devono essere nelle stesse mani come in passato, altrimenti l'arbitrio è inevitabile. La legge è il limite di poteri che possono imporre qualcosa ai cittadini (termine che nasce con la Rivoluzione francese sostituendo sudditi). Termine usato dalla Prima Dichiarazione dei diritti, “Dichiarazione dell'uomo e del cittadino” del 1789 considerando i diritti di ogni persona innati e non diritti concessi dal Re perché è buono, diritti che l'uomo ha, ed in quanto è cittadino.

La legge stabilisce quali sono gli obiettivi e quali sono gli apparati che devono perseguire, questo è il principio di legalità inteso come rispetto della legge, conformità a legge.

Questo principio si è da prima manifestato come principio di legalità-garanzia, cioè garanzia della correttezza dell'esercizio dei poteri che possono imporre ai cittadini qualcosa dell'interesse generale o pubblico che deve prevalere e che poi invece con l'evoluzione dello Stato democratico vedremo che diventerà legalità-indirizzo cioè l'attribuzione del compito di definire gli obiettivi che devono essere perseguiti a un progetto in Parlamento pienamente rappresentativo dei cittadini.

La garanzia di indipendenza del potere giudiziario anche in relazione al rispetto della legge da parte degli apparati amministrativi. Anche la correttezza di quello che fanno le amministrazioni pubbliche cioè gli apparati che danno esecuzione alle leggi, che definiscono l'interesse pubblico con atti che possono imporre qualcosa ai cittadini contro la loro volontà o senza il loro consenso, la effettiva rispondenza di questi atti autoritativi alla legge viene sottoposta al giudizio da parte di un giudice indipendente che può dire se c'è stato arbitrio oppure no; questo è il principio di giustiziabilità. Questi principi sono ancora oggi presenti nel nostro ordinamento. Nel nostro ordinamento questi principi sono entrati in maniera indiretta attraverso il dominio napoleonico (in certe parti del territorio) o perché filtrati dalle scelte della monarchia Sabauda. Un po' in tutta Europa il Re dopo aver visto la fine della monarchia francese ha deciso di concedere una serie di temperamenti. L'ordinamento italiano ha avuto una storia diversa, lo Statuto Albertino del 1848 fu concesso dalla monarchia sabauda, per prevenire e attenuare le proteste che i moti stavano già creando.

Lo Stato liberale si occupava delle poche funzioni di interesse pubblico finalizzate a garantire la convivenza civile: ordine pubblico, la difesa militare, imposizione fiscale. Questi furono i primi apparati amministrativi creati. Col tempo però entrano anche altri interessi della collettività come interessi rilevanti come ad esempio l'istruzione pubblica, nasce l'idea che l'istruzione pubblica sia un interesse pubblico cioè un interesse volto a garantire l'evoluzione e il progresso della collettività.

Il diritto amministrativo nello Stato liberale (periodo precedente al ventennio fascista) vedeva uno Stato centrale che teorizzava un intervento pubblico esiguo (lo Stato deve intervenire solo per l'interesse della collettività presa nel suo insieme). L'idea astratta era quella del cosiddetto Stato guardiano notturno, ovvero lo Stato interviene solo in caso di necessità. Le attività necessarie per la convivenza erano caratterizzate fortemente dal comando autoritario degli apparati statali per garantire la convivenza dei sudditi sul territorio (ordine pubblico, difesa militare, imposizione tributaria; vedi sopra). In realtà è un'idea solo astratta perché fin dalla metà del 1800 si cominciano a sviluppare anche tutta una serie di interventi pubblici come ad esempio: rete viaria nazionale, creazione delle infrastrutture; erano interventi esercitati dallo Stato attraverso poteri amministrativi e poteri anche di intervento sulla sfera dei cittadini, prevalentemente di imperio, di autorità (es. esproprio di beni privati). Un'eccezione rispetto alla previsione di un'amministrazione che agisce solo attraverso poteri di tipo autoritativo è l'emanazione della prima legge che crea l'ordinamento nazionale dell'istruzione per l'obbligo scolastico; questo forse fu uno dei primi servizi pubblici che viene messo in piedi in un sistema liberale.

Il diritto amministrativo nello Stato liberale si struttura come un “diritto speciale”, rispetto al diritto privato, rispetto allo ius comune. In Italia nel 1889 viene creato un giudice amministrativo per conoscere le controversie relative alla legittimità del potere pubblico (principio di legalità). Lo Stato liberale lo possiamo definire come uno Stato monoclasse, ovvero uno Stato che per molto tempo non ha avuto una legittimazione dei suoi organi piena, ovvero il suffragio elettorale era limitato, il Parlamento non era espressione di tutti i cittadini e quindi anche l'interesse pubblico che definiva era interesse pubblico espresso solo da una parte del popolo. In Italia il suffragio universale pieno si ha avuto solo nel 1946. Con la fine dello Stato monoclasse, le Costituzioni post-belliche tra cui la nostra del 1948 delineano una forma di Stato nuova, la forma di Stato sociale. Lo Stato sociale di diritto espande le finalità pubbliche a partire dall'art.3 II comma della Costituzione c'è un'ampia proiezione di compiti pubblici che la Costituzione attribuisce alla Repubblica non necessariamente agli apparati pubblici come coloro che li devono porre in essere, ma certamente come compiti di cui il legislatore deve garantire l'attuazione. Entrano per la prima volta (nelle Costituzioni del dopo guerra e nella nostra Costituzione) i diritti sociali accanto ai diritti di libertà. I diritti sociali sono quei diritti che non possono essere attuati astenendosi. Mentre (ad esempio) la libertà di manifestazione del pensiero lo Stato la garantisce soprattutto non censurando i giornali, NON reprimendo la manifestazione del pensiero; così non è per la maggior parte dei diritti sociali dove si garantiscono facendo qualcosa, un intervento positivo da parte dei poteri pubblici, es. diritto alla salute, se non si creano ospedali astenendosi non si garantirà come per il diritto all'istruzione.

Il compito degli apparati pubblici è quello di perseguire i fini costituzionalmente delineati di cura degli interessi della collettività. Interessi che sono atti a perseguire obiettivi di uguaglianza sostanziale, ovvero uguaglianza di fatto tra i cittadini. Quando si parla di uguaglianza formale si parla di uguaglianza davanti alla legge di non discriminazione. Mentre l'uguaglianza sostanziale è contenuta all'art.3 Costituzione comma II (È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.)

Cambia anche il rapporto tra legge e amministrazione perché la legge non serve più a delimitare l'esercizio dei poteri pubblici in modo da evitare che siano arbitrari ma conseguentemente diventano strumento di individuazione, sempre più ampia e precisa dei compiti che le amministrazioni devono realizzare. Le amministrazioni che mantengono molti dei poteri organizzativi che i privati non hanno (il diritto privato è basato sul consenso e sulla volontà); i privati non possono imporre niente ad un altro soggetto contro la sua volontà e se anche ci fosse una violazione di un suo diritto è necessario rivolgersi all'autorità pubblica o giudiziaria per ottenere tutela della loro posizione (es. motorino in un passo carrabile il privato non può portar via la macchina ma deve chiamare la pubblica autorità che provvederà a rimuoverla). L'amministrazione sempre più diventa amministrazione erogatrice di servizi, cioè che non agisce solamente emanando atti amministrativi, ma bensì un'amministrazione che eroga prestazioni a favore dei cittadini e della collettività. Questo già era cominciato ad accadere nello Stato liberale (strade, obbligo di istruzione etc..), ma certamente l'idea dell'erogazione dei servizi diventa molto più marcata e ampia dopo la Costituzione con tutta la previsione dei compiti e degli obiettivi che la carta costituzionale attribuisce, come compiti alla Repubblica in tutte le sue articolazioni e quindi anche pubblici poteri. Un passaggio rilevante di mutamento (fenomeno sviluppatosi nell'ultimo decennio del 1900) è il crescente ricorso all'uso del diritto privato da parte delle Pubbliche Amministrazioni (le P.A. non sono dotate solamente di poteri autoritativi che le leggi attribuiscono loro specificamente e retti dal diritto pubblico, cioè con un regime diverso dal diritto privato speciale, ma in quanto soggetti di diritto dispongono anche di un potere generale di diritto privato. Per molto tempo è stato usato molto poco e che invece è andato crescendo, addirittura l'art.1 bis 2005 “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. La legge è la legge 241/1990 (legge generale sul procedimento amministrativo).

Un esempio: ”Il rapporto di lavoro, di chi lavorava presso le P.A. (sino agli inizi degli anni '90) era un rapporto pubblicistico e non un rapporto contrattuale, un rapporto tutto regolato da norme emanate unilateralmente o solo marginalmente contrattate e tutto gestito da atti pubblicistici unilaterali delle P.A. Oggi la regola è invece che chi presta la propria attività presso la Pubblica Amministrazione abbia un rapporto di tipo privatistico, non dissimile da persone che lavorano presso industrie private con solo qualche differenza; solo un numero molto limitato di dipendenti pubblici che svolgono funzioni molto collegate ad attività più vicine al potere sovrano, alla sovranità, a interessi delicati (magistrati, militari, forze di polizia) continuano a mantenere un rapporto di tipo pubblicistico. Il diritto amministrativo resta in qualche modo “speciale”.

In alcuni casi l'amministrazione deve fare ricorso all'uso e fa ricorso all'uso di poteri autoritativi per fare prevalere l'interesse pubblico su quello dei privati quando è necessario il sacrificio per l'interesse privato a favore di quello pubblico (espropriazione terreni per autostrada o tramvia etc..) se il privato non è disponibile a trovare un accordo che convenga alla Amministrazione Pubblica. Se non si trova un punto di accordo che sia anche rispettoso dell'interesse pubblico, la P.A. può disporre del suo potere unilaterale (in questo caso di esproprio). È “speciale” perché anche dove l'Amministrazione opera attraverso il diritto privato ci sono delle regole diverse da quelle dei privati, che servono a garantire/verificare che quelle attività siano funzionali all'interesse pubblico. I privati perseguono gli interessi che interessano a loro e la legge nei confronti dell'attività dei privati pone un limite negativo, cioè dice qual è il confine, ovvero dice ciò che non si può fare. La legge dice ad esempio che non posso fare un contratto con un oggetto illecito (vendere un braccio, rene, bambino). La legge (principio di legalità) nei confronti della Pubblica Amministrazione è quella che definisce gli interessi pubblici che devono essere perseguiti. La P.A. non persegue interessi propri, persegue interessi eterodefiniti, cioè definiti fuori dagli organi preposti a individuare gli obiettivi di indirizzo politico, quindi gli interessi, gli obiettivi e le finalità. La Pubblica Amministrazione a differenza del privato, persegue interessi che le vengono indicati. Per perseguirli poi gli vengono dati dei poteri per poter attuare questi pubblici interessi.

Il diritto amministrativo è “speciale” perché in relazione a tutte quelle controversie che vedono confrontarsi o affrontarsi, il privato cittadino e una Pubblica Amministrazione come autorità o come Amministrazione che esercita un potere c'è sempre un Giudice amministrativo e non dal Giudice ordinario. Il nostro è un sistema di tutela (giustizia) binario: Giudice ordinario e Giudice Amministrativo (è quel Giudice che si occupa prevalentemente della tutela degli interessi legittimi).

Che cosa è che deve predeterminare la legge rispetto a ciò che fanno le P.A.:

• Le finalità da raggiungere;
• L'attribuzione dei compiti e delle attività di ciò che possono fare agli Apparati pubblici (quali poteri hanno questi Apparati);
• Le regole per lo svolgimento della attività.

La common law nega la specialità della P.A. e dei suoi poteri di supremazia, non hanno Giudice speciale nelle Amministrazioni Pubbliche. Nei Paesi di common law (es. U.K.) il giudice anche se ordinario ha elaborato delle forme di particolare rispetto per i soggetti pubblici o comunque di differenziazione dell'applicazione delle norme quando ci sia in ballo un soggetto di un'amministrazione pubblica e quindi ha ridotto un po' la omogeneità dell'applicazione di queste regole. Per contro in molti Paesi di civil law si sono raffinati i sistemi giurisdizionali di tutela che danno le stesse tutele nei rapporti tra privati e nei rapporti tra privati e P.A. anche se davanti ad un Giudice diverso.