Lezioni, Diritto amministrativo

Riassunti di diritto amministrativo

Persone giuridiche pubbliche

Le persone giuridiche pubbliche sono entità con ruoli complementari, tenute ad agire in modo congruo rispetto agli scopi e necessitano di risorse. L'analogia tra strutture pubbliche e private è tale da giustificare l'esistenza di una disciplina scientifica, la scienza dell'organizzazione, che le comprende entrambe.

Scienza dell'organizzazione

Si occupa di:

• Rapporti tra persone all'interno dell'organizzazione in termini di potere e organizzazione del potere (chi comanda, chi influenza).
• Rapporti psicologici tra persone e organizzazione (identificazione, contrapposizione).
• Rapporti psicologici tra mezzi e fini.
• Rapporti tra organizzazione e ambiente esterno.

Per quanto riguarda il diritto, le organizzazioni sono personae (Gaio parlava di personae -res – actiones). Ogni persona ha delle partizioni interne e degli organi di cui si serve.

Definizione di diritto pubblico di persona giuridica

La definizione di diritto pubblico di persona giuridica è identica a quella del diritto privato. Persona giuridica "pubblica" si riferisce ai fini perseguiti dalla persona giuridica e alla collettività di persone alle quali si riferiscono i fini.

Associazioni e fondazioni

La pubblica amministrazione: alcuni ritengono che non se ne possa parlare al plurale, ma opinioni contrarie si fondano sul fatto che gli stessi principi costituzionali e comunitari ne parlano come entità unica. Infatti, "buon andamento" e "imparzialità" si riferiscono all'amministrazione (art. 97 Cost.), e la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi è assicurata nei confronti della "Pubblica amministrazione" (art. 113 Cost.).

Fanno parte delle persone giuridiche i ministeri, i comuni, INPS, ICIAP... Per quanto riguarda lo Stato, in giudizio stanno i singoli ministeri e non lo Stato nel suo complesso, ma ciò non significa che ognuno abbia personalità giuridica dato che la capacità di stare in giudizio singolarmente non è sinonimo di personalità giuridica. I ministeri sono organi dello Stato.

Codice civile e persone giuridiche

Secondo il codice civile, le persone giuridiche si dividono in:

• Associazioni
• Fondazioni (che nel diritto pubblico talvolta assumono il nome di istituzioni)

In comune, hanno i due elementi: mezzi e uomini. Nel primo caso, pur essendo necessario un patrimonio, gli associati sono in primo piano e compongono l'assemblea, mentre nelle fondazioni sono i mezzi ad avere maggior rilevanza per la loro destinazione scelta dal fondatore. Nell'associazione, i beneficiari sono di norma i soci, operano a favore di coloro che li hanno costituiti e li gestiscono, mentre nelle fondazioni i beneficiari sono persone esterne.

Enti pubblici

Gli enti pubblici (= persone giuridiche pubbliche) sono nati all'inizio del XX secolo e hanno per la maggior parte struttura a fondazione/istituzione, quindi i destinatari delle loro azioni si trovano all'esterno.

Mentre le associazioni (ordini professionali, federazioni sportive...) sono dotate di un'assemblea che elegge gli organi sociali. Anche gli enti territoriali (Stato, regioni, province, comuni) hanno struttura associativa le cui assemblee sono i corpi elettorali che eleggono il parlamento, il consiglio comunale. Sono associazioni classificate come:

• Politiche in quanto perseguono una serie di fini.
• Territoriali perché i loro soci sono stanziati in territori più o meno vasti.
• Parzialmente sovrapposte perché i soci dell'associazione più piccola sono anche soci delle altre.

I cittadini, in quanto soci, hanno la possibilità di usare questi enti come mezzi per la realizzazione dei loro interessi e possono compiere le scelte di fondo relative a questi interessi.

Fini e attribuzioni

È uno degli elementi che distinguono persone fisiche da quelle giuridiche. Le persone fisiche possono perseguire qualsiasi fine compatibile con le proprie capacità, quindi sono soggetti liberi. La persona giuridica persegue fini stabiliti dallo statuto o dall'atto di organizzazione, dato che coloro che si associano lo fanno per uno scopo ben preciso che non riuscirebbero a ottenere singolarmente.

Quasi tutte le costituzioni sono caratterizzate da:

• Previsione di fini
• Conferimento di poteri per raggiungerli
• Limitazione dei poteri a quelli espressamente stabiliti

Il primo elemento, se non fosse accompagnato dal secondo, consentirebbe allo Stato di prendere tutte le misure necessarie per raggiungere i fini, quindi la seconda previsione si comporta come limitazione delle misure consentite.

Attribuzione e competenza

Attribuzione indica i poteri che sono attributi agli enti. Sono un fascio di poteri amministrativi che delimitano i poteri dell'ente. Oltre a questi, ci sono anche i poteri di diritto privato che spettano all'ente pubblico per la qualificazione di persona giuridica (oltre che pubblica), cioè ad esso possono far capo tutti i rapporti giuridici che non necessitano.

Competenza indica la distribuzione di essi tra gli organi. Le attribuzioni risultano dalla somma delle competenze dei suoi organi. I poteri amministrativi sono attribuiti dalla legge che istituisce l'ente o dalle leggi che lo disciplinano, cioè i poteri compresi nelle sue attribuzioni.

Le attribuzioni sono ripartite tra gli enti sulla base di criteri diversi:

• Materia: INPS → pensioni
• Destinatari: INPS → pensioni dei lavoratori del settore privato e INPDAP pensioni dei lavoratori del settore pubblico
• Territorio: ICIAP (Istituti Autonomi Case Popolari) operano ognuno in una provincia diversa
• Dimensione: la tutela ambientale compete lo Stato o le regioni a seconda che il problema riguardi tutto lo Stato o solo una parte di esso

Considerando insieme fini e attribuzioni, viene a esserci un'altra divisione:

• Enti politici o territoriali perseguono una pluralità di fini evidenziati nell'amministrazione statale dalle denominazioni dei ministeri e nelle altre dalle denominazioni di articolazioni minori (assessorati, settori, dipartimenti).
• Gli altri sono nella generalità dei casi monofunzionali, che perseguono la realizzazione di un unico interesse e fine pubblico (sanitario, previdenziale, culturale).

Alcune attribuzioni si sovrappongono alle attribuzioni di altri enti pubblici, piuttosto che distinguersi da essi. Si parla di sovrapposizione o duplicazione di attribuzioni con sovrabbondanza di apparati che si occupano della stessa funzione.

Attribuzioni e competenze

Ogni persona giuridica pubblica comprende una pluralità di organi. Fino al 1990, il comune comprendeva:

• Consiglio comunale
• Giunta
• Sindaco

Enti pubblici monofunzionali:

• Consiglio di amministrazione
• Presidente

Lo Stato ha avuto 2 o 3 livelli territoriali di organizzazione (centrale, provinciale, regionale). Dal 2001 la struttura organizzativa si è ulteriormente complicata dato che ciascun dirigente è diventato titolare di un organo munito di una sua competenza.

Il principio del "Minimo degli organi" afferma che ogni persona giuridica è dotata di almeno due organi. La competenza degli organi è frazione o quota delle attribuzioni degli enti. Competenze possono essere divise:

• Per materia: ripartizione usata per dividere le competenze tra consiglio comunale e giunta comunale (il primo si occupa di alienazione e acquisizione di beni immobili e la seconda di beni mobili).
• Per funzioni (nell'ambito della stessa materia): consiglio comunale → funzioni di indirizzo e controllo politico – amministrativo, giunta → funzioni di gestione.
• Per necessità e urgenza ad organi diversi da quelli che ne sono istituzionalmente titolari.

Questa deroga è prevista in una serie di enti pubblici dove il presidente può adottare atti che sono di competenza del consiglio di amministrazione quando per l'urgenza mancano i tempi per la convocazione del consiglio.

La divisione in base a attribuzioni e competenze risponde a criteri di razionalità organizzativa: è più razionale e conforme ai criteri di efficienza che il lavoro sia diviso tra più persone in modo che ciascuna faccia una parte di tutto ciò che è richiesto. Il potere pubblico è ripartito per sfere di attribuzione (degli enti) e di competenza (degli organi), è un potere diviso che evita di mettere in pericolo la situazione del cittadino che deve "subirlo", quindi è illegittimo ogni potere che non rientra nelle attribuzioni dell'ente o nella competenza dell'organo, e l'incompetenza (che include il difetto di attribuzione) può essere fatta valere come vizio dell'atto.

Ente e organo

Attribuzione (somma delle competenze) → ente, competenza (frazione dell'attribuzione) → organo Organi: sono gli strumenti della capacità di agire dell'ente che nasce al fine di realizzare uno scopo. Dato che la persona giuridica può agire solo attraverso i suoi organi, questi non hanno soggettività distinta da quella della persona ma attuano la sua stessa capacità di agire.

Nel rapporto organico non ci sono due soggetti giuridici: l'organo è la persona giuridica (o una parte di essa) quindi non solo gli effetti dell'atto che l'organo compie ma anche l'atto stesso e l'attività vengono imputati alla persona giuridica ⇒ immedesimazione organica: l'organo si immedesima nella persona giuridica (e viceversa), come una medesima entità. (Devo fare ricorso contro un atto del consiglio comunale che mi ha negato un'autorizzazione, in giudizio starà il comune e non il consiglio comunale dato che l'atto del consiglio è un atto del comune). Organo è privo di soggettività giuridica.

Meri uffici

L'organizzazione è fatta, oltre che di organi, anche di meri uffici cioè strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze, ma soltanto compiti. L'organo-sindaco è accompagnato da una serie di uffici che permettono al sindaco di svolgere le sue funzioni tramite attività preparatorie, istruttorie. La differenza tra compiti degli uffici e competenze degli organi consiste nel fatto che i compiti sono adempiuti con lo svolgimento di attività interne, preparatorie degli atti che costituiscono l'esercizio delle competenze e questi atti sono soli che interagiscono nei rapporti intersoggettivi con cittadini e con altri enti. I compiti sono quindi ausiliari e strumentali all'esercizio delle competenze e se vengono svolti in modo inappropriato possono viziare l'esercizio delle competenze e invalidarlo.

Organi collegiali

L'organo può essere composto da una sola persona (sindaco) o da più soggetti e in questo caso l'organo è un collegio o organo collegiale. Perché un organo può essere collegiale?

• Di solito sono collegiali gli organi di consulenza sul presupposto che "il consigliare è dei molti".
• Sono collegiali gli organi di base degli enti politici, dal parlamento al consiglio regionale e sono collegiali in funzione della rappresentatività dell'organo e del pluralismo degli interessi rappresentativi anche di quelli che fanno capo a minoranze.
• Sono collegiali gli organi tesi a esprimere un giudizio (commissioni giudicatrici di concorsi) dato che il giudizio del singolo può essere opinabile e una pluralità di opinioni rende il giudizio più obiettivo.

L'organo collegiale ha una vita intermittente, pur avendo un'ideale continuità, diventa operativo solo quando convocata una seduta o un'adunanza. Di solito il potere di convocazione spetta al presidente del collegio, figura indefettibile in ogni collegio. Nelle convocazioni non è necessario che ci siano tutti i componenti ma è sufficiente che i componenti raggiungano il numero legale (quorum strutturale) che solitamente coincide con la metà + 1 dei componenti.

Con il numero legale si contemperano esigenze di funzionalità del collegio e la sua rappresentatività, la funzionalità verrebbe pregiudicata qualora fosse necessaria la presenza di tutti i componenti e tale regola esporrebbe il rischio di discontinuità o addirittura una paralisi. Esistono però dei "collegi perfetti" che richiedono la presenza di tutti i componenti come lo sono i collegi giudicanti e sono previste regole che rafforzano il dovere di partecipazione che provocano la decadenza dalla carica e la sostituzione del membro del collegio che si sia assentato per un certo numero di volte senza adeguata giustificazione.

Votazione a maggioranza

L'unico modo per far uscire da un collegio formato da soggetti con opinioni diverse un esito unitario è quello della votazione a maggioranza che presuppone la divisione delle opinioni e delle volontà a due alternative. Tale meccanismo si basa sulla:

• Proposta: Il presidente del collegio o un componente di esso formula un progetto di delibera su cui si andrà a votare a favore o contro. Viene applicato il principio maggioritario quindi la proposta sarà approvata con la maggioranza dei voti dei presenti. Il numero dei voti necessario per l'approvazione è quello della metà più uno dei membri del collegio presenti e si parla di quorum funzionale. Una volta accertata l'esistenza del quorum strutturale (la metà più uno dei componenti assegnati al collegio) il quorum funzionale (numero dei voti necessario per l'approvazione della proposta) sarà pari alla metà dei presenti + 1.
• Discussione: con cui i partecipanti esprimono le ragioni per cui sono favorevoli o contrari, se non hanno una posizione netta possono proporre emendamenti che se votati, renderebbero a loro giudizio la proposta accettabile. Mentre gli astenuti sono coloro che nonostante gli emendamenti non prendono una posizione netta. Ai fini della votazione questi vengono sommati ai contrari.

Essendo regole non codificate possono essere diverse in base ai collegi. Nei collegi giudicanti non è ammessa l'astensione.

Amministrazione attiva, consultiva e di controllo

Criteri di classificazione degli organi (degli uffici) in base alla natura dell'attività svolta. Organi di amministrazione:

• Attiva: chi deve esser consigliato o perché la materia di decisione è tecnicamente complessa o perché deve essere assicurata la legalità della decisione. Si è formata nel tempo l'idea che le decisioni devono essere sottoposte a controllo affinché questa sia conforme a un paradigma che può essere la legge (controllo di legalità), opportunità (controllo di merito), efficienza, efficacia.
• Consultiva: la natura dell'attività richiesta a questo organo incide sulla struttura dell'organo, sui criteri di reclutamento delle persone e sul loro status giuridico. L'organo ha di solito natura collegiale o per la complessità della funzione svolta che richiede competenze professionali differenziate o per ragioni di equilibrio rispetto all'organo di amministrazione attiva. Il reclutamento delle persone che andranno a far parte dell'organo di consulenza (o anche di controllo) viene fatto in base a criteri di competenza professionale (solo in questo caso è ammessa una scelta politica delle persone) e lo status dei componenti è caratterizzato da indipendenza. La funzione della consulenza verrebbe stravolta se l'organo consultivo dipendesse dall'organo di amministrazione attiva.
• Di controllo

Rapporto persona fisica – persona giuridica

Si deve scindere la persona fisica dall'organo: se la persona fisica è abilitata a agire come organo da un certo periodo all'altro può accadere che ci sia una discontinuità e che quindi l'organo rimanga vacante.

Per indicare l'operazione con cui un individuo è chiamato ad agire come organo si parla di investitura che può essere:

• Politica: quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie, di conseguenza, in funzione della prossimità politica del prescelto, di una sintonia politica. Questa investitura si basa a sua volta sul meccanismo o dell'elezione o della nomina, quest'ultima ricorre quando un organo a investitura politica a sua volta nomina il presidente o i consiglieri di amministrazione di un ente pubblico.
• Burocratica: quando una persona ricopre una carica o un ufficio in base alla sua competenza professionale, o della sua preparazione verificata in base a una procedura concorsuale.

In passato era in vigore la regola secondo cui gli organi venivano ricoperti di investitura politica mentre gli uffici con investitura burocratica ad eccezione degli organi periferici dello Stato. Oggi, dal momento che i burocrati (dirigenti) sono divenuti organi, in quanto titolari di competenze e non più di meri compiti, l'investitura burocratica è stata estesa a una larga quantità di organi. Attualmente non vale più la regola secondo cui la supremazia dell'organo a investitura politica sull'organo a investitura burocratica.

Agente e principale

La relazione tra dipendente (o amministratore) e l'organizzazione viene studiata dalla scienza dell'amministrazione come "relazione di agenzia". Un individuo "agente" agisce per conto di un altro (principale) e promuove l'interesse di quest'ultimo. Gli obiettivi del primo e del secondo possono non coincidere e... (il testo originale si interrompe qui)