Lezioni, Diritto Amministrativo

Amministrazione pubblica e diritto amministrativo

L'amministrazione è cura concreta d'interessi. Azione concreta intesa a curare determinati interessi. Nell'ambito di ogni organizzazione sociale, la funzione di amministrazione è fondamentale e ineliminabile. Senza di essa, l'organizzazione sociale non sussiste, non ha ragione di essere: essa sussiste invero, proprio alfine di curare gli interessi del gruppo, della comunità delle persone che in essa si organizzano. Gli interessi concreti, possono essere del tutto settoriali o marginali nell'ambito della vita sociale, ovvero di grande rilievo e importanza, e in ogni caso accomunano i membri del gruppo, la cui cura costituisce la ragione stessa dell'esserci del gruppo.

Le attività di amministrazione costituiscono la gran parte delle attività attuate in funzione del governo della collettività. Tale esercizio ha sempre posto il problema dell’esercizio dell’autorità, poiché tali attività non trovano sempre il consenso indispensabile perché esse possano avere luogo. Nonostante sia possibile l’uso del diritto comune per le attività amministrative, l’esercizio dell’autorità ha dato luogo all’utilizzo di norme in qualche misura derogatorie rispetto al diritto comune stesso. Tali norme contengono una disciplina giuridica degli atti di amministrazione, tale da consentire la produzione degli effetti ritenuti necessari per l’esercizio dell’amministrazione, in una determinata situazione concreta, anche senza il consenso dei destinatari.

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo, com'è del tutto pacifico, è una branca del diritto pubblico. Il diritto amministrativo non è perciò il diritto dell'amministrazione pubblica, ma senz'altro una parte assai cospicua di esso; è una disciplina giuridica che individua le attività dell'amministrazione e l'organizzazione dei soggetti che vi sono preposti.

Le fonti del diritto amministrativo

Le fonti del diritto amministrativo sono quelle dell'ordinamento generale. Bisogna però tenere conto che l'attività di normazione è oggetto oltre che dalle fonti di diritto nazionale, anche da quelle di diritto europeo, sulla base del Trattato istitutivo della Comunità europea. In caso di conflitto è assicurata la prevalenza della normazione europea. In sede di interpretazione, ove una controversia non possa essere decisa in base ad una precisa disposizione normativa, si fa ricorso, secondo il criterio dell'analogia, alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; ove non sufficiente, si fa ricorso ai principi generali dell'ordinamento giuridico. Tali principi, espliciti o meno, si differenziano per una maggiore generalità delle fattispecie, che si rivelano connettive di tutto l'ordinamento giuridico.

Questi principi possono essere desunti da:

• Progressive astrazioni da norme particolari. In tal caso la fonte non è una singola norma, ma la compresenza in più norme.
• Singola norma positiva, la quale viene intesa come principio in virtù della sua eccedenza di contenuto normativo.
• Essenza stessa dell'ordinamento e i suoi valori supremi, negli indirizzi politico-ideologici che ne hanno ispirato la formazione: i cosiddetti Principi Istituzionali.

Così, in uno stato del tutto servente gli interessi della collettività, l'azione amministrativa non è mai libera, ma sempre vincolata nei fini.

Per fonti del diritto amministrativo intendiamo gli atti e i fatti che nell'ambito di un determinato ordinamento giuridico, sulla base delle norme sulla produzione normativa in esso vigenti, sono capaci di produrre norme giuridiche. I rapporti fra le norme sono strutturati secondo il principio della gerarchia e della competenza, i quali si intersecano tra loro. Vige quindi una gerarchia su tre livelli, nei quali ciascuno ha relative riserve in termini di competenza:

• Fonti Costituzionali: Contiene norme che s'impongono a tutte le altre fonti.
• Fonti Primarie: Leggi ordinarie ed atti aventi forza di legge. Leggi statali e delle regioni, così come previste dal nuovo articolo 117 Cost, il quale prevede la competenza residuale delle regioni.
• Fonti Secondarie: I Regolamenti. La recente esperienza di delegificazione ha restituito un ruolo amplissimo alla fonte regolamentare, che trova il suo ruolo principale nella normazione amministrativa.

Il potere regolamentare è il potere di disciplinare con norme generali ed astratte determinate materie stabilite dalla legge, e sempre nel rispetto delle norme fissate dalla legge. Come previsto dalla L. Governo del 1988, si distinguono tre specie di regolamenti:

• I regolamenti del Governo, emanati con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato e previo parere delle commissioni parlamentari.
• I regolamenti ministeriali, adottati sentito il Consiglio di stato, nelle materie di attribuzione del relativo ministero.
• I regolamenti Interministeriali, nelle materie di attribuzione di più ministeri. Regolamenti ministeriali ed interministeriali necessitano di un'espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare, non essendo un potere a carattere generale spettante al ministro in quanto tale.

I Regolamenti del Governo si dividono sostanzialmente in due specie:

• La prima specie esprime il potere regolamentare che spetta al Governo in via generale, e ha per oggetto l'esecuzione, l'attuazione e l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche, l'organizzazione e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali. Particolare importanza hanno i regolamenti indipendenti, i quali conferiscono un potere normativo sostanzialmente libero in tutte le materie dove manchi la relativa disciplina legislativa (Scarsissimo rilievo pratico).
• La seconda specie dei regolamenti sono i c.d. regolamenti delegati, che hanno la capacità di disciplinare ex novo materie già disciplinate con legge, abrogando la disciplina legislativa preesistente (delegificazione).

Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei Conti. Ogni ente pubblico, salve espresse eccezioni, è dotato di una pur minima potestà regolamentare, subordinata alla legge ed ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni. Molti enti hanno anche il potere di adottare uno statuto (art. 114 Autonomia costituzionale agli enti territoriali). Art 123 prevede statuto regionale, che determina forma di governo, ed i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti del governo territoriale, come enti autonomi dotati appunto di propri statuti, poteri e funzioni, la legislazione statale e regionale deve essere formulata per principi, e giammai per dettaglio, al fine di consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza.

La Repubblica Italiana, in virtù di una serie di trattati, è stato membro dell'Unione europea. Di grande rilievo è il fatto assolutamente pacifico in base alla giurisprudenza delle Comunità europee e della nostra Corte Costituzionale, che le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti primarie interne, e sono sottratte al giudizio di costituzionalità. Gli operatori giuridici nazionali devono applicare quindi la normativa di fonte comunitaria, disapplicando quella nazionale. Il diritto di origine comunitaria si articola in due principali categorie di fonti:

• I Regolamenti del Consiglio e della Commissione, che pongono norme direttamente cogenti e applicabili nell'ambito degli stati membri.
• Le direttive, rivolte agli Stati, e ne vincolano l'azione per quanto riguarda il risultato da raggiungere, restando salva la competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed ai mezzi.

La formazione storica del diritto amministrativo

La nascita del diritto amministrativo si fa tradizionalmente risalire al c.d. Arrêt Blanco, una sentenza del 8 febbraio 1783 del Tribunale dei Conflitti francese: investita la figlia del sig. Blanco da un carro del servizio nazionale tabacchi, il padre agisce presso il tribunale ordinario di Bordeaux per ottenere un risarcimento e chiama in causa come corresponsabile anche lo Stato francese; sorge dunque un conflitto d'attribuzione che il Tribunale dei Conflitti risolve affermando la competenza del giudice amministrativo. In realtà una sorta di apparato amministrativo è sempre esistito, sin dall'antichità, soprattutto in materia di esercito e fisco, per la riscossione dei tributi, senza però che si potesse propriamente parlare di diritto amministrativo.

In seguito, nel periodo compreso tra i secoli XIV e XVIII, si affermano i nuovi grandi stati nazionali: Spagna, Inghilterra e Francia. Proprio qui, relegati i nobili nella reggia di Versailles, le funzioni di governo periferico vengono assunte da funzionari reali. Nasce una burocrazia pubblica con poteri esorbitanti, eccedenti quelli dei normali cittadini. Nel XX secolo, anche a causa delle due guerre mondiali, assistiamo ad un aumento dei poteri statali. Due sono i modelli che si affermano:

• Modello europeo-continentale

  Deriva direttamente dall'esperienza rivoluzionaria francese, prima, e dal successivo regime napoleonico (anche se secondo Alexis de Tocqueville nasce durante l'ancien regime come limite al potere assoluto del sovrano). Si va infatti affermando di pari passo ai cannoni del Bonaparte, in seguito alla diffusione di codici che ricalcano il Code Napoléon. Fondamentale nei sistemi a diritto amministrativo al fine di stabilire un equilibrio tra i poteri dell'amministrazione e i diritti dei cittadini è il principio di legalità, ovvero la sottoposizione dell'amministrazione alla legge: la legge pone il diritto amministrativo, ne definisce i limiti, ne regola il funzionamento e disciplina i rapporti con i cittadini.

• Modello anglosassone

  Sono presenti una pluralità di corpi amministrativi autonomi con poteri simili a quelli dei privati. La giurisdizione è quella del giudice ordinario. Non esiste un vero e proprio diritto amministrativo, ma solo un diritto unitario che vale per tutti e che prevede però alcune regole speciali per quanto concerne la pubblica amministrazione.

L'Italia ha un chiaro impianto amministrativo di derivazione francese, anche se cerca di integrare con elementi dell'esempio anglosassone per una maggiore tutela dei cittadini.

I periodo: Lo Stato unitario, che si forma nel 1861, adotta, sul piano delle istituzioni amministrative, quelle del Regno di Sardegna, a loro volta di derivazione francese.

• 1848 Statuto albertino: Instaura un regime monarchico di tipo costituzionale.
• L. Cavour 1483/1853: Introduce il modello unitario del ministero come modello organizzativo tipico dell'amministrazione statale, dipendente dal ministro che ne è anche responsabile politico di fronte al Parlamento.
• L. Rattazzi 3702/1859: L'amministrazione periferica è costituita sul modello prefettizio: la provincia è un ambito di decentramento dei poteri statali ed è governata da un prefetto, scelto dal governo.
• Leggi sul contenzioso amministrativo (novembre 1859): Attribuiscono ai Consigli di Governo, in sede periferica, e al Consiglio di Stato, in sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi, puntualmente elencati dalle stesse leggi.
• L. 20 marzo 1865 all. E (Legge di unificazione amministrativa del paese): Il sistema del contenzioso amministrativo viene soppresso e le controversie con le pubbliche amministrazioni riguardanti la tutela di diritti vengono devolute ai tribunali ordinari, secondo la convinzione che i tribunali amministrativi non offrissero la necessaria imparzialità (principio della giurisdizione unica). Le controversie riguardanti questioni di mero interesse divengono invece tutelabili solo con ricorso alla stessa amministrazione.

II periodo: Diviene una necessità dotarsi di organi che conoscano gli affari di amministrazione nella loro pienezza.

• L. Crispi 1888: Vengono istituiti i sottosegretari di stato e aboliti i segretari generali: nascono le grandi direzioni generali all'interno dei ministeri.
• Leggi 1889-1890: Vengono ripristinati organi assimilabili a quelli del precedente contenzioso amministrativo (IV sez. Consiglio di Stato), cui spetta però unicamente la tutela di interessi protetti: la tutela dei diritti rimane competenza del giudice ordinario.
• Nascono le aziende autonome (poste & ferrovie).
• I prefetti cominciano a perdere potere in seguito alla costituzione da parte di diversi uffici di sedi periferiche.
• L'ordinamento perde coesione con le leggi speciali per il terremoto di Napoli e per la Basilicata. Viene allargato il suffragio fino a renderlo universale.

III periodo: Nel periodo che va dal fascismo alla Costituzione repubblicana l'ordinamento oscilla tra un maggiore autoritarismo e la nascita di nuovi soggetti accanto a quelli tradizionali (pluralismo).

• L. De Stefani 1923: Istituisce la ragioneria centrale dello Stato.
• L. 100/1926: Legge fasciatissima che disciplina i poteri del capo del governo. Nasce l'I.R.I. e altre società a partecipazione pubblica. Aumenta il potere del ministro del Tesoro e il suo controllo sugli altri ministeri. Proliferano gli enti pubblici, economici e non.

IV periodo: Viene redatta la Costituzione e si va verso un accentuato pluralismo.

• 1948 Costituzione della Repubblica: Contiene anche i principi della pubblica amministrazione e accentua ogni forma di pluralismo:
  • Art.2 pluralismo sociale
  • Art.5 pluralismo istituzionale (di lentissima attuazione)
  • Art.114 pluralismo amministrativo (dopo la riforma del 2001)
• Aumenta la difformità amministrativa: nascono soggetti operanti solo su una parte del territorio nazionale (es. Cassa per il Mezzogiorno).

V periodo: 1970-1990 ca. Nascono le Regioni (1970) e inizia il progressivo trasferimento di potere dallo Stato alle stesse. Nascono nuove amministrazioni (es. Ministero dell'Ambiente).

• L. 400/1988: Riordino della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

VI periodo: Periodo delle riforme amministrative e istituzionali.

• L. 142/1990: Sulle autonomie locali.
• L. 241/1990: Sul procedimento amministrativo.
• D. lgs. 80/1998: Disciplina la distinzione tra politica e amministrazione, indicando gli atti di cui è responsabile il ministro, cui spetta un ruolo di indirizzo politico, e quelli di cui sono responsabili i dirigenti generali. Si va verso un sistema elettorale maggioritario. Viene introdotta l'elezione diretta di sindaci e presidenti delle regioni.
• D. lgs. 300/2000 e 303/2000: Riordino dei Ministeri e della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
• L. cost. 3/2001: Riforma del Titolo V, modifica finale dei poteri degli enti locali, a cui si aggiungono le Città metropolitane.

Amministrazione pubblica nell'assetto costituzionale dei pubblici poteri

L'Amministrazione Pubblica, come una delle funzioni di governo della collettività, è oggetto di norme costituzionali, intorno alle quali si è formato un insieme di principi che regolano l'amministrazione stessa.

"I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge." (Art 97 Cost.)

Tale articolo afferma i principi cardine che regolano l'amministrazione nel suo complesso. Anzitutto i principi dell'Imparzialità e del buon andamento, che regolano l'esercizio della funzione amministrativa nelle sue varie manifestazioni. La disciplina dell'organizzazione è finalizzata al miglior esercizio dell'azione e della funzione amministrativa, disciplinata secondo sfere di competenza e attribuzioni. I Pubblici impiegati "sono al servizio esclusivo della Nazione", come recita l'articolo 98, conferendo in questo modo un particolare status del tutto differenziato rispetto a quello dei lavoratori privati, i quali sono al servizio dell'impresa, del datore di lavoro, ma non del pubblico. Ciò sta a sottolineare che i pubblici impiegati hanno un dovere in più come ufficiali della Nazione.

L'amministrazione pubblica si caratterizza come funzione di governo direttamente affidata ad organi di tipo politico. Come è evidente, ciò è in aperto contrasto con l'amministrazione imparziale disegnata dall'art 97. La legislazione positiva tenta, in maniera poco soddisfacente, di risolvere tale questione.

Strettamente legato al Principio di Decentramento, è la questione dell'attribuzione delle funzioni amministrative operanti ai diversi livelli territoriali di governo, nei quali si articola la Repubblica. Per Funzioni Amministrative, si deve intendere tutte le attività di amministrazione, intese alla cura concreta degli interessi della collettività. Esse consistono, sia di attività propriamente giuridiche, che di attività materiali. Quindi la dizione di Funzione utilizzata dalla norma, è da intendere non in senso tecnico, ma in senso descrittivo, come quella che comprende appunto ogni modalità, giuridica o materiale di esercizio dell'amministrazione stessa. Laddove la legislazione attribuisce funzioni amministrative a detti enti, oltre al rispetto dei principi sopra indicati, è tenuta altresì a determinare l'ambito funzionale, tenendo conto di quelle funzioni che loro debbono necessariamente essere confermate, in quanto costituiscono il nucleo identificativo degli enti stessi. Del tutto diversa è la nozione di funzioni fondamentali, come quelle che debbono essere...