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assicurare l’ordine sociale ma vi sono altri comportamenti che sono le libertà

inviolabile degli esseri umani dai quali il controllo statale è escluso.

Queste teorie influenzano fortemente Leopoldo del ducato di Toscana che nel 1790

pubblica una riforma completa del codice penale che depenalizza molti degli atti fino

ad allora considerati reati e puniti dalla legge e abolisce la pena di morte in quanto

adotta il principio di responsabilità soggettiva dell’individuo e non quella oggettiva

togliendo quindi fondamento a istituti quali quelle della rappresaglie.

Thomasius può essere considerato il proseguitore di Pufendorf e insiste sulla

separazione tra la sfera dell’individuo e del suddito.

In un primo trattato si scaglia anche nettamente contro l’uso della tortura in quanto

male dello stato poiché una confessione estorta con l’uso della tortura non assicura

alla giustizia la cattura del vero reo.

Domat -> è uno dei padri della codificazione napoleonica poiché insieme a Poither si

pone il problema di semplificare il sistema delle fonti del diritto in Francia (infatti in

Francia vi era ancora la divisione lasciata da Filippo il Bello dei paesi di diritto scritto

e i paesi di diritto consuetudinario che egli aveva usato per rivendicare la propria

autonomia nei confronti dell’impero. In entrambi i sistemi il diritto regio è la prima

fonte di diritto poi i paesi si divedevano e se a nord vi erano le consuetudini e il

diritto romano era usato limitatamente come diritto sussidiario, al sud le cose era

diverse infatti dopo il diritto regio vi era il diritto romano considerato come fonte

integrativa delle consuetudini).

Domat grande amico di Pascal, disse che era fondamentale riuscire ad individuare

i principi fondamentali che stavano alla base delle leggi civili e poi successivamente

mettere ordine tra questi. Distingue due categorie fondamentali di norme:

-norme arbitrarie, per esempio quella del coprifuoco, che benché contraria a un diritto

naturale si pone necessaria per la particolare situazione sociale, indispensabile per

mantenere e garantire l’ordine pubblico e quindi giustificabile (sono principalmente

le norme di diritto pubblico)

-norme rette da principi del diritto naturale (contengono le istituzioni di diritto

privato)

Dove si poteva però trovare il materiale per costruire questo nuovo sistema di leggi?

Prima di tutto nel corpus iuris civilis, considerato come un serbatoio di principi

naturali di lunghissima vigenza (posizione diametralmente opposta a quella di

Hotmann), infetti nel corpus iuris si poteva trovare tutti i principi fondamentali in

grado di reggere la società che però a causa della stessa formazione non erano

ordinati in modo sistematico ma in ordine cronologico e quindi contenevano al loro

interno anche norme arbitrarie dettate dall’esigenza del momento storico.

Per ordinare il nuovo sistema sarebbe quindi bastato isolare le norme basate sui

principi fondamentali del diritto presenti nel corpus iuris e riordinarle secondo la

sistemazione fatta da gaio in res, personae, actiones. Il diritto romano è considerato

come il deposito della norme fondamentali di ragione, immutabili nel tempo (in

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questo pensiero vi è quindi anche una negazione della storicizzazione del diritto

naturale).

Domat applica una distinzione netta e decisa tra diritto privato e diritto pubblico

(distinzione che viene poi ripresa nel codice napoleonico); egli infatti nella sua opera

più importante raccoglie tutti gli istituti di diritto privato e inizia un libro anche sugli

istituti di diritto pubblico, opera che viene pubblicata postuma.

Poither è il primo docentedi diritto francese, cerca di continuare la sistemazione

del diritto romano iniziata da Domat (pandectae in novum ordinem digestae) con un

commento al de regulis iuris. Nel 1740 pubblica una raccolta delle Coutume

d’Orleans che egli stesso commenta. Scrive anche numerosi trattati monografici di

diritto privato in cui analizza uno ad uno i vari istituti analizzando tutte le costume di

diritto comune francese e di diritto romano per far emergere i principi generali di

diritto consuetudinario relativi ai singoli istituti e sottolineando la specificità dei

diritti locali. Questi trattati hanno un grandissimo successi, vengono tradotto in

italiano e nascono anche numerosi commentari ad essi. In alcuni punti il Poither

elabora teorie originali come per esempio la nuova teoria della proprietà privata che è

ancora alla base del concetto europeo do proprietà. Egli infatti divide i titoli in due

tipi il dominio diretto, quindi il proprietario, e il dominio utile cioè colui che sfrutta il

bene in nome di un qualche titolo. Egli considera quindi il secondo il vero

proprietario del bene. Quest’idea sarà poi integrata nell’art. 544 del codice

napoleonico. Con Poither si chiede la corrente de razionalismo giuridico.

ILLUMINISMO

Altra corrente europea anteriore alla formazione dei primi veri codici è l’illuminismo,

che interesso tutta l’Europa avendo in ogni territorio nomi e caratteristiche diverse.

Kant la definisce la correnti coloro che hanno ripreso il potere sulla propria ragione e

hanno osato ragionare. Tra gli esponenti principali dell’illuminismo francese

troviamo: ⇒magistrato

Montesquieu e studioso di diritto, è tra fondatori dell’enciclopedia di

cui cura le voci relative al processo e all’Inghlterra. Nel 1748 pubblica la sua più

famose opera “Esprit de lois” che segna lì’inizio dell’età dei lumi in Francia,

quest’opera può essere considerata come il primo vero trattato di scienze della

legislazione e si occupa principalmente di analizzare lo spirito della leggi in modo da

ricavarne un utilità pratica. Egli, ripercorrendo un lavoro già intrapreso da Aristotele,

teorizza le forme di governo possibili e le riassume in tre categorie:

i governi dispotici retti da norme arbitrarie dove la legge perde tutto il suo valore

- i governi monarchici fondati sull’onore

- i governi repubblicani fondati sulla virtù

- 9

La forma di governo condiziona anche l’ordinamento presente nello stato. Egli ha il

mito del modello costituzionale in cui è il potere stesso a controllare il potere e a

porgli dei limiti ecco che la separazione dei tre poteri si pone come un’esigenza per la

salute dello stato stesso. Montesquieu si ispira profondamente al modello inglese e

nello stato ideale egli colloca la presenza di un processo penale accusatorio, di una

giuria, un potere legislativo rappresentativo e la libertà degli individui: tranquillità

dello spirito che proviene dall’opinione della propria sicurezza. Secondo il filosofo

inoltre la magistratura mentre nei governi repubblicani deve limitarsi ad essere la

bocca della legge e non ha poteri arbitrari, nei governi monarchici deve farsi carico

dell’interpretazione dello spirito della legge stessa. Viene introdotto il controllo di

cassazione con scopo precipuo di controllare che il giudice abbia applicato bene la

legge. Montesquieu nella sua opera di classificazione universalmente nota e

apprezzata è stato anche pesantemente criticato per la sue definizione di legge che

legittimi tutti gli ordinamenti anche i più contrari al diritto naturale.

“Legge sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Il loro

contenuto è sempre determinato in ciascuna società da una serie di variabili empirico-

scientifiche”. Sono la positivizzazione del diritto naturale ma in questo processo di

scrittura i governi sono influenzati dalle condizioni storiche (tradizioni, religione,

forme di governo, clima…) ma della variabili così numerose si può giustificare

qualunque legge e governo. Questa concezione filosofica colpisce molti riformatori

europei come Caterina II di Russia e Leopoldo II d’Asbrugo.

Rosseau è molto famoso per la sua grande opera “Contratto sociale” con la famosa

frase la sovranità appartiene al popolo e l’espressione del diritto di uguaglianza. Per

lui un buon governo ha tre fonti di diritto essenziali : una costituzione, un codice

civile e un codice penale non integrabili con il diritto romano.

Questi testi devono essere chiari, brevi, precisi e ben studiati e i cittadini devono

essere ben istruiti. Teorizza il primato della legge su ogni altra fonte di diritto. Il

codice del 1793 si riprende la sua idea di sovranità. Nel 1804 Napoleone riprende

questa idea per la realizzazione del suo famoso code napoleon.

ETA’ MODERNA

In questo periodo che intercorre tra XVI e XVIII secolo chiamato l’età moderna vi fu

una forte e radicata crisi delle fonti del diritto e soprattutto una forte crisi dei diritti

particolari, infatti quest’ultimi non vengono più distinti, come invece si usava fare nel

medioevo, dai diritti locali. Vi è una nuova e più completa sistemazioni delle fonti del

diritto

in primo luogo vengono sempre applicati i diritti locali e i diritti particolari, l’uno

- in relazione alle varie realtà territoriali l’altro in relazioni agli status giuridici

presenti nel territorio

in secondo luogo il corpus iuris civili in concomitanza con il corpus iuris

- canonici e la dottrina relativa 10

infine i diritti nazionali

-

per ciò che riguarda invece la graduazione delle fonti troviamo :

diritti nazionali, che possono essere considerati particolari rispetto al diritto

- comune, generali rispetto agli statuti o alle consuetudini locali e in caso di

lacuna andavano integrati con il diritto comune

diritti locali e particolari, in caso di lacune si applicavano le legislazioni

-

principesche e statali oppure il diritto comune usato sempre come fonte integrativa

Corpus iuris civilis e corpusi iuris canonici con relativa dottrina

-

I grandi tribunali si arrogano poi il diritto di decidere anche contro la legislazione

dello stesso stato, questo fenomeno era però molto critica se infatti nel digesto erano

contenute norme in cui si dichiarava che in caso di ambiguità della legge si

applicavano le consuetudini o la giurisprudenza consolidata, nel codice invece si

dichiarava l’assoluta preminenza della legge nei confronti di tutte le altre fonti .

Questo quesito suscita molteplici pareri anche tra i giuristi stessi; vi sono taluni che si

schierano a favore della libertà dei giudici e altri come De Luca che invece ritengono

ingiusto dare ai giudici potere normativo.

In Italia non vi era una corrente nettamente predominante perciò si usava distinguere

tra gli statuti secundam legem e praeter legem, che potevano essere interpretati anche

estensivamente, e quelli contra legem che invece andavano applicati rigorosamente e

in maniera restrittiva. Caso a sé stante era la Repubblica di Venezia in cui il diritto

romano comune era stato totalmente abolito dalle fonti integrative e in caso di lacuna

spettava al giudice decidere discrezionalmente l’esito della causa.

In Francia abbiamo un ordinamento leggermente diverso per la presenza ancora

radicata di due diritti diversi a seconda della zona; infatti nel sud si applicava ancora

il droit ecrit mentre nel nord era ancora radicato l’utilizzo del droit coutumier.

Accanto a questi vi era l’utilizzo del diritto romano come diritto naturalizzato e le

ordonnances regie. Poi con l’istituzione del Parlamento di Parigi anche le sentenze

del Parlamento diventano fonte di diritto e in seguito anche il diritto consuetudinario

comune francese.

La Germania invece ha caratteristiche diverse infatti le sue consuetudini non sempre

vengono redatte per iscritto, solo in Sassonia e in pochi altri paesi sono state scritte

delle vere e proprie raccolte di diritto consuetudinario come per esempio lo specchio

sassone, inoltre ogni singolo stato interno ha la propria legislazione e lo studio del

diritto romano è ancora molto presente. Inoltre proprio in questi anni vi è la

fondazione a Francoforte del Reichskammergericht (1495) dall’assemblea dei

principi del regno. Esso costituisce uno dei primi esempi di tribunale centrale in uno

stato moderno

e specificatamente come tribunale di ultima istanza si reggeva sul principio iura novit

curia, inoltre per garantire maggior imparzialità si stabilì che il numero di giudici che

accedevano a tale corte per principio ereditario dovesse essere limitato alla sola metà

del complesso mentre la restante metà doveva essere composta di tecnici del diritto

istruiti nel’ambito delle università di diritto romano che ormai da qualche tempo si

erano radicate nel territorio. L’uso delle consuetudini fu sostanzialmente limitato e

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per renderle attive era necessario provarne l’esistenza e la vigenza e quindi fu

necessario il ricorso alla norme scritte. Inoltre i giudici potevano emettere sentenze

solo sulla base delle norme di diritto romano delle glosse e dei commenti. In questo

modo il tribunale riuscì ad imporre una certa uniformità giuridica imputabile

all’applicazione del diritto romano dal tribunale centrale dello stato.

In Germania comunque la graduazione delle fonti del diritto le vedeva quindi

disposte all’incirca così:

Diritto cittadino

- Diritto del principato territoriale

- Diritto comune

-

Sorge però in questo periodo più che mai l’esigenza di mettere ordine tra le fonti del

diritto anche perché l’ordine delle norme era la prima regola per avere una giustizia

salda e ferma sui suoi principi lasciando al giudice una libertà discrezionale minima

che però nello stesso tempo assicurasse la naturalis equitas. Ecco allora che Antonio

Muratori dice “ c’è una forma di arbitrio del giudice che non può essere eliminata;

un’altra che può essere eliminata con la semplificazione delle fonti e con

l’interpretazione autentica del sovrano in casi di dubbio”.

In Germania vi è una risistemazione razionale del diritto tedesco, l’usus modernus

pandectarum e l’aiuto dato dalla nascita della scuola elegante.

LE RIVOLUZIONI DI FINE ‘700

Dal diritto di Stato allo Stato di diritto

Prima fra tutte in ordine cronologico dobbiamo segnalare la Rivoluzione Americana

che portò all’indipendenza degli Stati Uniti dalla madre patria Inghilterra (1775-

1783).

Nel prologo della dichiarazione di indipendenza del 1776 possiamo trovare alcuni dei

diritti fondamentali che la guerra d’indipendenza ha sancito primo fra tutti il diritto a

ribellarsi ad una occupazione ingiusta che viola i diritti fondamentali dell’uomo e il

principio di uguaglianza giuridica tra i cittadini conquistati e i conquistatori.

Tra i principi principali sanciti dalla dichiarazione vi troviamo:

Gli uomini sono stati creati uguali

- Gli uomini sono stati dotati dal creatore i diritti inalienabili tra i quali quelli

- alla vita, alla libertà e alla ricerca della felicità

I governi sono istituiti per garantire il raggiungimento di questi fini

- I governi derivano il loro potere dal consenso dei governati

- I popoli hanno diritto di modificare o abolire qualsiasi governo che non

- garantisce il perseguimento di questi scopi e di istituire un nuovo governo

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L’altra grande rivoluzione che modificò il corso della storia e senza dubbio la

Rivoluzione Francese . La fase storicamente più ricca e importante è quella che va dal

giugno 1789, con l’istituzione dell’assemblea costituente, al settembre 1792. A questa

fase della rivoluzione parteciparono numerosissimi ceti civili e molti esponenti

dell’ancient regime. Lo stesso Roberspierre partecipò alla stesura del codice penale

del 1791 e si battè per l’abolizione della pena di morte nel nuovo stato francese, poi

nel 1793 con la costituzione giacobina, che però non entrò mai in vigore, iniziò il

periodo di terrore portato avanti dallo stesso Robespierre e dal suo comitato per la

salute pubblica. In questo periodo si forma anche il diritto amministrativo e vengono

istituiti i primi tribunali speciali a cui il popolo si poteva rivolgere in caso di problemi

con l’amministrazione statale.

Questa rivoluzione può essere senza dubbio anche definita una rivoluzione dei

giuristi contro altri giuristi per l’importanza che i pratici ebbero in questo lasso di

tempo in cui si susseguirono numerose costituzioni e in cui l’ordinamento giudiziario

venne capovolto.

Tra i principali provvedimenti rivoluzionari presi per l’ordinamento giudiziario

troviamo:

1- Il tribunale di Cassazione, come tribunale d’ultima istanza che si occupava

solo del controllo di legittimità e da cui nascerà anche la cassazione italiana

(in Italia infatti l’opinione era divisa tra la cassazione francese e quella

austriaca che invece costituiva un altro tribunale di merito)

2- Il processo penale impostato sul modello accusatorio che garantiva il diritto

alla difesa

3- L’oralità del processo cioè si pensò ad un processo pubblico in cui l’opinione

popolare aveva una certa influenza sulla sentenza. Il processo diventa così un

fenomeno d’attrazione . Dopo il 1795 si decise di distinguere il processo

penale in due fasi, la prima istruttoria e quindi segreta e scritta e la seconda

accusatoria, pubblica e orale. Vi era una giuria popolare che quindi decideva

la colpevolezza dell’imputato e successivamente in caso di colpevolezza il

giudice decideva la pena da applicare

4- Affermazione del diritto di difesa

5- Decreto istitutivo degli uffici di stato civile, prima era compito della chiesa

6- Affermazione del principio d’uguaglianza già espresso nella dichiarazione

dei diritti dell’uomo

7- Divieto di testamento poiché in base al principio di uguaglianza tra i figli era

valida solo la successione legittima

8- Istituzione del divorzio con la conseguente laicizzazione del matrimonio che

doveva essere svolto in municipio per essere riconosciuto dall’ordinamento,

realizzazione dell’uguaglianza tra i coniugi e tutela della parte debole in caso

di divorzio

9- Diritto di successione dei figlia naturali pur se con qualche limite

Anche nel diritto penale si registrò un profondo cambiamento, il diritto penale è

ovunque la sfera in cui si aspirò a realizzare il più alto livello di certezza giuridica e

la più profonda rottura sostanziale con l’ancien régime. Ecco quindi che nel 1791 si

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niobe

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in lettere
SSD:
Università: Macerata - Unimc
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Letteratura italiana e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Macerata - Unimc o del prof Martellini Manuela.

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