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Il contrattualismo è un elemento romanistico formulato sulla base della presunzione

della delega del potere dal popolo al sovrano, ma non dice se in questo modo il

popolo ha rimesso l’esercizio dei suoi diritti completamente nelle mani del re o se

può ancora esercitare in qualche modo il suo potere. Anche all’interno della corrente

giusnaturalistica i sono opinioni diverse al riguardo.

Momento fondamentale per la formazione del diritto europeo, è fondamentale il

contributo di Vitoria, famoso giurista e teologo, che come de las casas si oppone alla

conquista violenta e all’obbligo di conversione. Egli però sosiene il diritto di libera

circolazione e di libero commercio. Vi è anche la prima ideazione di una comunità

internazionale di popoli, retta dal diritto delle genti ossia dal diritto che la ragione

naturale ha stabilito tra tutti i popoli.

I fondamenti del diritto internazionale sono quindi

- il diritto naturale riconosciuto dal pensiero, diritto insito nella ragione, appartenente

a tutti; in questi secoli si arriverà anche alla contestualizzazione del diritto naturale

soggettivo come già era nel diritto canonico

- le consuetudini tra i popoli osservate con una certa frequenza e regolarità

i trattati internazionali in ogni loro forma

-

Il diritto privato internazionale si occupa della coesistenza in un medesimo atto di

diritti diversi. La proposta per ciò che riguarda il diritto intrnazionale pubblico è

quella di riscoprire i principi del diritto gentium. Occorre un diritto che rwegoli i

rapporti tra stati anche senza un’autorità superiore che controlli la sua applicazione.

Particolarmente importante a proposito fu i trattato “de iure belli” di Alberico Gentili,

molto rivalutatta dopo la pace di Westafalia del 1648, riordina tutta la materia

internazionalistica sparsa nei consilia dei grandi giuristi e partendo dai singoli aspetti

del diritto delle genti affronta grandi temi quali la liceità della guerra, con riguardo

alle cause.

Benchè Gentili si renda conto e concordi sulla liceità della guerra di difesa, pensa

anche che una guerra giusta non possa essere giudicata sulla base della cause perché

per l’aggressore la causa è sempre lecità, bisognava quindi cercare dei criteri

oggettivi per definire lecita una guerra.

Ecco che questi criteri vengono individuati nelle qualità degli stati coinvolti che

devono essere stati sovrani e nei metodi usati, si devono infatti seguire regole

prestabilite ma rimane il problema delle guerre civili di ribellione. Il concetto uò

essere formalmente riassunto in “ius in bello= bellum iuste geri utinque”.

Vi è la prima fondamentale distinzione tra ius ad bellum e ius in bello. Altro

problema è la relazione tra gli stati ovvero se esiste per i sovrani l’obbligo di

conformarsi ai trattati internazionali e se in caso contrario si possa intraprendere una

guerra giusta. Il radicamento del diritto naturale nel diritto gentium porta i giuristi a

dire che queste sono vere e proprie regole giuridiche che posso essere fatte rispettare

nei modi dell’azione diplomatica ed eventualmente anche con la guerra.

Venute a mancare le autorità dell’impero e della chiesa si ricostruisce l’autorità

incorporea del diritto, quindi secondo Gentile il diritto naturale ha natura positiva.

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Chi sono i soggetti dello ius gentium? Tutti gli stati sovrani e indipendenti, anche gli

infedeli e ibarbari, solo i pirati sono esclusi e non sono tutelati da alcun diritto.

Per ricostruire queste regole e la loro consistenza si usa il metodo stoicistico ovvero

verificare l’evoluzione dei fenomeni e le loro caratteristiche. Si insiste molto su due

aspetti dell’ordine internazionale che sono quelli di solidarietà e di interdipendenza

come criteri da adottare nelle relazioni internazionali rette da una serie di norme

vincolati per tutti.

GIUSNATURALISMO

In questo periodo nascono le correnti giusnaturalistiche con il loro fondamento nel

diritto naturale come diritto di ragione, come sistema ideale di un nuovo ordine

positivo del diritto. A partire da Grozio tra le fonti dei giusnaturalisti ci sarà

senz’altro un minimo ricorso ai consilia, un grande utilizzo del diritto romano, delle

sacre scritture della tradizione cristiana e le fonti letterarie, storiche e filosofiche

riscoperti dagli umanisti.

Tra le esigenze dei giusnaturalisti vi è quello di normare il rapporto tra il suddito e il

sovrano e individuare su quale fondamento si può ritenere giusta punire il reo. La

riflessione parte da questo stato di natura originaria (ius gentium) comune a tutti in

contrapposizione ai diritti civili nazionali.

Hobbes considera Homo Homini Lupus Est, ovvero rgli contestualizza e giustifica la

natura di prevaricazione come natura umana, il rapporto tra il più debole e il più forte

è ancora quello che si poteva osservare nelle società primitive. Spunta poi la teoria

del contratto sociale che è lla base delle comunità moderne per l’individuazione di un

capo a cui delegare la gestione di tutti i poteri e tutti i diritti individuali. Hobbes vede

nel contratto una rinuncia cosciente e definitiva di tutti i diritti individuali a favore

del sovrano che da lì in poi potrà esercitarli come meglio crede; unico limite per il

sovrano è la legalità ovvero deve rispettare tutte le leggi scritte vigenti all’interno

dello stato. Altro elemento del giusnaturalismo è la fiducia di mettere positivamente

in comune a favore dei consociati un sostema scientifico di diritto naturale

cncettualmente ordinato secondo ragione. Occorre quindi individuare i principi e i

valori della ragione radicati nel diritto.

Tutte queste idee portano all’ideazione delle prime codificazioni.

Ugo Grozio era un’umanista di indirizzo storico, si occupa del diritto di mare e in

particolare la sua eventuale proprietà da parte degli stati (res nullius o res). Tra i

principi più importanti egli considera “pacta sunt servanda” ed è esspresso nella sua

opera “de iure belli ac pacis”. Il secondo grande principio è la separazione tra diritto

naturale e religione, il diritto naturale è infattio conceoito come diritto immanente,

calato nel tempo e nella natura degli uomini e non dipendente dalla religione a cui si

appartiene. Scinde la sfera religiosa da quella della morale per evitarel’ingerenza

delle professioni religiose. Secondo Grozio infatti la rivelazione può anche esserci ma

non è fondamentale per la validità del diritto naturale. Entra a far parte del diritto

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naturale anche il diritto di proprietà (principio diviso da tutti). Essendo le sue opere

piene di correzioni in realtà non sappiamamo veramente quale fosse il suo pensiero

puro e quali pensieri invece siano stati sviluppati dai suoi seguaci.

Hobbes con il suo homo homini lupus est tenta di giustificare la corsa

all’assolutismo e il suo principiò di legalità che serve quindi a porre un limite alla

prevaricazione del più forte a danno del più debole. Collaboratore di Sir F. Bacon

soddisfa la konarchia sostenendo che nel patto sociale i cittadini rinunciano

definitivamente all’esrcizio dei loro diritti individuali anche se il sovrano a sempre il

limite della norma scritta.

Locke è il fondatore delle correnti liberali del governo. Scrive durante la seconda

parte della guarra inglese che ha per conseguenza la caduta degli stuard. Ipotizza la

separazione del potere esecutivo da quello legislativo, il controllo del parlamento

sull’operato della regina, il potere legislativo appartiene al popolo che lo delega al

sovrano (piena teorizzazione del diritto di resistenza poiché il popolo non rinuncia

definitivamente ai suoi poteri puòsempre ribellarsi a quelle che ritiene essere delle

scelte lesive dei suoi diritti) Le sue teorie influenzano fortemente Cesare Beccaria

nella sua concezione del diritto penale

Leibnitz (area germanica) fu uno dei punti cardini del pensiero giusnaturalista

tedesco, riesce a coordinare la profonda convinzione del diritto naturale come

fondamento della società e il metodo logico-deduttivo.

Indica dal punto di vista teorico come fare un codice. Fissati i principi desumiamo le

norme con il principio logico-deduttivo, metodo semplice a livello teorico ma molto

difficile da applicare.

Egli stesso prova a scrivere un codice valido per tutta l’area germanica ma si scontra

con i diritti particolari dovuti alla presenza di molti status giuridici, se infatti si

volevano conservare gli status giuridici attuali sarebbe stato impossibile creare un

unico codice valido per l’intero territorio poiché la presenza di diritti particolari

contrastava con i principi di diritti naturali. I giusnaturalisti germanici non mettono in

discussione in discussione il potere degli stati sovrani nel risolvere la confusione del

diritto europeo per realizzare pienamente il principio di legalità e per affermere che

l’unico diritto vigente è l’assolutismo statale ovvero lo stato diventa l’unica fonte

riconosciuta.

Pufendorf E’ il primo ad insegnare diritto naturale in Europa, prima nella facoltà

di filosofia e poi in quella di giurisprudenza. In italia a Pavia solo nel ‘700 nascono le

prime università scientifiche. Si occupa essenzialmente di come e quando si può

applicare il diritto naturale negli ordinamenti retti dal patto sociale e il rapporto tra il

diritto naturale ed il diritto positivo. Riserva una sfera di autonomia dell’individuo

che non è di interesse dello stao e in cui lo stao non ha potere; egli infatti divide i

comportamenti umani in due grandi gruppi: da una parti tutte le azioni giuridicamente

rilevanti negli quali lo stato deve avere il potere necessario a controllarli per

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assicurare l’ordine sociale ma vi sono altri comportamenti che sono le libertà

inviolabile degli esseri umani dai quali il controllo statale è escluso.

Queste teorie influenzano fortemente Leopoldo del ducato di Toscana che nel 1790

pubblica una riforma completa del codice penale che depenalizza molti degli atti fino

ad allora considerati reati e puniti dalla legge e abolisce la pena di morte in quanto

adotta il principio di responsabilità soggettiva dell’individuo e non quella oggettiva

togliendo quindi fondamento a istituti quali quelle della rappresaglie.

Thomasius può essere considerato il proseguitore di Pufendorf e insiste sulla

separazione tra la sfera dell’individuo e del suddito.

In un primo trattato si scaglia anche nettamente contro l’uso della tortura in quanto

male dello stato poiché una confessione estorta con l’uso della tortura non assicura

alla giustizia la cattura del vero reo.

Domat -> è uno dei padri della codificazione napoleonica poiché insieme a Poither si

pone il problema di semplificare il sistema delle fonti del diritto in Francia (infatti in

Francia vi era ancora la divisione lasciata da Filippo il Bello dei paesi di diritto scritto

e i paesi di diritto consuetudinario che egli aveva usato per rivendicare la propria

autonomia nei confronti dell’impero. In entrambi i sistemi il diritto regio è la prima

fonte di diritto poi i paesi si divedevano e se a nord vi erano le consuetudini e il

diritto romano era usato limitatamente come diritto sussidiario, al sud le cose era

diverse infatti dopo il diritto regio vi era il diritto romano considerato come fonte

integrativa delle consuetudini).

Domat grande amico di Pascal, disse che era fondamentale riuscire ad individuare

i principi fondamentali che stavano alla base delle leggi civili e poi successivamente

mettere ordine tra questi. Distingue due categorie fondamentali di norme:

-norme arbitrarie, per esempio quella del coprifuoco, che benché contraria a un diritto

naturale si pone necessaria per la particolare situazione sociale, indispensabile per

mantenere e garantire l’ordine pubblico e quindi giustificabile (sono principalmente

le norme di diritto pubblico)

-norme rette da principi del diritto naturale (contengono le istituzioni di diritto

privato)

Dove si poteva però trovare il materiale per costruire questo nuovo sistema di leggi?

Prima di tutto nel corpus iuris civilis, considerato come un serbatoio di principi

naturali di lunghissima vigenza (posizione diametralmente opposta a quella di

Hotmann), infetti nel corpus iuris si poteva trovare tutti i principi fondamentali in

grado di reggere la società che però a causa della stessa formazione non erano

ordinati in modo sistematico ma in ordine cronologico e quindi contenevano al loro

interno anche norme arbitrarie dettate dall’esigenza del momento storico.

Per ordinare il nuovo sistema sarebbe quindi bastato isolare le norme basate sui

principi fondamentali del diritto presenti nel corpus iuris e riordinarle secondo la

sistemazione fatta da gaio in res, personae, actiones. Il diritto romano è considerato

come il deposito della norme fondamentali di ragione, immutabili nel tempo (in

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questo pensiero vi è quindi anche una negazione della storicizzazione del diritto

naturale).

Domat applica una distinzione netta e decisa tra diritto privato e diritto pubblico

(distinzione che viene poi ripresa nel codice napoleonico); egli infatti nella sua opera

più importante raccoglie tutti gli istituti di diritto privato e inizia un libro anche sugli

istituti di diritto pubblico, opera che viene pubblicata postuma.

Poither è il primo docentedi diritto francese, cerca di continuare la sistemazione

del diritto romano iniziata da Domat (pandectae in novum ordinem digestae) con un

commento al de regulis iuris. Nel 1740 pubblica una raccolta delle Coutume

d’Orleans che egli stesso commenta. Scrive anche numerosi trattati monografici di

diritto privato in cui analizza uno ad uno i vari istituti analizzando tutte le costume di

diritto comune francese e di diritto romano per far emergere i principi generali di

diritto consuetudinario relativi ai singoli istituti e sottolineando la specificità dei

diritti locali. Questi trattati hanno un grandissimo successi, vengono tradotto in

italiano e nascono anche numerosi commentari ad essi. In alcuni punti il Poither

elabora teorie originali come per esempio la nuova teoria della proprietà privata che è

ancora alla base del concetto europeo do proprietà. Egli infatti divide i titoli in due

tipi il dominio diretto, quindi il proprietario, e il dominio utile cioè colui che sfrutta il

bene in nome di un qualche titolo. Egli considera quindi il secondo il vero

proprietario del bene. Quest’idea sarà poi integrata nell’art. 544 del codice

napoleonico. Con Poither si chiede la corrente de razionalismo giuridico.

ILLUMINISMO

Altra corrente europea anteriore alla formazione dei primi veri codici è l’illuminismo,

che interesso tutta l’Europa avendo in ogni territorio nomi e caratteristiche diverse.

Kant la definisce la correnti coloro che hanno ripreso il potere sulla propria ragione e

hanno osato ragionare. Tra gli esponenti principali dell’illuminismo francese

troviamo: ⇒magistrato

Montesquieu e studioso di diritto, è tra fondatori dell’enciclopedia di

cui cura le voci relative al processo e all’Inghlterra. Nel 1748 pubblica la sua più

famose opera “Esprit de lois” che segna lì’inizio dell’età dei lumi in Francia,

quest’opera può essere considerata come il primo vero trattato di scienze della

legislazione e si occupa principalmente di analizzare lo spirito della leggi in modo da

ricavarne un utilità pratica. Egli, ripercorrendo un lavoro già intrapreso da Aristotele,

teorizza le forme di governo possibili e le riassume in tre categorie:

i governi dispotici retti da norme arbitrarie dove la legge perde tutto il suo valore

- i governi monarchici fondati sull’onore

- i governi repubblicani fondati sulla virtù

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La forma di governo condiziona anche l’ordinamento presente nello stato. Egli ha il

mito del modello costituzionale in cui è il potere stesso a controllare il potere e a

porgli dei limiti ecco che la separazione dei tre poteri si pone come un’esigenza per la

salute dello stato stesso. Montesquieu si ispira profondamente al modello inglese e

nello stato ideale egli colloca la presenza di un processo penale accusatorio, di una

giuria, un potere legislativo rappresentativo e la libertà degli individui: tranquillità

dello spirito che proviene dall’opinione della propria sicurezza. Secondo il filosofo

inoltre la magistratura mentre nei governi repubblicani deve limitarsi ad essere la

bocca della legge e non ha poteri arbitrari, nei governi monarchici deve farsi carico

dell’interpretazione dello spirito della legge stessa. Viene introdotto il controllo di

cassazione con scopo precipuo di controllare che il giudice abbia applicato bene la

legge. Montesquieu nella sua opera di classificazione universalmente nota e

apprezzata è stato anche pesantemente criticato per la sue definizione di legge che

legittimi tutti gli ordinamenti anche i più contrari al diritto naturale.

“Legge sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Il loro

contenuto è sempre determinato in ciascuna società da una serie di variabili empirico-

scientifiche”. Sono la positivizzazione del diritto naturale ma in questo processo di

scrittura i governi sono influenzati dalle condizioni storiche (tradizioni, religione,

forme di governo, clima…) ma della variabili così numerose si può giustificare

qualunque legge e governo. Questa concezione filosofica colpisce molti riformatori

europei come Caterina II di Russia e Leopoldo II d’Asbrugo.

Rosseau è molto famoso per la sua grande opera “Contratto sociale” con la famosa

frase la sovranità appartiene al popolo e l’espressione del diritto di uguaglianza. Per

lui un buon governo ha tre fonti di diritto essenziali : una costituzione, un codice

civile e un codice penale non integrabili con il diritto romano.

Questi testi devono essere chiari, brevi, precisi e ben studiati e i cittadini devono

essere ben istruiti. Teorizza il primato della legge su ogni altra fonte di diritto. Il

codice del 1793 si riprende la sua idea di sovranità. Nel 1804 Napoleone riprende

questa idea per la realizzazione del suo famoso code napoleon.

ETA’ MODERNA

In questo periodo che intercorre tra XVI e XVIII secolo chiamato l’età moderna vi fu

una forte e radicata crisi delle fonti del diritto e soprattutto una forte crisi dei diritti

particolari, infatti quest’ultimi non vengono più distinti, come invece si usava fare nel

medioevo, dai diritti locali. Vi è una nuova e più completa sistemazioni delle fonti del

diritto

in primo luogo vengono sempre applicati i diritti locali e i diritti particolari, l’uno

- in relazione alle varie realtà territoriali l’altro in relazioni agli status giuridici

presenti nel territorio

in secondo luogo il corpus iuris civili in concomitanza con il corpus iuris

- canonici e la dottrina relativa 10


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niobe

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in lettere
SSD:
Università: Macerata - Unimc
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Letteratura italiana e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Macerata - Unimc o del prof Martellini Manuela.

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