La nozione di diritto - privato, Prof. Piraino. Programma completo

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Diritto privato

Parte Generale

La nozione di “diritto”

Un comune pregiudizio è che il diritto sia sinonimo di legge: si tratta di un errore con una matrice

consistente nell’asserzione che

ideologica chiara: il positivismo di stampo legalistico, il diritto è lo

ius positum, cioè che il diritto è il diritto posto, creato, da un organo deputato a creare diritto. Nel

con l’assemblea di comunità, poi con il senato, poi

corso della storia, tale organo si è identificato

con un singolo (l’imperatore), fino al medioevo, in cui tale organo si è rintracciato in vari soggetti.

Con la caduta del feudalesimo, alla fine del settecento e per tutto l’ottocento, lo ius positum, il dirit-

to, veniva identificato con la legge emanata dal parlamento.

In realtà il diritto non si identifica con la legge, ma è un fenomeno molto più complesso, la cui

complessità si rintraccia in una varietà di fonti. Oggi il potere di legiferare è ripartito e la costituzio-

ne è il testo normativo posto al di sopra della legge (che esprime principi, valori generali e regole

tecniche) che conferisce ai vari organi il potere di emanare leggi. Perciò oggi il potere di creare di-

ritto è assoggettato ad un testo che è alla base della convivenza civile, la costituzione è infatti il col-

lante dello stato in quanto nazione.

Il diritto emanato dagli organi statali è organizzato da fonti in una certa gerarchia in cui il diritto co-

stituzionale incide su tutto il diritto sottordinato e resiste ad esso. Il potere di legiferare è affidato

prevalentemente al parlamento, che emana norme dotate tutte di medesima efficacia e diversa va-

lenza. Il diritto è regolazione del comportamento umano: il diritto cioè è un fenomeno regolativo

che ha origine da una pluralità di fonti, tanto che, se si identifica il diritto soltanto con la legge, si

taglia una parte considerevole del concetto del diritto.

Altra fonte del diritto sono gli usi e la consuetudine: la consuetudine infatti è la fonte del diritto che

assume come genesi della norma un comportamento umano esteso nello spazio (cioè adottato in una

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certa comunità) e reiterato nel tempo (cioè continuato e ripetuto) . Esistono diverse altre fonti: la

fonte sovrannazionale, che supera quella nazionale, il diritto internazionale regola il rapporto tra gli

stati, esso può essere a livello mondiale o europeo (la comunità europea infatti crea il diritto che vi-

ge all’interno degli stati). Altra fonte del diritto è il contratto, che è una fonte del diritto individuale,

cioè relativa al rapporto tra individui, si applica solo ai soggetti che hanno partecipato al contratto,

meno che per i contratti collettivi, stipulati tra datori di lavoro e organizzazioni rappresentative dei

lavoratori; essi dunque sono fonti di regole rivolte ai singoli appartenenti alla categoria di lavorato-

ri, benché questi non abbiano preso parte al contratto: la regola del contratto collettivo si applica in-

direttamente a tutti i lavoratori e imprenditori di una certa categoria. Esiste anche il diritto legato

infatti ha una regola: l’assemblea, il presidente,

alle associazioni, ogni associazione ecc.

Il diritto è un sistema normativo composto dalle norme, cioè da regole, proprio come la religione

(l’insieme delle 2

delle regole religiose), la morale (l’insieme regole morali ), o il costume (l’insieme

delle regole sociali applicate spontaneamente). Tutte queste regole sono proposizioni precettive,

sono proposizioni perché sono composte da parole, cioè si servono del linguaggio (il quale può an-

che essere un comportamento, nel caso della consuetudine). La regola si serve del linguaggio per

essere compresa, trasmessa ed applicarsi a tutti gli individui, affinché i cittadini non si facciano giu-

1 La consuetudine è la fonte di diritto che parte dal basso e ciò evidenzia il carattere di socialità della norma giuridica.

2 Morale è sinonimo di etico.

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stizia da sé: ne cives ad arma veniant. In assenza del diritto infatti prevarrebbe la legge del più forte,

a meno che non si affermi la concezione filosofica infondata dello stato di natura, per la quale gli

uomini sono d’accordo e non tendono a prevaricare gli uni sugli altri, la predisposizione umana è in

realtà quella di prevaricare e il diritto interviene per evitare la prevaricazione.

Nell’ottocento era diffuso

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Il diritto, come disse il giurista siciliano Santi Romano, è istituzione .

l’errore che il diritto fosse soltanto una norma sanzionata, coattiva, cioè in grado di imporsi minac-

ciando una sanzione, una conseguenza negativa, ma il diritto è anche norma organizzativa: il diritto

perciò è un insieme di regole sociali che si appoggia al linguaggio, alcune di queste regole sono

norme precettive che possono essere sanzionate ed altre regole che non sono sanzionate e sono re-

gole organizzative, cioè che regolano mezzi in vista di un fine. Un esempio di norma organizzativa

si ha all’art. 1322 del codice civile: le parti possono liberamente determinare il contenuto del con-

tratto nei limiti imposti dalla legge; non è presente una sanzione, ma è sempre una norma giuridica.

La regola morale non è regola sociale, perché si rivolge al singolo soggetto, non alla comunità. Ma

sia la regola morale che la regola sociale sono sanzionate: la violazione della regola morale espone

il soggetto al giudizio di Dio (o un altro soggetto per chi non crede), la violazione della regola so-

ciale espone il soggetto alla sanzione consistente nella riprovazione del gruppo, che può spingersi

fino all’espulsione dallo stesso. Le regole sociali o religiose possono avere una sanzione spropor-

zionate o inadeguate rispetto alla violazione.

Il diritto è corpo normativo, cioè un complesso di regole (ossia proposizioni precettive), espresse

mediante il linguaggio, munite di sanzione, attraverso che orienta la condotta dei destinatari, la san-

zione però nella regola giuridica, rispetto alla regola morale e religiosa, non è arbitraria, ma propor-

zionata al valore della violazione: la sanzione è amministrata da organi deputati ad amministrarla.

Tuttavia il diritto comprende anche norme organizzative che non ricorrono alla sanzione, ma defini-

scono competenze, libertà. Non devono però confondersi con le regole morali e religiose, le nome

criterio d’appartenenza all’intero complesso delle

organizzative sono invece regole giuridiche per il

norme (per lo più sanzionate).

L’amministrazione della sanzione per la violazione della privacy, ad esempio, è rimessa al garante

l’ambito

per la privacy (senza escludere però giudiziario), o, ad ulteriore esempio, anche

un’associazione ha un proprio organo che amministra la sanzione. Ogni gruppo ordinato e giuridi-

camente rilevante infatti tende all’autodichia, l’amministrazione autonoma della giustizia e

ossia

delle regole, emanando diritto; ma, dato che questi gruppi fanno parte dello stato, si può sempre ri-

correre al giudizio degli organi dello stato. I gruppi intermedi tra soggetto e stato sono oggetto di

regolazione da parte dello stato stesso (associazioni, comune, provincia, regione).

Le norme non sanzionate sono o quelle organizzative, o quelle con alto tasso di effettività, cioè, ri-

spettate spontaneamente. Ad esempio, il voto è un oggetto di una libertà, ed essendo un dovere ri-

spettato spontaneamente, non esiste una sanzione.

Mentre nel seicento il diritto si identificava con la morale o la religione, il diritto moderno è un di-

perché poggia sull’affermazione generale di principio che il diritto si distingue

ritto secolarizzato,

dalla morale e dalla religione. Al contrario, quando il diritto si identificava con la morale (diritto na-

turale), le norme giuridiche si rifacevano alla ragione umana, quando si identificava con la religio-

ne, le norme si rifacevano a principi religiosi dettati dal divino. Tuttavia, attualmente, nei paesi me-

le norme giuridiche sono l’applicazione

diorientali islamici dei principi religiosi nei rapporti sociali

1 [La teoria istituzionalista si contrappone, nel dibattito giusfilosofico, a quella normativista, identificando il diritto con l'istituzione che crea le norme.

Se il diritto fosse solo insieme di norme, in gran parte disapplicate, come sostengono i normativisti, esso sarebbe da considerarsi alla stregua di una

"lingua morta", totalmente inefficace: la caratteristica imprescindibile del diritto è la sua effettività.] 3

l’ordinamento giuridico di Israele riconosce

e persino dei tribunali religiosi, i quali, hanno compe-

tenze e poteri sui matrimoni.

L’attuale codice civile francese, cioè il codice napoleonico, è del 1804. Invece, il codice civile ita-

liano attualmente in vigore è del 1942, il diritto privato raccoglie tutte le norme generali che rego-

lano rapporti tra individui in quanto pari.

Il potere normativo è il potere di creare il diritto: lo hanno la famiglia, i soggetti di un contratto, il

comune, la regione, il governo (che emana decreti legge e decreti legislativi, aventi la stessa effica-

cia della legge, e i regolamenti governativi, con la stessa forza della legge, e i regolamenti ministe-

sottordinati ai regolamenti amministrativi). L’efficacia

riali, è il potere di determinare conseguenze.

Nel diritto generale ed astratto ha massima efficacia la costituzione, è ultima in ordine di efficacia la

consuetudine.

Il diritto nasce dall’esperienza umana maturata, non prevede la storia, ma la segue e una norma è

vecchia già quando è stata approvata. Le disposizioni normative devono essere tali da poter essere

l’interpretazione. Infatti, la

adattate ai successivi mutamenti storici tramite disposizione normativa

non è la norma: la norma è frutto dell’interpretazione (la quale è sottoposta a certe regole). La di-

tramite l’interpretazione

sposizione normativa deve essere elastica per assumere significati sempre

nuovi ed abbracciare i mutamenti sociali. Ad esempio: i rapporti more uxorio, cioè rapporti tra per-

sone stabilmente conviventi non sposate, non sono regolati specificamente, però, hanno una tutela

grazie all’art. 2 della costituzione: la Repubblica riconosce e garantisce i diritti civili del cittadino,

sia come singolo, sia nelle formazioni sociali.

Per diverso tempo si è pensato che il diritto fosse caratterizzato da generalità e astrattezza. Tenden-

zialmente, un parlamento approva regole rivolte a tutti, ma non è sempre così: il diritto del codice

civile è espressione della classe dominante dei primi del novecento, la borghesia, ma è un codice

abbastanza equo fortunatamente. La costituzione invece riassume i valori di tutte le classi sociali:

ricchi e poveri, cattolici, comunisti, socialisti, liberali e monarchici.

La norma giuridica è generale quando ha come destinatario una platea indeterminata di soggetti,

sull’adozione, sono rivolte

cioè non definita a priori. Ad esempio, le norme sulla locazione o gene-

ralmente a tutti, infatti chiunque può ricorrere a quelle norme per adottare o locare. La norma giuri-

il legislatore prende in considerazione un’ipotesi astrat-

dica è astratta perché è ipotetica, in quanto

dall’esperienza passata).

ta, uno scenario astratto (benché ispirato

Il concorso dei due caratteri determina la fattispecie normativa, per lo più congegnata secondo il sil-

logismo aristotelico, modello del diritto positivo/statuale:

 Premessa maggiore (ipotesi, caso astratto generale);

 Premessa minore (se ha le stesse caratteristiche della premessa maggiore, segue la conseguen-

za);

 Conseguenza (effetti).

Per il principio di specialità, tanto più è specifica ed individuale la norma, tanto più precede

nell’applicazione quella generale ed astratta. Con riguardo alle fonti di diritto non generali ed astrat-

te, rivolte ad esempio gruppi intermedi tra individuo e stato, o con il contratto, si applica il princi-

pio di specialità.

Ciò non vale per le norme cogenti/imperative, i cui destinatari non può sottrarsi alla loro applica-

dell’autoregolamentazione:

zione. Il diritto privato è il diritto della libertà del privato, i soggetti pri-

vati hanno la libertà di dettare regole a sé stessi, ma, quando sono in ballo interessi superiori, lo sta-

to impone norme che limitano la libertà dei privati, la libertà di autoregolamentazione.

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Le fonti

Le fonti atto sono atti di manifestazione della volontà di un organo, le fonti fatto sono legate al dirit-

to spontaneo, sono consuetudine, la fonte fatto è il fatto da cui si ricava una regola (al quale

l’ordinamento ha attribuito La gerarchia delle fonti presentata all’art.

una valenza normativa). 1

delle preleggi è inadeguata. È adeguata la seguente.

 Costituzione

 Fonti comunitarie

 Leggi

 Altri atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi)

 Leggi regionali

 Regolamenti governativi

 Regolamenti ministeriali

 Usi e consuetudine

È una gerarchia di fonti [generali ed astratte] che stravolge quella passata, infatti la consuetudine nel

medioevo era la fonte principale. Si ha persino un mutamento radicale del paradigma giuridico, in-

fatti, i parlamenti, prima dotati di un potere sovrano espressione del popolo, deputati ad emanare re-

gole giuridiche in numero più cospicuo possibile, oggi vengono assoggettati ai principi costituzio-

nali.

Quando c’è un contrasto tra norme e il medesimo fatto è regolato da più norme incompatibili, la

norma della fonte di grado superiore prevale su quella sottordinata, se sono incompatibili norme del

medesimo rango, allora prevale la norma approvata successivamente, infatti la norma successiva

vuole modificare il diritto preesistente. In particolare, la norma successiva deroga alla precedente se

prevede soltanto un’eccezione rispetto alla norma precedente, modifica la norma precedente se è in

parte incompatibile con essa, abroga la precedente se è del tutto incompatibile (v. sotto le eccezioni

a questa regola).

La costituzione

Ci sono però due tipi di principi costituzionali, quelli della prima parte della costituzione e quelli

della seconda parte della costituzione, che riguardano l’organizzazione dello stato. Per i primi due

decenni circa della Repubblica Italiana si è creduto che le norme costituzionali della prima parte

fossero dirette solo al legislatore, come principi ispiratori della produzione normativa successiva,

con un’efficacia indiretta rispetto ai consociati; con un’efficacia diretta ai

in realtà, esse si rivolgono

È un esempio di efficacia diretta l’art.

consociati. 32 della costituzione: esso riconosce la tutela del-

la salute. Il risarcimento del danno biologico, prima non presente nel codice civile o in una legge

è stato introdotto e riconosciuto sulla base dell’art.

speciale, 32.

Le norme costituzionali/leggi costituzionali rappresentano il testo normativo di maggiore efficacia e

forza rispetto a tutte le altre fonti. Le fonti di rango costituzionale hanno una forza attiva, cioè inci-

dono su tutte le altre norme (preesistenti o successive) che, se vengono dichiarate incostituzionali

sono annullate o rese inefficaci (caducate): tutti gli organi dotati di potere normativo devono muo-

versi nel perimetro della costituzione.

Hanno anche una forza passiva, cioè di resistenza: le norme costituzionali non possono essere mo-

dificate o abrogate (eliminate) da norme non costituzionali, ma solo da norme di pari rango. All’art.

138 della costituzione, si definisce un procedimento aggravato (cioè più complesso) di revisione

costituzionale: se non si ottiene in due passaggi successivi una maggioranza qualificata, il popolo

viene chiamato a referendum. 5

Ronald Dworkin suggerisce una distinzione delle norme giuridiche in regole e norme costituzionali.

Le regole sono congegnate sul modello del sillogismo aristotelico, sono cioè norme a fattispecie

astratta di comportamento e prevista la conseguenza

analitica: viene delineata un’ipotesi attribuita

L’art.

dalla legge. 833, ad esempio, introduce il divieto di atti emulativi, cioè gli atti del proprieta-

rio (precisamente descritti) che nocciano o rechino molestia agli altri.

La norma costituzionale invece è un principio, non prevede una conseguenza, contiene

un’indicazione di un modello di azione non enunciata analiticamente, per lo più collegata ad un va-

lore morale, ossia enuncia una direttiva di massima, esprime valori, obiettivi programmatici, scelte

Ad esempio, l’art. definisce al comma 1 l’eguaglianza

di campo. 3 della Costituzione formale: tut-

ti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di

razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Mentre al com-

ma 2 definisce il principio di eguaglianza sostanziale: è compito della Repubblica rimuovere gli

e l’uguaglianza

ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà dei cittadini,

impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori

all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Cioè, le norme, non solo non devono di-

scriminare, ma devono persino portare la parità.

La Corte Costituzionale emette il sindacato/giudizio di illegittimità costituzionale sulle leggi e sugli

atti aventi forza di legge. Il giudizio di legittimità costituzionale può avvenire in via mediata (inci-

dentale) o in via diretta. Si ha il giudiz