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Riguardo la capacità dʼagire, nel diritto romano torna utile precisare che soltanto i soggetti

maschi sui iuris dotati di cittadinanza hanno piena capacità: tutti gli altri, sono in qualche

modo limitati. Tra le cause minoratrici più importanti spiccano lʼimpubertà (minori di 14 anni

maschi e di 12 anni femmine, supportati dal tutor puberis), lʼessere furiosi o prodighi

(infermità di mente e inettitudine alla gestione del patrimonio, dà luogo a cura furiosi e

cura prodigi), il sesso (le donne sui iuris e puberi sono soggette a tutela mulieris: solo se

arrivano ad avere lo ius liberorum hanno piena capacità dʼagire), lo stato di servitù

(permette di disporre solo per il peculio a titolo oneroso), ecc.

31. Accettazione implicita ed esplicita dellʼeredità

Lʼaccettazione (aditio) può essere espressa mediante ʻcretioʼ o tacita mediante ʻpro

herede gestioʼ: ad ogni modo deve essere effettuata personalmente, mai prima della morte

del de cuius

La cretio è un actus legitimus formale: ha origine nellʼambito della successione

testamentaria usando talvolta il testatore apporre allʼerede la condizione che lʼistituito

accetti entro un certo termine (di solito 100 giorni) mediante cretio. Solo in questo caso il

ricorso alla cretio è necessario, altrimenti il chiamato può scegliere tra questa e la pro

herede gestio.

La pro herede gestio è unʼaccettazione tacita consistente nel compimento di atti di

gestione del patrimonio del defunto nei quali sia inequivocabilmente implicita lʼidea di

accettare (es. dichiarazione espressa non formale di accettazione). Quando la cretio cade

in desuetudine durante lʼetà post classica, la pro herede gestio rimane lʼunico atto valido di

accettazione (senza limite di tempo per lʼerede). Per evitare tempistiche troppo lunghe, il

pretore concede lo ius deliberandi ai creditori, attraverso il quale impone al chiamato un

termine entro il quale decidersi.

32. Giudizi divisorii

Azioni divisorie per eccellenza sono lʼactio communi dividundo e lʼactio familiae

erciscundae. Prima di analizzarle occorre dire che, sotto il profilo processuale, si utilizza la

legis actio per iudicis arbitrive postulationem oppure, nel processo formulare, la parte

dellʼadiudicatio (nella quale il giudice assegna a ciascuna delle parti una o più res o

porzioni di res).

Presupposto dellʼa. communi dividundo è lʼesistenza di una comproprietà su un bene,

ossia del diritto di proprietà di più persone su una stessa res: il problema si pone quando,

allo scioglimento della comunione, bisogna risolvere questa situazione di diritto. Si tratta di

unʼazione pretoria, nella quale i ruoli delle parti non sono differenziati (non vi sono attore e

convenuto): il giudice ha il potere di aggiudicare con sentenza costitutiva a ciascuna delle

parti, la proprietà esclusiva di porzioni determinate della cosa comune o eventualmente di

assegnarla in proprietà esclusiva a una sola parte (in caso di cosa indivisibile). In questo

caso, vi è la possibilità di stabilire dei conguagli in denaro, ponendo accanto allʼadiudicatio

la figura della condemnatio.

Lʼactio familiae erciscundae è propria della divisione dellʼeredità: in questa, sono esclusi

crediti e debiti ereditari perché questi vengono imputati automaticamente in base alla

quota ereditaria. La formula è con adiudicatio, il giudice procede alla distribuzione dei

cespiti ereditari in più lotti e provvede ad eventuali conguagli. Deve però tenere conto della

volontà dellʼereditanto espressa nella divisio parentis inter liberos e del modus imposto a

taluno degli eredi, oltre ai prelegati e ai legati. Nei rapporti tra coeredi può chiaramente

farsi questione di collazione, utile ad evitare squilibri tra le attribuzioni.

33. Pegno e ipoteca

Il pegno è un diritto reale di garanzia, il cui antecedente storico è rinvenibile

nellʼistituto della fiducia cum creditore: in quanto diritto ʻrealeʼ, esso trasferisce la

disponibilità materiale di una determinata cosa, che può essere qualsiasi res in

commercium suscettibile di possesso (non le res incorporales) e di alienazione. In realtà,

già in diritto classico, si amplia la nozione di oggetto del pegno fino a ricomprendervi gli

iura in re aliena, i crediti, le quote di una communio o i frutti ancora esistenti. Finalità di

questo istituto è la garanzia, in favore del creditore, per cui in caso di inadempimento del

debitore egli potrebbe trattenere la cosa in suo possesso: presupposto fondamentale è

quindi lo spossessamento del bene da parte del debitore. Proprio riguardo questo dato, in

età classica, si va affermando il principio che per costituire il pegno possa bastare anche

la semplice conventio, senza la necessità della materiale consegna della cosa: ciò

permette che oggetto di ʻconventio pignorisʼ (detta anche ʻipotecaʼ) possano essere anche

beni immobili in possesso del debitore. Altra conseguenza è la possibilità per il debitore di

convenire la stessa cosa in pegno in favore di più creditori e in tempi diversi. Si stabilisce

in questo caso tra i vari creditori, un rango di precedenze secondo il criterio ʻprior in

tempore potior in iureʼ: ha ipoteca di grado più alto il creditore in favore del quale

questʼultima sia convenuta prima: ai creditori di grado successivo si dà la possibilità di

rivolgersi a quello che ha effettuato la vendita, per ottenere lʼeventuale superfluo del

prezzo ricavato. Sia per il pegno che per lʼipoteca, infatti, il creditore, una volta

inadempiente il debitore, ha la possibilità di vendere la cosa e soddisfarsi sul ricavato (ius

vendendi). Fino allʼepoca di Costantino è possibile invece aggiungere alla costituzione del

pegno il patto commissorio, ovvero quella clausola per cui il creditore, una volta

inadempiente il debitore, acquista la proprietà del bene pignorato: è chiaramente molto

(troppo) gravoso per il debitore, poichè il valore del bene in pegno potrebbe essere

decisamente superiore a quello del debito.

34. Successione intestata nel diritto civile

Quando manca un testamento valido ed efficace, si apre la successione ab intestato

(legittima, cosiddetta): in ordine succedono i sui, gli agnati e in gentiles.

Innanzitutto sono chiamati i sui heredes, ossia persone libere che al tempo della morte del

de cuius erano assoggettate alla sua potestas o manus, e diventate sui iuris grazie alla

sua morte (figli in potestate maschi o femmine anche adottati, moglie cum manu, nipoti

con padre premorto, postumi sui già concepiti). Se più sono i sui heredes, a ciascuno

spetta una quota attribuita per capita. Da ribadire che solo un de cuius di sesso maschile

può avere dei sui heredes.

In mancanza di sui la delazione ha luogo in favore dellʼagnatus proximus: persone libere

discendenti in linea maschile da un capostipite comune di sesso maschile, chiaramente

non sui (fratelli e sorelle germani, madre e figli). Gli agnati di sesso maschile sono

chiamati alla successione senza limiti di grado, le donne non oltre il secondo: lʼagnato più

vicino esclude quello più lontano anche se il primo decida di rifiutare (divieto di successio

graduum).

Terza classe chiamata è rappresentata dai gentiles, appartenenti alla stessa gens

dellʼereditando.

Inoltre la legge delle XII Tavole prevede che il patrono succeda al liberto se questo muoia

senza sui heredes e senza aver fatto testamento; per lo stesso principio, il padre è

chiamato alla successione del proprio figlio emancipato quale parens manumissor.

35. Bonorum possessio sine tabulis (successione intestata pretoria)

A fianco del sistema di successione universale secondo il ius civile si aggiunge

dallʼultima età repubblicana, un sistema di successione pretoria che si attua mediante la

concessione della bonorum possessio. Lʼorigine sta nel momento della fase in iure della

legis actio sacramenti in rem nella quale il magistrato provvede allʼassegnazione ad una

delle parti del possesso provvisorio della cosa contestata. Nelle liti ereditarie, il pretore

provvede a questa assegnazione quando sorge questione di quale delle parti sia in effetti

nel possesso dellʼeredità e debba quindi sostenere la lite nel ruolo più vantaggioso di

convenuto: decide quindi per la persona che appare più probabile erede o che dia

maggiori garanzie per la restituzione in caso di soccombenza. Da tarda età repubblicana il

magistrato usa concedere la bonorum possessio in favore della persona che per

opportunità sembra venire alla successione del de cuius, anche in assenza di una

controversia. Diviene quindi un istituto di diritto sostanziale, e i pretori negli editti

stabiliscono via via a quali soggetti e in quale ordine si debba dare la bonorum possessio.

Lʼeditto pretorio prevede 3 tipi di bonorum possessio: secundum tabulas (secondo il

testamento), sine tabulis (senza il testamento) e contra tabulas (contro il testamento). I

successibili vengono chiamati per categorie, con un limite massimo di tempo per

lʼaccettazione oltre il quale si passa alla categoria successiva: lʼordine edittale chiama

prima i liberi, poi i legitimi, i cognati e moglie/marito. La classe dei liberi è rappresentata

dai sui, dai figli emancipati e in adozione già sui iuris alla morte dellʼereditando; se questi

sono premorti o rinunzianti, i loro discendenti. Tra più liberi, lʼattribuzione ha luogo per

stirpi. Nei legitimi rientrano agnati e gentiles. La classe dei cognati è costituita dai parenti

di sangue non oltre il sesto grado (anche in linea femminile): a succedere sono i parenti

più vicini, poi quelli più lontani in caso di non accettazione o rinunzia (successio graduum).

Nellʼultima classe sono chiamati reciprocamente marito e moglie.

36. Le ipotesi di responsabilità del paterfamilias sanzionate dalle actiones adiecticiae

qualitatis

Con la crescita dellʼeconomia romana lʼesigenza di utilizzare i servi nella gestione

degli affari del dominus è in costante crescita. Questo però, costringe a trovare dei rimedi

per far sì che i terzi possano fare pieno affidamento sul fatto che il servo faccia onore ai

propri impegni, non essendo sufficiente che egli possa disporre di un peculio. A ciò

provvede il pretore, con riferimento a situazioni determinate nelle quali il dominus in via

preliminare si sia assunto esplicitamente, la responsabilità di certe operazioni finanziarie

compiute dal proprio servo: egli promette quindi di dare a terzi, creditori naturali di un

servo, talune actiones contro il dominus.

Lʼactio quod iussu presuppone un autorizzazione del dominus data al terzo, per poter

liberamente trattare con il suo servo, assumendosene il dominus ogni rischio.

Lʼactio exercitoria presuppone che il proprietario sia un armatore che affidi la gestione

della nave ad uno schiavo: per i debiti contratti nellʼambito dellʼincarico, i creditori hanno

azione contro il dominus.

Nellʼactio institoria, il dominus può preporre il servo a un settore di attività economica

quale sorvegliante, rispondendo dei debiti contratti per lʼespletamento dei compiti

affidatigli.

Per queste prime tre azioni, il dominus risponde per lʼintero. In altri casi invece esistono

delle taxationes, per cui il padrone risponde solo nei limiti del peculio del servo o nei limiti

dellʼarricchimento avuto grazie allʼoperazione del servus (actio de peculio et de in rem

verso).

Lʼactio tributoria presuppone la concessione di un peculio e lʼassunzione di obbligazioni

del servo in ordine a beni peculiari affidatigli dal dominus perché ne commerci. I creditori,

temendo un dissesto finanziario del servo, si rivolgono al pretore e questo invita il dominus

a procedere alla ripartizione dellʼimporto delle merci peculiari tra i creditori attribuendo agli

stessi, se le merci non bastano, una quota proporzionale al credito di ciascuno.

37. Obblighi del venditore nellʼemptio-venditio

Nella compravendita, il venditore è tenuto innanzitutto a fare conseguire al compratore

il pacifico godimento della merx: ciò comporta che egli non è di per sé obbligato a

trasferire la proprietà, ma a fare traditio della cosa venduta. Spesso accade che il

venditore, essendo (non sempre) anche dominus, trasferisca anche la proprietà con atto

idoneo a questo fine: questo permette anche ai peregrini di eseguire il negozio di

compravendita, pur essendo esclusi dal dominium ex iure Quiritium. Il venditore è poi

responsabile secondo i criteri rigorosi della custodia, in caso la traditio sia successiva al

perfezionamento del contratto; il periculum è invece del compratore.

Bisogna poi considerare il caso in cui il venditore non sia dominus, e quindi, dopo il

perfezionamento del contratto, il vero dominus agisca contro il compratore per avere la

cosa: in questa fattispecie si parla di evizione, di cui il venditore è chiamato a rispondere.

In caso di mancipatio (oltre alla traditio) il venditore deve assistere nel processo il

compratore il quale, se soccombente, può ricevere il prezzo dal venditore stesso: lʼobbligo

di prestare auctoritas deriva quindi non tanto dalla vendita quanto dalla mancipatio,

negozio a cui il venditore non è tenuto. Rimedio escogitato dalla prassi è quello di

pretendere dal venditore una garanzia contro lʼevizione: a questo fine si utilizza la

stipulatio duplae, con cui il venditore paga il doppio del prezzo al compratore

soccombente. Più tardi la responsabilità per evizione si configura come elemento naturale

della compravendita.

Per la garanzia dai vizi occulti, invece, il primo passo verso la tutela giudiziaria viene fatto

dagli edili curuli, nei loro editti: essi decidono di fare obbligo al venditore di schiavi e

animali esposti di dichiarare allʼatto della vendita i vizi dei quali sono affetti. Contro il

venditore che taccia i vizi riscontrati, entro sei mesi dalla vendita, si dà al compratore

lʼactio redhibitoria o lʼactio aestimatoria. Più tardi questa garanzia viene estesa a ogni

oggetto di vendita.

38. Testamento nel diritto classico

Il testamento è un atto unilaterale, mortis causa, personalissimo e revocabile sino

allʼultimo istante di vita, con il quale un soggetto dispone delle sue sostanze per il tempo

dopo la sua morte. Bisogna distinguere tra il testamento civile ed il cosiddetto testamento

pretorio.

Vediamo prima le forme di testamento civile. La prima forma conosciuta è il testamentum

calatis comitiis: atto formale che si compie oralmente di fronte ai comitia curiata, nel quale

il testatore dichiara solennemente le proprie volontà. Poco più recente è il testamentum in

procintu, utile per le esigenze dei militari: essi possono testare solennemente dinanzi

allʼesercito romano in armi, i cui membri sono assunti quali testimoni. Assai più comodo è

apparso lʼimpiego della mancipatio. Al fine di consentire il trasferimento dei proprio beni

dopo la morte, in epoca classica ne viene molto utilizzata una forma particolare: questa

permette di testare a quanti, temendo un pericolo di vita, non possano fare ricorso né al

testamento calatis comitiis nè a quello in procintu. La mancipatio familiae può essere

definita un negozio fiduciario, con cui il testatore trasferisce il proprio patrimonio (chiamato

familia) ad un amicus, persona di fiducia che viene detta familiae emptor. Al contempo il

dans, con lex mancipii, affida al familiae emptor lʼincarico di trasferire, subito dopo la sua

morte, i singoli cespiti alle persone da lui indicate, di solito oralmente. Solo più tardi si

consente al testatore di redigere in forma scritta le disposizioni e presentare lo scritto ai

testimoni, dichiarando che in esso è contenuto il proprio testamento. Lʼevoluzione della

mancipatio familiae è il cosiddetto testamentum per aes et libram: il testatore fa mancipatio

della propria familia allʼemptor; questi nellʼaffermare lʼappartenenza a sé recita una formula

fittizia con la quale rivela il vero scopo dellʼatto; infine il testatore manifesta solennemente

le sue ultime volontà oralmente (nuncupatio). Presto si permette che il testatore si limiti ad

enunciare la propria volontà di testare e che per ragioni di segretezza disponga le proprie

volontà in alcune tavolette cerate. La principale differenza rispetto alla mancipatio familiae

è che lʼemptor non acquista nulla di quanto era del testatore, neanche temporaneamente:

lʼefficacia del testamentum per aes et libram è rimandata al momento della morte del

testatore.

Lʼeditto pretorio prevede però anche una bonorum possessio secundum tabulas, che

prevale sulla delazione pretoria ab intestato. Ai fini della bonorum possessio secundum

tabulas il pretore esige un documento scritto, chiuso e sigillato mediante il contrassegno di

sette testimoni. Al di fuori di queste richieste, non vi sono altre formalità: infatti il

testamentum (civile) per aes et libram è al contempo valido iure civili e iure pretorio.

39. Pagamento di indebito (solutio indebiti)

Si ha pagamento di indebito quando taluno esegue una datio, cioè un trasferimento

di proprietà, nellʼerronea convinzione di esservi tenuto e lʼaltra parte riceve la prestazione

inconsapevole che non sia dovuta. Trova quindi applicazione la condictio, e quindi si

configura una obligatio a carico dellʼaccipiens per cui questo è tenuto a ritrasferire al

solvens quanto ricevuto indebitamente oppure lʼequivalente. Requisiti fondamentali sono

lʼerrore del solvens e la buona fede dellʼaccipiens, che altrimenti commetterebbe furtum.

Eʼ dalla solutio indebiti che Gaio trae spunto per pervenire alla suddivisione delle fonti

delle obbligazioni in contratti e quasi contratti, in quanto è manifesta la mancanza di

accordo tra le parti.

40. Capacità testamentaria attiva e passiva

Con ʻtestamenti factioʼ si indica la capacità di fare testamento (attiva) e di ricevere per

testamento (passiva).

La testamenti factio attiva segue di norma le regole dettate per la capacità giuridica e di

agire: la prima deve sussistere al tempo della perfezione del testamento e deve durare

ininterrottamente sino al momento della morte; la seconda è necessaria solo al tempo

della perfezione del testamento. Eccezione è la testamenti factio attiva riconosciuta ai filii

familias in ordine al peculio castrense, oltre al fatto che il capace finito captivus, tornato in

patria fa riacquistare efficacia al testamento; inoltre le donne possono testare previa

autorizzazione del tutor legitimus, oppure anche in mancanza se dotate dello ius

liberorum. Non hanno la capacità di testare gli impuberes, i Latini Iuniani, i sordi, muti e

pazzi (tranne in un momenti di lucidità), gli apostati e gli eretici.

La testamenti factio passiva è la capacità di ricevere per testamento e spetta a tutti i

soggetti dotati di capacità giuridica: questa deve sussistere al momento di redazione del

testamento, al momento della morte del de cuius e al momento dellʼacquisizione

successoria (salvo lʼeccezione dei concepiti non ancora nati). Possono inoltre ricevere per

testamento gli schiavi del testatore purchè contestualmente affrancati (in diritto

Giustinianeo lʼistituzione del proprio schiavo comporta la manumissione), gli schiavi ed i

filii di un diverso pater familias, poichè i beni vengono acquistati dai loro pater familias. In

epoca postclassica si riconosce la capacità di ricevere per testamento anche alle persone

giuridiche. Sono privi di testamenti facio passiva le donne nei confronti dei cittadini con un

censo superiore ai 100mila assi, le personae incertae (eccezioni sono fatte per le

corporazioni religiose, le civitates e i collegia), i filii naturales.

41. Proprietà pretoria

La nozione di proprietà pretoria si riconduce al discorso dellʼazione Publiciana, ossia

quella particolare azione in factum che, tra le varie funzioni, permette al compratore di res

mancipi tradita (senza mancipatio o in iure cessio) di prevalere sul venditore, ancora

proprietario ex iure Quiritium. Il diritto dellʼalienante quiritario viene qualificato come

ʻnudum ius Quiritiumʼ, mentre il possessore ad usucapionem si dice tenga la cosa ʻin

bonisʼ. I giuristi classici arrivano anche a parlare di ʻduplex dominiumʼ: da questo

momento, la situazione giuridica del possessore ad usucapionem viene detta ʻdominiumʼ,

e si pensa quindi che sia una posizione tutelata erga omnes. Non è il dominium ex iure

Quiritium tutelato iure civili, bensì un dominium tutelato iure praetorio con actio Publiciana,

exceptio rei venditae ac traditae e replicatio doli. Alla proprietà pretoria, destinata a

trasformarsi in proprietà civile non appena trascorso il breve tempo dellʼusucapione, si

attribuisce in buona sostanza lo stesso regime giuridico della proprietà quiritaria.

42. Responsabilità oggettiva (e custodia), colpa, dolo

Il problema della responsabilità si pone soprattutto nel discorso riguardante

lʼinadempimento di unʼobbligazione da parte del debitore: si conosce, infatti, la regola

generale per cui se lʼinadempimento deriva da impossibilità sopravvenuta, lʼobbligazione si

estingue, mentre se è imputabile al debitore, egli ne è responsabile. Nelle obbligazioni

sanzionate da azioni in ius di stretto diritto, il debitore risponde se lʼimpossibilità è

conseguenza di un suo comportamento positivo e cosciente: in origine non ha quindi

responsabilità quando lʼimpossibilità deriva da sua omissione. In determinati casi il

debitore che tenga a proprio vantaggio una cosa altrui risponde per custodia: questo

criterio è molto rigoroso, poiché egli è liberato solo se la prestazione diviene impossibile

per cause di forza maggiore (es. eventi naturali); è responsabile quindi anche in caso di

furto. A causa di questo impegno gravoso, si tratta di una sorta di responsabilità oggettiva

(per parte della dottrina è invece una responsabilità aggravata ai limiti del caso fortuito)

che prescinde dalla colpa del debitore: si trova ad esempio nel contratto di comodato e nei

recepta cauponum, nautarum e stabulariorum. La custodia è infatti lʼobbligo di preservare

la cosa nello stato in cui si trova, ed incombe sul soggetto tenuto a restituirla. Il depositario

invece, risponde solo per dolo (con cui si intende la volontarietà del comportamento). Altra

nozione è quella di culpa, della quale si inizia a parlare in materia di legge Aquilia, intesa

come un comportamento negligente o imprudente: si distingue una culpa lata (colpa

grave, equiparata negli effetti al dolo) e una culpa levis (mancanza di diligentia propria

dellʼuomo medio). Il regime della responsabilità per inadempimento, rimane ancorato a

dolo e colpa per tutta la durata dellʼordinamento romano: è possibile tuttavia derogare a

questi criteri sia ampliando la responsabilità del debitore (ad esempio alle cause di forza

maggiore) sia diminuendola, con lʼunico limite di non eliminare la responsabilità per dolo.

43. Furto e sua repressione

Il furtum è certamente il più antico tra i delicta, già contenuto nelle XII Tavole: questo

fa sì che il suo significato nel tempo vada modificandosi, e per la precisione, ampliandosi.

La nozione originaria coincide con quella moderna, ossia sottrazione illecita di una cosa

mobile altrui. Nel tempo la giurisprudenza sente lʼesigenza di non lasciare impuniti certi

comportamenti sentiti come illeciti: in via dʼinterpretazione si perviene ad una concezione

di esso molto ampia, che arriva a qualificare il furto come ogni comportamento volontario

che provochi ad altri con dolo una perdita o anche solo uno svantaggio relativamente a

una cosa (lʼunico limite è che non si tratti di fattispecie di altri delitti). Con la lex Aquiliae,

questa definizione diminuisce leggermente, ma si continua a ritenere sufficiente il contatto

fisico con la cosa pur senza materiale sottrazione (es. lʼuso da parte del depositario).

Si distingue il furtum manifestum (ladro catturato in flagrante) e il nec manifestum; si parla

poi di furtum conceptum (viene ritrovata la res presso il ladro), oblatum (il ladro colloca la

cosa rubata presso altra persona), prohibitum (il ladro impedisce la ricerca della cosa

rubata). Il ladro, se libero, viene fustigato ed addictus al derubato, mentre se schiavo,

viene fustigato e poi precipitato da una rupe. Lʼazione penale a disposizione è lʼactio furti

manifesti, pretoria, che consente al derubato di perseguire il quadruplo del valore della

cosa rupata; per il fortum nec manifestum, la pena è in duplum. Legittimato attivo è il

soggetto che ha interesse apprezzabile che la cosa non venga rubata, ossia il proprietario

ma anche il commodatario o il depositario. Accanto allʼactio furti viene data,

cumulativamente, la condictio ex causa furtiva in funzione reipersecutoria: con la prima si

persegue una pena pecuniaria, con la seconda la restituzione della cosa. La duplicità delle

azioni è dovuta alla volontà di tutelare maggiormente il derubato.

44. Istituzione di erede

Lʼheredis institutio è detta da Gaio ʻcaput et fundamentum totius testamentiʼ. Il

testamento infatti deve iniziare con lʼistituzione di erede, pena altrimenti la nullità dellʼintero

atto; la regola viene totalmente eliminata da Giustiniano. Inoltre, nessun testamento è

valido senza valida istituzione di erede: il testamento ha effetti solo se almeno uno degli

eredi istituiti acquista lʼeredità. Di conseguenza, lʼinvalidità e lʼinefficacia delle istituzioni

comportano invalidità e inefficacia di ogni altra disposizione contenuta nello stesso

testamento. Si tratta di unʼistituzione formale, che deve essere disposta non solo in termini

espliciti ma anche in forma imperativa e con lʼuso del verbo essere al modo imperativo o

con lʼimpiego di iubere. Giustiniano elimina questo formalismo.

In caso di istituzione di erede ex re certa (in un singolo bene) inizialmente si ritiene nulla

tutta la disposizione, poi si considera come non apposta la certa res. Il testatore può

subordinare lʼistituzione allʼavveramento di una condizione sospensiva, ma non risolutiva

né può apporre dei termini. Eʼ ammessa la sostituzione: volgare (se lʼerede non accetta o

non può accettare, vi è un altro erede di secondo grado chiamato) o pupillare (erede è

impubere: se muore ancora impubere, il de cuius ha già istituito un altro erede). Eʼ infine

accettata lʼistituzione con un modus, ossia un onere imposto allʼerede.

45. Evoluzione storica del concetto di tutela

Lʼevoluzione del concetto di tutela si riesce a trovare prevalentemente in quella

dellʼimpubere, alla quale è soggetto il pupillus. Originariamente non vi è altra tutela che

quella legittima, regolata dalle XII Tavole (e dagli antichi mores): si tratta di una potestà

sopra sopra lʼimpubere e soprattutto sopra i suoi beni, attribuita dallʼordinamento

nellʼinteresse solo della famiglia, ossia a coloro cui nellʼeventualità della morte

dellʼimpubere spetterebbe lʼeredità (lʼadgnatus proximus o il patrono). Si ammette poi la

possibilità, per un pater, di nominare nel testamento un tutore. Anche in questo caso, però,

rimaniamo sempre nellʼinteresse del gruppo familiare, che tende leggermente a

contemperarsi con quello dellʼimpubere. Fuori di queste ipotesi (impubere sui iuris senza

parenti in linea maschile e senza tutore designato per via testamentaria), il pupillus è

abbandonato alla madre e ai parenti di lei. Soltanto nel II secolo a. C. con una legge si

decide di fare obbligo al pretore di assegnare un tutore agli impuberi che ne siano

sprovvisti: questa tutela, chiamata dativa, si distingue dalle altre due per essere non un

diritto, bensì un dovere, un munus publicum in forza del quale lʼattività del tutore viene

posta a servizio dellʼincapace. Questa differenza, si denota infatti nel vario modo di

esonerarsi dalla tutela: il legittimo può trasferirla ad altri, il secondo può dichiarare

solennemente di rinunciarvi, il dativo invece non può esimersi dal compito se non per

ʻexcusationesʼ valide di fronte ad un magistrato; lʼinteresse del pupillus è ora al primo

posto, davanti a quello economico della famiglia. Il diritto giustinianeo aggiunge poi la

regola che il tutore debba essere maggiorenne, e non semplicemente pubere, quale

ulteriore forma di garanzia per lʼeffettiva tutela sul pupillus.

46. Mandato di credito

Dallʼetà repubblicana affiora lʼidea di impiegare il mandato in funzione di garanzia

delle obbligazioni da mutuo: lo schema è il seguente. Chi accetta di farsi garante dà

mandato al futuro creditore di dare una certa quantità di denaro a mutuo a un terzo: il

mandante è garante, il mandatario è creditore garantito, il terzo è debitore. Al creditore

infatti, spetta sia lʼactio certae creditae pecuniae contro il debitore sia lʼactio mandati

contraria contro il mandante: le azioni sono diverse e non de eadem re, una non preclude

lʼaltra. Tuttavia, una volta che il debitore adempia, lʼactio mandati contraria è svuotata di

contenuto. Non è vero il contrario, ma il garante, sollecitato ad adempiere, può

subordinare il pagamento alla cessione dellʼazione contro il debitore sì da poter poi agire a

sua volta contro lo stesso debitore in via di regresso. Il lato negativo del mandato di

credito rispetto alle stipulazioni di garanzia è che deve per forza essere precedente

allʼobbligazione per cui si presta la garanzia, ed è limitato alle obbligazioni da mutuo;

comporta però vantaggi palesi per il creditore e per il garante (oltre ad essere un contratto

consensuale). Vengono poi estesi al mandato di credito il beneficium divisionis (in caso di

più garanti) e il beneficium excussionis.

47. Locatio-conductio: elencazione dei tre tipi

La locatio conductio è un contratto consensuale bilaterale per cui, con previsione di

un corrispettivo detto mercede, una parte si impegna a mettere a disposizione dellʼaltra,

per un periodo di tempo limitato e per uno scopo preciso, una cosa mobile o immobile, e

lʼaltra parte, si impegna a prenderla in consegna per poi restituirla una volta scaduto il

termine convenuto o raggiunto lo scopo. Si distinguono tre tipi di locatio conductio: la

locatio rei, la locatio operis e la locatio operarum.

Locatio rei è il contratto per cui il conduttore ha la possibilità di usare la cosa locata e nel

caso, di trarne i frutti: a pagare la mercede è quindi il conduttore. Dovere del locatore è

consegnare la cosa esente da vizi non dichiarati, idonea allʼuso, assicurandone il pacifico

godimento. Il conduttore acquista solo la detenzione e deve mantenere la cosa nelle

condizioni in cui gli è stata consegnata. Per il perimento della cosa il conduttore risponde

per custodia.

Con locatio operis si designa invece la fattispecie in cui il locatore si obbliga a consegnare

al conduttore una cosa, e questʼultimo si obbliga a compiere autonomamente ma

nellʼinteresse del locatore, una certe attività sì da raggiungere il risultato convenuto e poi

restituirla al locatore. La mercede è pertanto dovuta dal locatore. Della res locata, il

conduttore acquista la detenzione ed è responsabile secondo i criteri della custodia; è poi

liberato per impossibilità sopravvenuta dipendente da caso fortuito o forza maggiore. Il

rischio è a carico del locatore che quindi deve pagare ugualmente la mercede.

Con la locatio operarum un uomo assume l impegno di mettere le proprie operae alle

dipendenze di altra persona la quale si obbliga a pagare una mercede (corrisponde in

buona sostanza al nostro contratto di lavoro subordinato). I lavoratori liberi sono in realtà

pochi, poiché è frequente il lavoro servile. Nel diritto romano non possono essere oggetto

di locazione le artes liberales.

48. Fedecommessi e codicilli

I fedecommessi sono disposizioni del de cuius che si rimettono, per lʼadempimento, a

nientʼaltro che alla fides degli eredi di compiere una prestazione determinata in favore

della persona indicata. Augusto li rende vincolanti per lʼonerato legittimando il beneficiato,

detto fedecommissario, a proporre la petitio fideicommissi secondo un rito extra ordinem;

hanno effetto obbligatorio, la forma è libera e possono essere disposti anche oralmente,

oltre a essere chiaramente revocabili. Lʼonerato può essere un erede, un legatario, un

fedecommissario e persino un erede ab intestato: lʼefficacia è quindi subordinata

allʼacquisto dellʼonerato. Prestazioni possibili sono analoghe a quelle dei legati: si può

manomettere uno schiavo, anche appartenente a un terzo. Eʼ poi utilizzato per la

cosiddetta sostituzione fedecommissaria: il sostituto acquista non al posto della persona

indicata, ma per prima dopo di lei; possono esserci più gradi, e viene utilizzata per far

rimanere determianti cespiti nel patrimonio familiare (molto utilizzata in periodo feudale).

Particolare tipo di fedecommesso è quello detto ʻuniversaleʼ: con questo si intende la

disposizione che fa carico allʼerede di trasmettere ad altri lʼintera eredità (i corpora

ereditaria). Quanto a crediti e debiti ereditari, le parti provvedono mediante reciproche

stipulationes in modo che a doverli esigere o pagare sia il fedecommissario. Un

senatoconsulto Pegasiano equipara definitivamente i legati ai fedecommessi, e

Giustiniano vi applica la quarta Falcidia (lʼerede deve mantenere almeno 1/4 dellʼeredità).

Al testamento si affiancano poi i codicilli, documenti atti a contenere più disposizioni mortis

causa: sono documenti scritti che non richiedono formalità (vi dà riconoscimento Augusto

insieme ai fedecommessi). Vi è una differenza tra i codicilli confermati (vi si fa riferimento o

conferma nel testamento) e non confermati (non citati nel testamento). I codicilli confermati

possono contenere qualsiasi disposizione che è possibile trovare in un testamento ad

eccezione dellʼistituzione di erede e della exheredatio: sono parte integrante del

testamento stesso. I codicilli non confermati possono contenere solo fedecommessi e

sono validi pure se disposti a carico dellʼheres ab intestato (poiché prescindono

dallʼesistenza di un testamento). Vengono utilizzati spesso nelle province, dove le

formalità del testamento non sempre vengono seguite, e i codicilli permettono valide

disposizioni mortis causa.

49. Deposito

Il deposito è il contratto reale bilaterale imperfetto per cui il deponente consegna al

depositario una o più cose mobili per far sì che questa le custodisca gratuitamente e le

restituisca a semplice richiesta. Il diritto romano antico non conosce nessun rimedio in

favore della persona che, avendo affidato informalmente una cosa in custodia ad altri, ne

pretenda la restituzione. Per questo il pretore propone unʼactio depositi in factum contro il

depositario infedele: è generalmente unʼazione in simplum, esperibile solo quando il

depositario sia in dolo. Accanto ad essa, si istituisce in età classica unʼactio depositi in ius

ex fide bona (e quindi chiaramente in personam) in favore del deponente contro il

depositario che non restituisce la cosa, di natura reipersecutoria e rivolta alla restituzione

della cosa depositata. Da questo momento il deposito si configura come atto lecito

obbligatorio, e viene qualificato come contractus. Questa azione in ius è diretta però

anche alla valutazione di eventuali danni arrecati dalla cosa oggetto in deposito. Vengono

poi date chiaramente le rispettive azioni contrarie, in favore del depositario, dirette al

rimborso di eventuali spese o per il risarcimento di eventuali danni che la cosa stessa gli

abbia procurato. Il depositario ha lʼobbligo di custodire la cosa, ne acquista la semplice

detenzione, e non può usarla in quanto rischia di commettere furto.

50. Mancipatio familiae

Al fine di consentire il trasferimento dei proprio beni dopo la morte, in epoca classica

viene molto utilizzata una forma particolare di mancipatio: questa permette di testare a

quanti, temendo un pericolo di vita, non possano fare ricorso nè al testamento calatis

comitiis nè a quello in procintu. La mancipatio familiae può essere definita un negozio

fiduciario, con cui il testatore trasferisce il proprio patrimonio (chiamato familia) ad un

amicus, persona di fiducia che viene detta familiae emptor. Al contempo il dans, con lex

mancipii, affida al familiae emptor lʼincarico di trasferire, subito dopo la sua morte, i singoli

cespiti alle persone da lui indicate, di solito oralmente. Solo più tardi si consente al

testatore di redigere in forma scritta le disposizioni e presentare lo scritto ai testimoni,

dichiarando che in esso è contenuto il proprio testamento.

51. Principio della tipicità e contratti innominati

Lʼapplicazione rigorosa del criterio di tipicità contrattuale, il quale afferma un numero

limitato di fattispecie contrattuali, comporterebbe la negazione di ogni tutela (almeno in via

di azione) a talune situazioni in cui, pur essendoci i requisiti del contratto, non si poteva

ricondurre la fattispecie in questione sotto questo tipo di negozi giuridici. Si va quindi

riconoscendo valore obbligatorio alle convenzioni atipiche nelle quali le parti sono onerate

o di un dare o di un facere.; soprattutto si riconoscono effetti obbligatori non al patto in sè

bensì allʼesecuzione di una delle prestazioni. Prima della prestazione di una parte, la

convenzione atipica è totalmente priva di effetti obbligatori. A questo tipi di negozi dà

tutela, di volta in volta, il pretore con la concessione di azioni in factum dirette alla

controprestazione. Successivamente alcuni giureconsulti individuano delle formule con

intentio che esprima un oportere, preceduta da una praescriptio che faccia riferimento al

fatto (adempimento) che vi ha dato causa: si parla quindi di actio praescriptis verbis. Le

actiones pretorie in factum e le actiones praescriptis verbis hanno quindi funzione analoga

volta allʼadempimento. Prima di tutto ciò, i negozi del tipo do ut des/facias avevano una

tutela, potendo la parte che aveva compiuto una datio, ricorrere alla condictio per ripetere

quanto prestato; nel caso in cui la prestazione fosse di facere, invece, cʼera lʼactio de dolo

per perseguire il convenuto. Si costituisce quindi una doppia possibilità per lʼattore: agire

per lʼadempimento o per la risoluzione del contratto (secondo la terminologia odierna).

52. Usucapio libertatis

Con usucapio libertatis, si possono intendere 2 cose separate.

In primis, il principio in base al quale chi usucapisce, se ha posseduto il bene come libero

da pesi o da diritti reali altrui, ne acquista la piena e libera proprietà a prescindere da

eventuali pesi gravanti su di essa e mai fatti valere durante il periodo di usucapione. Nel

diritto romano esisteva questo principio, assente invece nellʼordinamento italiano.

In secondo luogo ci si può riferire invece allʼestinzione di una servitù prediale negativa. Per

le servitù negative, infatti, il termine biennale di estinzione della servitù stessa si fa

decorrere dal momento in cui il proprietario del fondo servente tenga un comportamento

incompatibile con lʼesistenza della servitù (ad esempio, trattandosi di servitus altius non

tollendi, dal momento in cui abbia sopraelevato): si parla in questo caso di usucapio

libertatis. Giustiniano, eleva i termini a 10 e 20 anni, a seconda che sia inter praesentes o

inter absentes.

53. Actio Publiciana ed exceptio rei venditae et traditae

Per comprendere lʼactio Publiciana si deve partire dal presupposto che non si tratta di

unʼazione riservata al proprietario quiritario: dallʼultima età repubblicana si ritiene quindi

equo tutelare con altra azione la posizione di quanti, possessori di buona fede e cum iusta

causa di una res habilis, ne abbiano perduto il possesso prima del compimento dei termini

per lʼusucapione e quindi prima di acquistare la legittimazione attiva alla rivendica. Vi sono

ammessi chiaramente i soli cittadini, in quanto unici abilitati allʼusucapione. Si tratta di

unʼazione in rem con clausola restitutoria, in cui legittimato passivamente è il possessore

attuale. Il giudice è chiamato ad accertare non se la cosa appartenga allʼattore ex iure

Quiritium (come nella rei vindicatio), bensì se, col decorso del termine, lʼattore potrebbe

divenire proprietario della cosa per effetto di usucapione: è quindi un tipo di actio ficticia, in

cui la finzione riguarda solo il decorso dei termini. Legittimato attivo non è quindi il

proprietario come nellʼazione di rivendica, ma il possessore che ha già posseduto ad

usucapionem.

Può capitare che per il possesso della cosa sorga conflitto tra il proprietario civile e il

possessore ad usucapionem: di regola, prevale il dominus quiritario. Caso paritolcare è

però quello in cui il venditore di res mancipi faccia al compratore solo la traditio: lʼalienante

potrebbe agire con la rei vindicatio, e riottenere proprietà (mai persa, in realtà) e possesso.

In proposito interviene il pretore che concede al compratore, in caso di rivendica

dellʼalienante, una exceptio rei venditae ac traditae; concede inoltre allo stesso

compratore che, avendo perduto il possesso, decida di esercitare lʼactio Publiciana, di

neutralizzare lʼexceptio iusti dominii del venditore attraverso ʻreplicatio doliʼ.

54. Azioni nossali

Le azioni nossali sono una particolare categoria di azioni penali, uguali a queste

ultime in quanto a contenuto, salvo il fatto che vengono esercitate per gli illeciti commessi

da persone soggette a potestà (fondamentalmente schiavi e filii familias). Lʼattore ha

quindi azione direttamente contro lʼavente potestà il quale, se soccombente, ha una

duplice scelta: pagare la pena prevista per quellʼillecito oppure dare a nossa il colpevole

soggetto alla sua potestà. La noxae deditio si compie mediante mancipatio, con la

conseguenza che lʼattore acquista il dominium sul filius, ora nella condizione di in causa

mancipii. Il dominus a questo punto può limitarsi a una pena corporale (solitamente non

utilizzata in quanto non procura alcun guadagno) o, attraverso lʼimpossessamento,

sfruttare il filius o servus fino al raggiungimento di un guadagno soddisfacente per la pena.

Nel caso in cui il dominus si rifiutasse di rimanciparlo, per quanto questo avesse già

lavorato abbastanza da colmare il suo debito, al pater originario è data un azione in forza

della quale il pretore può imporre la mancipatio o eseguirla ipso iure.

55. Divorzio

Il divorzio è lo scioglimento dal vincolo matrimoniale. Poiché questʼultimo, per il diritto

romano, si basa sulla volontà permanente dei coniugi, il divortium non è un vero e proprio

atto giuridico, concretizzandosi nel semplice venir meno dellʼaffectio maritalis.

Parzialmente diverso è il procedimento a seconda che si tratti di matrimonio com manum o

sine manum: se infatti ci si trova in presenza di conventio in manum, il divorzio scioglie il

matrimonio ma non fa venir meno la manus occorrendo, a tal fine, un atto inverso quale la

diffarreatio o una remancipatio; per il matrimonio sine manu basta invece che venga meno

definitivamente la vita in comune.

A partire dalla legislazione augustea viene punito il coniuge che con il suo comportamento

abbia dato causa e quindi origine al divorzio, mentre prima ogni futile motivo era valido a

costituire motivo di scioglimento del vincolo. Lʼavvento del Cristinanesimo provoca inoltre

la diffusione di tendenze antidivorzistiche (in quanto il matrimonio è un sacramento

indissolubile per la Chiesa) che portano allʼindividuazione di giuste cause di divorzio: ad

esempio, la donna accusata di essere adultera o di vendersi, o lʼuomo riconosciuto

omicida o violatore di sepolcri. Fuori da questi motivi, un divorzio bilaterale non pone

particolari problemi, mentre chi divorzia unilateralmente subisce gravi pene solitamente

pecuniarie, ma che possono arrivare anche allʼesilio. Accanto al divortio ex iusta causa

viene poi introdotto il divorzio ex bona gratia per ragioni non imputabili a nessuno dei

coniugi, come la captivitas del marito durata almeno 5 anni, il voto di castità o lʼimpotenza

manifestatasi nei primi tre anni di matrimonio.

Dal punto di vista patrimoniale, il divorzio dà luogo alla restituzione della dote, ottenibile

dalla donna o dal suo pater familias attraverso actio ex stipulato o actio rei uxoriae a

seconda dei casi.

56. Res divini iuris e res humani iuris

Delle res intese fondamentalmente come oggetti materiali, i giuristi romani propongono

molte classificazioni: tra queste, compare quella tra res divini iuris e res humani iuris. Le

res divini iuris sono cose sottratte al commercio (res extra commercium) e quindi ai

rapporti giuridici privati. Possono dividersi a loro volta in: res sacrae (cose dedicate agli dei

come altari o templi), res religiosae (luoghi ritenuti appartenere agli dei, ovvero soprattutto

i sepolcri) e res sanctae (le porte e le mura della città). Res humani iuris sono le restanti

cose, che non necessariamente sono in commercio: anche in questo caso ci può infatti

essere unʼulteriore divisione tra res humani iuris pubbliche (cose appartenenti allo Stato,

destinate allʼuso pubblico) e private. Le res publicae sono per definizione sottratte al

commercio tra privati.

57. Applicazioni del gestum per aes et libram

Il ʻgestum per aes et libramʼ viene applicato innanzitutto per il perfezionamento della

mancipatio: deve essere presenti, infatti, oltre allʼaccipiens e al dans, anche il libripens

munito di bilancia. Dopo aver pronunciato certe parole riguardanti la res in questione,

lʼaccipiens mette del metallo (rame o bronzo) sulla bilancia e il libripens procede alla

pesatura. Completata questa operazione, la res (se mobile) viene consegnata allʼaccipiens

che ne acquista possesso e proprietà.

La solutio per aes et libram è riservata ai soli cittadini romani, ed è un modo di remissione

del debito. Il debitore, infatti, di fronte ai testimoni, dichiara solennemente di liberare se

stesso dal potere del creditore gettando sulla bilancia del metallo (o una moneta)

simbolicamente consegnato poi al creditore (è detta imaginaria solutio). Eʼ un atto

simmetrico e contrario rispetto al nexum, ed è infatti usato per liberare il nexus dal potere

del creditore: è poi utilizzato per lo scioglimento del vincolo del iudicatum e del legato per

damnationem di contenuto pecuniario.

Altra utilizzazione è nellʼevoluzione della mancipatio familiae, ossia nel testamentum per

aes et libram: il testatore fa mancipatio della propria familia allʼemptor; questi

nellʼaffermare lʼappartenenza a sé recita una formula fittizia con la quale rivela il vero

scopo dellʼatto; infine il testatore manifesta solennemente le sue ultime volontà oralmente

(nuncupatio). Presto si permette che il testatore si limiti ad enunciare la propria volontà di

testare e che per ragioni di segretezza disponga le proprie volontà in alcune tavolette

cerate. La principale differenza rispetto alla mancipatio familiae è che lʼemptor non

acquista nulla di quanto era del testatore, neanche temporaneamente: lʼefficacia del

testamentum per aes et libram è rimandata al momento della morte del testatore.

58. Acceptilatio

Lʼacceptilatio è uno degli istituti giuridici utilizzati per il fine della remissione di un

debito: consta di domanda del debitore ʻhai ricevuto quel che ti ho promesso?ʼ, e congrua

risposta positiva del creditore. Eʼ simmetrica e contraria rispetto alla stipulatio, poiché

lʼobbligazione si estingue verbis, istituto del ius gentium ma con effetto ipso iure, è

chiaramente un actus legitimus. In età arcaica, lʼacceptilatio è necessaria per lʼestinzione

di tutte le obbligazioni: soltanto con il riconoscimento dellʼeffetto liberatorio della solutio,

essa diviene idonea a estinguere le obbligazioni a prescindere dallʼeffettivo adempimento;

diviene quindi un negozio astratto, chiamato imaginaria solutio. Dallʼetà del principato,

viene svincolata dai rigidi formalismi e assoggettata al regime proprio dei pacta, utilizzabile

quindi per lʼestinzione di ogni obligatio, a prescindere dalla fonte.

59. Cautio damni infecti

Dopo le leges Iuliae iudiciariae, lʼimpiego delle legis actiones rimane consentito in due

soli casi: liti centumvirali e danno temuto, anche se per questʼultimo si usa ricorrere al più

comodo rimedio pretorio della cautio damni infecti. Da definire innanzitutto è il concetto di

ʻcautioʼ: è detta anche ʻstipulatio pretoriaʼ, ed è una stipulatio imposta dal pretore per far sì

che nasca, a carico di chi la presta e a favore di chi ha proposto lʼistanza, una obligatio

civilis sanzionata dallʼactio ex stipulatu. Alla cautio damni infecti si ricorre quando si palesa

un fondato timore per cui un edificio in cattive condizioni rischia, rovinando, di recare danni

al fondo del vicino (oltre a questa ipotesi fondamentale, vi si affiancano tutte le altre

fattispecie simili di danno temuto). Il proprietario del fondo da cui si teme il danno promette

al proprietario del fondo minacciato che, in caso di danno verificato, egli gli risarcirà il

danno stesso. Il rifiuto di prestare la cautio viene sanzionato dal pretore con una ʻmissio in

possessionemʼ a favore del proprietario del fondo minacciato: questʼultimo, pur senza

avere il possesso effettivo, ha accesso allʼimmobile pericolante con la possibilità di

esercitare sorveglianza e convincere la controparte a prestare la cautio. Se nonostante

questo provvedimento, ci si trova davanti ad un ulteriore rifiuto di prestazione, il pretore

può concedere una seconda missio in possessionem che conferisce al proprietario del

fondo minacciato il possesso ad usucapionem, risolvendo così il problema in modo

differente.

60. Analogie e differenze tra azioni adiettizie e azioni nossali

Lʼanalogia di fondo che troviamo tra azioni addietizie e azioni nossali è che il soggetto

che compie lʼatto dal quale nasce azione è un soggetto alieni iuris: fondamentalmente

schiavo o filius familias.

Le azioni nossali sono azioni penali esercitate dal danneggiato contro lʼavente potestà del

danneggiante, il quale, se soccombente, si trova davanti a una duplice possibilità: pagare

la pena prevista per lʼillecito o dare a nossa il colpevole, La noxae deditio si compie

mediante mancipatio: lʼattore acquista quindi il dominium sul servo o il mancipium sul filius;

egli è poi tenuto a rimancipare il soggetto colpevole al suo dominus, quando ritenga che

con il lavoro compiuto abbia saldato il suo debito.

Le azioni adiettizie nascono invece quando i servi vengono utilizzati nella gestione degli

affari del dominus, e di conseguenza si sente il bisogno di dare totale sicurezza ai terzi

che concludano un affare con una persona alieni iuris, non essendo sufficiente il peculio

che solo alcuni di essi hanno a disposizione. Il pretore concede di conseguenza, per le

sole situazioni nelle quali il dominus si era assunto la responsabilità delle operazioni

compiute dal proprio servo, talune actiones contro il dominus stesso: vengono dette

ʻadiettizieʼ in quando vi è una responsabilità aggiunta del dominus oltre a quella del servo.

Questʼultimo infatti aveva soltanto una responsabilità naturale, in quanto gli atti da lui

compiuti davano vita a vere obbligazioni naturali.

La principale differenza si trova nella natura delle azioni: se le nossali sono azioni penali, e

il dominus può trovarsi costretto a pagare una somma molto alta (anche in quadruplum), le

adiettizie (civili) limitano la responsabilità patrimoniale del dominus: egli risponde di tutto il

debito se la sua autorizzazione copriva almeno un terzo della somma, risponde solo per il

peculio qualora il soggetto non ne fosse in possesso e negli altri casi è obbligato al solo

pagamento dei profitti ricavati dallʼazienda.

61. Collazione e sua ratio

La collatio è un istituto giuridico da analizzare nelle due specie della collatio bonorum

e della collatio dotis.

La collatio bonorum è introdotta dal pretore: alla bonorum possessio sine tabulis, il pretore

chiama anzitutto i liberi, classe nella quale rientrano sia i sui sia i figli emancipati. Però,

mentre gli acquisti compiuti dai sui in vita del pater familias vanno ad egli, quelli degli

emancipati vengono fatti propri da essi stessi: pertanto, morto il padre, i primi rientravano

nella massa ereditaria e venivano divisi anche tra gli emancipati, mentre i secondi no. Per

rimediare a questa iniquità, il pretore impone ai figli emancipati la collatio bonorum in

modo che del loro patrimonio si avvantaggino anche i sui. Il dovere di collazione riguarda

la bonorum possessio ab intestato (sine e contra tabulas), non anche quella secundum

tabulas. Si attua mediante stipulationes praetorie, tante quanti sono i sui che ne hanno

diritto, e a ciascuno di essi lʼemancipato promette la quota dovuta dei suoi beni personali

detratto il passivo.

La collatio dotis riguarda invece la figlia cui il padre abbia costituito dote e alle quale,

sciolto il matrimonio, il marito o i suoi eredi abbiano restituito i beni dotali: il risultato è che

di questi beni si avvantaggia la figlia soltanto. Il problema si pone chiaramente non per la

figlia emancipata (per la quale si procede con collatio bonorum), bensì per la figlia ancora

in potestate del pater la quale, alla morte del padre, appartiene alla categoria dei sui.

Nel diritto postclassico e giustinianeo, bonorum possessio e hereditas si fondono insieme,

assume più significato la parentela di sangue, la capacità di diritto dei filii familias

aumenta, e quindi gli emancipati perdono quella posizione di privilegio rispetto ai sui.

Lʼonere della collazione finisce quindi per diventare la regola, e i beni da conferire in

collazione divengono la dote o le donazioni propter nuptias del figlio, nellʼunico istituto

della collatio descendentium.

62. Cose semplici, composte e universalità di cose

Classificazione delle res in semplici, composte e universalità è quella fatta dai giuristi

romani provenienti da ambienti filosofici (stoici soprattutto). Le cose semplici costituiscono

una unità naturale (es. lo schiavo o la pietra); cose composte sono quelle costituite da più

cose semplici tra loro congiunte artificialmente e tuttavia riconoscibili (es. lʼedifico o la

nave); universalità di cose, chiamate anche cose collettive, sono quelle che constano di

più cose semplici non congiunte e tuttavia considerate unitariamente (esempio classico è

quello del gregge).

Eʼ utile ricordere che accanto alle universitates rerum, i giuristi collocano le universitates

iuris, indentificabili come situazioni giuridiche complessive facenti capo ad un unico

soggetto (ad esempio, lʼhereditas).

Le cose composte e quelle collettive danno luogo a problemi soprattutto in materia di

accessione, possesso e usucapione, rivendica o usufrutto: peculiarità è che se mutano gli

elementi che le compongono, vengono considerate identiche a se stesse pure.

63. Principio bis de eadem re ne sit actio

Il principio ʻbis de eadem re ne sit actioʼ è uno dei fondamenti del processo romano, e

stabilisce che non vi possano essere due giudizi per la medesima res tra le stesse

persone. Le conseguenze sul piano pratico sono che se lʼattore dovesse agire per una

somma superiore a quella che gli spetta, e soccombere nel giudizio, non avrebbe

possibilità di agire ulteriormente, questa volta per il giusto. Oppure potrebbe capitare che

lʼattore resti insoddisfatto dopo lʼazione per un credito derivante da pagamento rateale,

poichè non potrebbe agire per ogni rata, ma solo una volta. A questo riguardo, nella

formula può essere inserita una praescriptio atta a evitare questo vincolo; altre eccezioni

sono stabilite per tutti i processi che non siano iudicia legitima in ius, per i quali è

ammessa la ripetizione dellʼazione.

64. Condictio formulare

La condictio è la versione formulare della l. a. per condictionem, ed è pertanto

utilizzata per perseguire crediti consistenti in un obbligo di dare il cui oggetto sia una

somma determinata o una certa res (obbligo espresso con il verbo oportere). Eʻ un azione

civile, in personam e di stretto diritto, la cui formula è senza demonstratio: questa struttura

consente lʼapplicazione della condictio ad una pluralità di fattispecie, con alcune

limitazioni. La condictio presuppone un trasferimento di proprietà, e al momento stesso

deve esistere una ragione valida per cui il convenuto non abbia il diritto di trattenere la

cosa, e debba quindi restituirla: lʼobbligo di restituzione può avere ad oggetto la res certa o

lʼequivalente. Questo istituto giuridico può essere applicato sia in campo contrattuale

(presupposto, il trasferimento della proprietà della res) che extracontrattuale (riguardo

dationes compiute per una causa inesistente o venuta a mancare): la condictio è quidi

impiegata anche come rimedio contro il difetto di causa nei negozi astratti di trasferimento;

alla causa venuta a mancare è equiparata la causa turpe.

65. Res in patrimonio e res extra patrimonio, res in commercio e res extra commercium

Nella trattazione ʻde rebusʼ del manuale gaiano, vi è una distinzione che si esprime in

vario modo, parlando ora di res in patrimonio ed extra patrimonium, ora di res in

commercio ed extra commercium: la prima si fonda sul fatto dellʼessere o no la cosa

compresa fra i beni economici di persone (fisiche o giuridiche); la seconda si basa invece

sul fatto dellʼessere o no la cosa suscettibile di negozi giuridici patrimoniali. Partendo da

queste definizioni, la seconda terminologia è assai più precisa (per quanto capiti spesso

che le due distinzioni vengano sovrapposte), in quanto può facilmente capitare che una

cosa sia in un momento senza proprietario, pur essendo suscettibile di averne uno:

propriamente, le res nullius non hanno un dominus (res extra patrimonio) ma esse

possono diventare di qualcuno essendo res in commercio.

Tra le res extra commercium occorre ricordare: le res divini iuris (sacre, religiose e sante),

le res publicae (appartenenti al populus Romanus in quanto destinate allʼuso pubblico).

66. Mora del debitore e mora del creditore

Con ʻmoraʼ si intende la situazione di fatto in cui il debitore si rifiuta di adempiere (e vi

è quindi un ritardo nellʼadempimento stesso) o il creditore non accetta la prestazione

offertagli dal debitore (senza giusto motivo).

In età classica si afferma il principio per cui di norma il debitore cade in mora solo dal

momento dellʼinterpellatio del creditore (ossia un invito del creditore ad adempiere);

lʼinterpellatio è però inutile quando il negozio costitutivo ha un termine iniziare e finale e

quando si tratta di obbligazioni nascenti da atto illecito (il ladro è sempre in mora). Quanto

agli effetti, la posizione del debitore in mora è più gravosa perché egli diviene responsabile

dellʼimpossibilità sopravvenuta della prestazione qualunque sia la causa (anche la forza

maggiore). Si ammette una deroga solo nel caso in cui il debitore riesca a provare che la

cosa sarebbe perita ugualmente anche se la prestazione fosse stata eseguita. Inoltre il

debitore deve corrispondere al creditore i frutti della cosa dovuta dal momento della

caduta in mora, o nel caso di debiti pecuniari, gli interessi. Queste conseguenze vengono

meno quando il debitore offra la prestazione.

Il creditore, come si è detto, può cadere in mora quando di fronte a unʼofferta del debitore,

egli non accetti lʼadempimento. Gli effetti sono in capo al debitore, il cui grado di

responsabilità in caso di impossibilità sopravvenuta, viene limitato al solo dolo. Se il

debitore ha la cura di depositare in luogo pubblico la pecunia, non solo cessano gli

interessi, ma da Diocleziano in avanti si considera liberato dal suo debito.

67. Manus iniectio

La manus iniectio (legis actio per manus iniectionem) è, a fianco della l. a. per

pignoris capionem, una legis actio esecutiva. Ciò presuppone che vi sia già una sentenza

esecutiva nei confronti del convenuto che si rifiuta di pagare la somma dovuta allʼattore. Il

creditore, trascorsi 30 giorni dalla sentenza, conduce il debitore anche con la forza davanti

al magistrato: qui può intervenire un vindex del debitore, che contesti le ragioni del

creditore. Se ciò non avviene, il debitore è condotto nella casa del creditore, dove viene

tenuto in catene ed esposto in tre mercati consecutivi nei quali il suo debito è messo a

conoscenza dei passanti; se in questo modo, nessuno rivendica il suo debito o decide di

intervenire in sua assistenza, trascorsi 60 giorni, il debitore può essere ucciso o essere

venduto trans Tiberim come schiavo. Solo successivamente, verrà concessa al debitore la

possibilità di respingere la manus iniectio, iniziando un giudizio per accertarne la

legittimità, chiamato ʻmanus iniectio puraʼ (il debitore può contestare ad esempio di avere

adempiuto o che non siano ancora passati i 30 giorni, ma non può ritornare sulla sentenza

ormai passata in giudicato).

68. Nascita della persona fisica

Presupposto di ogni capacità della persona fisica è lʼesistenza che ha inizio con la

nascita e ha termine con la morte. Riuscire a stabilire se e quando un essere umano sia

nato, può avere riflessi notevoli dal punto di vista patrimoniale, soprattutto in materia

ereditaria. Fondamentale per la nascita è che lʼessere venuto ad esistenza sia stato vivo

anche per un solo istante, a prescindere che fosse in condizioni di sopravvivere a lungo o

meno. Esistono opinioni diverse riguardo lʼaccertamento della vitalità: per la scuola

Proculiana occorre che il soggetto abbia emesso almeno un vagito, per la scuola

sabiniana basta un qualsiasi segno di vita, anche solo un movimento.

Con la nascita il soggetto acquista la capacità giuridica ed un determinato status: nasce

infatti libero il nato da madre libera (status libertatis), nasce schiavo il nato da madre

schiava (priva di status libertatis), nasce cittadino romano il nato da padre cittadino

procreato in matrimonio legittimo o il nato fuori da iustae nuptiae da madre cittadina

(status civitatis).

69. Ordinamento, giurisprudenza, diritto oggettivo e diritto soggettivo

Con diritto oggettivo si intende indicare il complesso di norme giuridiche che fanno

riferimento ad un certo ordinamento. Il diritto soggettivo, invece, indica lʼaspetto attivo di

una posizione giuridica soggettiva, cioè la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata

dal diritto oggettivo nei confronti di un soggetto passivo che è tenuto a un determinato

comportamento.

La giurisprudenza, per i romani, è quella che al giorno dʼoggi si chiama dottrina; non ha

quindi il significato di insieme delle sentenze degli organi di giurisdizione che ha per il

diritto moderno. Inizialmente erano i pontefici a creare giurisprudenza, in quanto erano gli

interpreti del diritto. Con la fine dellʼetà arcaica, anche giuristi laici iniziano la loro opera di

studio e commento del diritto, oltre a quella di insegnamento. Più avanti iniziano anche a

fornire consulenze non solo ai privati cittadini, ma anche ai magistrati e allo stesso

princeps. La giurisprudenza laica procede verso una interpretazione del ius che tenga

conto anche della ratio e della potenzialità delle norme, giungendo alla formazione del

principio di analogia tra i vari casi.

Con il terimne ordinamento si intende designare sia una comunità organizzata in vista del

perseguimento di uno scopo comune, ossia la vita sociale, sia lʼinsieme delle norme che

regolano la vita della comunità.

70. Possesso e tutela interdittale, con particolare riguardo agli interdetti “unde vi” e

allʼexceptio vitiosae possessionis

La possessio in senso stretto è la situazione di fatto di appartenenza di una res ad un

soggetto, caratterizzata dalla materiale disponibilità della cosa cui si accompagna la

volontà di tenere per sé la res come propria (elemento oggettivo detto corpus, e elemento

soggettivo detto animus). Dagli ultimi anni dellʼetà arcaica, il pretore decide di dare tutela

ai possessores con un tipo di provvedimenti che vengono detti ʻinterdictaʼ: questi sono

delle ordinanze di urgenza emesse dal magistrato dopo breve accertamento dello stato di

fatto, che generalmente costringono, con i mezzi concessi al pretore, determinati soggetti

a determinati comportamenti. Lʼinterdictum più antico è lʼ ʻuti possidetisʼ, relativo agli

immobili, nel quale allʼuno e allʼaltro dei contendenti è fatto divieto di usare la violenza per

modificare la situazione possessoria. Fa parte degli interdetti utili alla conservazione del

possesso, per evitare violenza privata tra le parti. Sua parte integrante è lʼexceptio vitiosae

possessionis, per effetto della quale prevale la parte che non solo possegga la cosa, ma

che la possegga senza vizi rispetto allʼaltro litigante: ossia in modo non violento (nec vi),

non clandestino (nec clam) e non per concessionre precaria (nec precario).

Lʼinterdictum de vi (o ʻde vi cottidiana) è concesso in favore del possessore che abbia

subito uno spossessamento violento: è quindi volto al recupero del possesso perduto, un

interdetto restitutorio, dato solo al possessor iustus (nec vi nec clam nec precario). Eʼ

quindi consentita lʼautodifesa al possessor iustus, spossessato vi aut clam: egli può

riappropriarsi del possesso anche con lʼesercizio della violenza.

Evoluzione dellʼinterdictum de vi, è il ʻde vi armataʼ, il quale presuppone uno

spossessamento effettuato con lʼimpiego di una banda armata: per la gravità del caso, è

dato anche al possessor iniustus senza limiti di tempo, mentre il ʻde viʼ deve essere

esercitato entro un anno dallo spoglio.

Giustiniano sopprime lʼexceptio vitiosae possessionis, equiparando il de vi al de vi armata.

71. Differente funzione di mancipatio e traditio

Mancipatio e traditio sono due negozi giuridici utilizzati prevalentemente per il

trasferimento della proprietà e di altri diritti.

La mancipatio è un negozio solenne e formale, per il quale è necessaria la presenza di

entrambe le parti (dans e accipiens) oltre al libripens che provvede alla pesatura del

metallo sulla bilandia e ai testimoni. Eʼ un istituto dello ius civile che permette il

trasferimento del dominium ex iure Quiritium, oltre alla costituzione di servitù, acquisto

della manus, acquisto del mancipium: riguardo il trasferimento della proprietà, lʼoggetto è

sempre una res mancipi (ossia una res di grande valore). Il procedimento prevede che

lʼaccipiens tenga lo schiavo, ne rivendichi la proprietà gettando del metallo sulla bilancia,

mentre il dans taccia facendo sì che la proprietà passi effettivamente alla controparte. Se

si tratta di beni mobili, esse devono essere presenti e quindi con la mancipatio si

trasferisce anche il possesso; se si tratta di immobili può avvenire invece una consegna

successiva.

La traditio è un negozio bilaterale che ha come fondamento la consegna di una cosa. Eʼ

un istituto ad effetti reali (in quanto con il possesso trasferisce anche la proprietà) dello ius

gentium, per questo fruibile anche dai non cittadini, utilizzato per il trasferimento della

proprietà di res nec mancipi. Fondamentale per il compimento della traditio è una

consegna, che può essere anche solo parziale o simbolica (può essere sufficiente anche

solo mettere un custode dellʼaccipiens vicino alla res oggetto di trasferimento). Non ogni

consegna è traditio per il diritto: i giuristi romani indicano come presupposto una consegna

che comporta il passaggio del possesso, e pertanto lʼintesa che lʼaccipiens tenga la cosa

per sé. Eʼ inoltre necessaria una ʻcausaʼ a fondamento della traditio, che deve essere

iusta: possono essere iuste causae traditionis la causa vendendi, donandi, dotis, solvendi,

e qualche altra (si procede quindi alla traditio per vendere, donare, costituire una dote,

adempiere ad unʼobbligazione).

72. Le quattro categorie di contratti secondo le loro modalità di conclusione o

perfezionamento

I contratti si suole distinguerli secondo il modo in cui vengono perfezionati: secondo

questo criterio possiamo trovare contratti reali, verbali, letterali e consensuali.

Nei contratti reali gli effetti obbligatori si producano con la consegna di una cosa, il

consenso non è sufficiente: prima della consegna, tra le parti non si stabilisce alcun

vincolo. Eʼ questo il caso del mutuo o del deposito.

Contratto verbale è soprattutto la stipulatio, mentre contratti letterali per eccellenza sono i

nomina transscripticia: vengono trattati insieme in quanto lʼobbligazione nasce verbis o

litteris, cioè con la pronucia di parole determinate per i verbali o con la materiale

registrazione per iscritto di certe operazioni in determinati libri per i contratti letterali. Anche

in questo caso, non può mai mancare il consenso, che però è necessario ma non

sufficiente.

Nei contratti consensuali gli effetti obbligatori si producono semplicemente con la

manifestazione del consenso, che è necessario e sufficiente, comunque manifestato: vi

rientrano la compravendita, la locazione, la società e il mandato. Finché non vi venga data

esecuzione, questi contratti possono sciogliersi per mutuo dissenso, ovvero con la

semplice volontà a estinguere il vincolo contrattuale.

73. Diritti assoluti e diritti relativi, actio in rem e actio in personam

La distinzione tra diritti assoluti e relativi, ci permette di comprendere la diversa

applicazione delle azioni in rem e in personam. Alla categoria dei diritti assoluti

appartengono la proprietà e i restanti diritti reali su cosa altrui: la peculiarità di questi diritti,

sta nella facoltà del titolare di farli valere erga omnes, ossia verso tutti. La conseguente

azione, è unʼazione in rem: lʼattore, in questo tipo di procedimento, afferma davanti al

magistrato di avere un determinato diritto sulla res, ma non specifica nellʼintentio (nel

processo formulare) contro chi si riferisce lʼazione; essa è infatti contro chiunque, dal

momento che il diritto che si vuole far valere è un diritto reale. Nelle actiones in personam,

contrariamente, quello che si vuole portare allʼattenzione del magistrato è un rapporto di

credito, ovvero unʼobbligazione. Caratteristica delle obbligazioni sta nella natura del diritto,

che è relativo, quindi esercitabile solo contro la persona del debitore (o dei debitori, se

plurimi). Così, nella formula, lʼattore non solo indicherà la propria richiesta, ma farà anche

il nome del convenuto che è tenuto a un certo comportamento o a un determinato debito

nei suoi confronti.

Una differenza sostanziale si nota sul piano dellʼeventuale sentenza di condanna: in caso

di actio in rem, il convenuto può rilasciare la cosa (se si tratta di rei vindicatio) allʼattore ed

esimersi da ogni tipo di pagamento; in caso di actio in personam, il convenuto che

dovesse soccombere è senzʼaltro tenuto al pagamento di una somma di denaro. Se

questo non avviene spontaneamente, si può procedere con procedimenti esecutivi sulla

sua persona o sul suo patrimonio.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nicola.berardi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Zuccotti Ferdinando.

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