Diritto privato romano - 100 Domande e Risposte - Programma completo - Università di Torino

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ICOLA ERARDI

D D P R

OMANDE DEGLI SCRITTI DI IRITTO RIVATO OMANO

1. Res mancipi e nec mancipi

Nel sistema privatistico romano, la classificazione delle res in mancipi e nec mancipi è

fondamentale in quanto sono diversi i modi di acquisto e perdita della proprietà.

Tra le res mancipi sono incluse le cose di maggior pregio della società romana arcaica:

fondi sul suolo italico, schiavi, animali da tiro e da soma e servitù rustiche; per esclusione,

tutte le restanti res si dicono nec mancipi. Per il trasferimento di res mancipi o per la

costituzione di servitù, si deve fare in ogni caso ricorso al rito solenne della mancipatio (o

più avanti dellʼin iure cessio), mentre per il trasferimento delle altre res è sufficiente la

traditio. Durante lʼetà postclassica, con la decadenza di mancipatio e in iure cessio, e con

il sempre maggior rilievo che va acquistando la distinzione tra mobili e immobili, la

classificazione delle cose in res mancipi e res nec mancipi perde ogni valore e viene

formalmente soppressa da Giustiniano.

1. Beni immobili e beni mobili; beni fungibili e beni infungibili

Si dice immobile il suolo insieme a ciò che vi inerisce stabilmente, ossia alberi e

costruzioni fondamentalmente; mobili sono invece gli animali e gli oggetti inanimati

trasportabili o amovibili: tra essi compaiono per il diritto romano anche gli schiavi. Questa

distinzione, meno rilevante rispetto a quella tra res mancipi e res nec mancipi, ottiene

importanza soprattutto ai fini dellʼusucapione per la quale sono stabiliti termini diversi in

relazione a mobili e immobili, e per la difesa del possesso (tutelato da tipi di interdicta

differenti). Altre differenze minori sono le modalità della l. a. sacramenti in rem, taluni

divieti di alienazione riguardanti solo gli immobili, lʼesecuzione per debiti per pegno nella

quale si doveva cominciare prima dai beni mobili, ecc. In età imperiale, lʼidea diffusa nella

prassi dellʼobbligatorietà della scrittura per le vendite immobiliari viene presto recepita

dalla legislazione.

Altra suddivisione è quella tra cose fungibili e infungibii: le prime corrispondono a quelle

che rilevano in rapporto al peso, al numero o alla misura (es. grano, monete o stoffa); le

seconde sono invece quelle che vengono prese in considerazione per se stesse, nella loro

individualità (es. un determinato quadro). Le cose fungibili hanno la caratteristica di essere

sostituibili, in quanto appartenenti a un determinato genere: se perisce del grano a causa

di un incendio, ve ne si può procurare altro della stessa qualità. Al contrario, le cose

infungibili vanno considerate singolarmente: il dipinto di un famoso artista non può essere

sostituito con una copia identica. Stabilire la fungibilità o meno di una cosa è rilevante in

sede di restituzione: le cose infungibili dovevano essere restituite esse stesse, mentre

delle cose fungibili può essere restituito lʼequivalente (corrisponde alla sostanziale

differenza tra comodato e mutuo).

2. Fatto, atto, negozio giuridico

Fatto giuridico è qualsiasi evento, volontario o meno, che incide sulla realtà e

produttivo di effetti giuridici; è il più ampio concetto che troviamo nella dottrina giuridica.

Troviamo poi la differenza tra fatti giuridici involontari e volontari: i primi sono fatti naturali

che si verificano indipendentemente dalla volontà dellʼuomo (es. il passare del tempo); gli

ultimi sono invece le azioni umane volontarie, e sono comunemente dette atti giuridici. A

loro volta possono essere atti leciti o illeciti, a seconda che siano consentiti o meno

dallʼorginamento giuridico. Tra gli atti leciti, la categoria più rilevante è quella del negozio

giuridico: con esso si intende una manifestazione di volontà diretta al conseguimento di

risultati nellʼordinamento giuridico consistenti in acquisto, perdita o modificazione di

situazioni giuridiche soggettive.

Queste categorie giuridiche non sono mai state elaborate dai romani, che hanno dato

poca importanza alla teoria e alla speculazione concettuale concentrandosi piuttosto sui

risultati pratici; è utile però conoscerle in quanto, per quanto mai teorizzate, le possiamo

ritrovare negli istituti giuridici romani.

3. Ius sacrum e ius humanum (fas e ius); ius e lex (norma e legge); ius civile e ius

gentium; ius civile e ius praetorium; ius publicum e ius privatum

“Ius” è utilizzato nel diritto romano sia per indicare il diritto soggettivo che per indicare

il diritto oggettivo. Rispetto alla concezione moderna di “diritto”, lo “ius” romano non è

necessariamente quello prodotto dalle fonti dellʼepoca (prevalentemente leges e editti per

il ius pretorium), bensì trova il suo fondamento principe nei mores, ed è quindi un diritto di

tipo consuetudinario. Le “lex” emanate dalle assemblee pubbliche contribuivano

allʼevoluzione e alla formazione dello ius, ma questo ha le sue radici nello ius quiritium di

tipo consuetudinario.

“Ius civile” è quel diritto che sta a fondamento della vita a Roma, contenente sia i mores

antichi sia le lex emanate dalle assemblee, che fa riferimento però, in quanto a soggetti,

soltanto ai cittadini romani. In opposizione ad esso troviamo il “ius praetorium” e il “ius

gentium”. “Ius praetorium” o (honorarium) è il diritto risultante dallʼattività creativa di alcuni

organi giurisdizionali, prevalentemente i pretori urbani nei loro editti (programmi dei singoli

pretori, con valenza annuale, nei quali istituivano gli strumenti giudiziari da fornire ai

cittadini durante la carica), strettamente legata al processo formulare. Negli anni, i pretori

usavano confermare le parti dellʼeditto precedente che avevano dato buon esito, dando

vita a una prassi per alcuni strumenti giudiziari: da questo, sotto Adriano, si arrivò a

redigere il testo definitivo dellʼEditto pretorio (contenente prevalentemente le ʻformulaeʼ,

exceptiones). “Ius gentium” è il diritto nato dallʼesigenza, in seguito allʼampliamento delle

rotte commerciali, di tutelare alcune situazioni giuridiche non soltanto quando i soggetti

erano cittadini romani, ma anche quando le parti in causa erano peregrini. Per i

giureconsulti, si trattava di una sorta di diritto di ragione naturale, patrimonio giuridico di

fondo comune a tutti i popoli.

Lo “ius publicum” riguarda lʼorganizzazione e il funzionamento della collettività, i rapporti

tra Stato e cittadini o più semplicemente ogni rapporto nel quale intervenga il ʻpopulus

Romanusʼ; lʼaggettivo publicus fa infatti riferimento al diritto risultante dalle leges publicae

(emanate dalle assemblee dei cittadini). Con “ius privatum” si designa invece quello che

riguarda i rapporti tra i singoli e che tutela fondamentalmente gli interessi individuali.

Nella Roma del periodo arcaico, i rapporti tra la sfera del sacro (fas) e quella del giuridico

(ius) erano molto stretti, talvolta si confondevano. Da questo rapporto, dipende il grande

formalismo spesso richiesto per il compimento di molti negozi giuridici, subordinati a

precisi riti solenni. Inoltre è stato dimostrato che molti istituti giuridici hanno origine

religiosa, le relazioni con gli dei sono spesso concepite sotto specie giuridica, e gli stessi

ʻmoresʼ fanno piena testimonianza dello stretto legame tra religione e diritto. Negli ultimi

secoli della Repubblica, le norme giuridiche appaiono nettamente differenziate da tutte le

altre. I primi giuristi a Roma sono stati i pontefici, in età arcaica: i cittadini vi si rivolgevano

per conoscere quale fosse il ius e la sua interpretazione.

4. Gratuità del mutuo romano, pattuizione e problema previsione dʼinteressi

Il mutuo è un contratto reale unilaterale per cui una parte, detta mutuante, consegna

allʼaltra, detta mutuatario, una somma di denaro o altre cose fungibili con lʼobbligo del

mutuatario di restituire al mutuante altrettanto dello stesso genere. Lʼazione a tutela dei

crediti da mutuo è prima la legis actio per condictionem, poi, con lʼavvento del processo

formulare, la relativa condictio: questo è un dato importante poichè la condictio è

unʼazione per la ripetizione del dato (in questo caso actio creditae pecuniae). Questa

natura caratteristica delʼazione di ripetizione è tale che nella relativa intentio formulare la

quantità di denaro o di altre cose fungibili indicata deve essere la stessa che è stata

oggetto della datio: il debitore è dunque tenuto a restituire lʼequivalente, nulla di più, e

pertanto il negozio è gratuito in quanto non è possibile agire per chiedere degli interessi.

Questo è un caso lampante nel quale si nota come la protezione processuale dei diritti a

Roma modellava gli stessi istituti giuridici. Unʼeventuale pattuizione di interessi non

avrebbe efficacia perché i patti aggiunti a negozi da cui nascono azioni di stretto diritto

(condictio) sono tutelati solo in via di exceptio; ma nel caso nostro il creditore, per esigere

gli interessi, avrebbe bisogno di unʼazione vera e propria.

Al fine di speculare sui prestiti, i Romani ricorrono quindi alla stipulatio usurarum, contratto

con cui il debitore contestualmente al mutuo promette le usurae pretese dal creditore (il

creditore ha quindi una axtio ex stipulatu).

5. Dote recettizia e actio rei uxoriae

La dote è il complesso dei beni patrimoniali dati o promessi in occasione del

matrimonio dalla donna stessa, da un suo parente o da un terzo, destinati a far fronte ai

pesi economici della vita familiare. Eʼ indicata come ʻrecettiziaʼ la dote che il marito, in

forza di una stipulatio effettuata allʼatto di costituzione della dote stessa, si impegna a

restituire in caso di scioglimento del vincolo matrimoniale: è una stipulatio di uso

frequente, che inizialmente dava la possibilità di agire tramite actio ex stipulatu contro il

marito che non volesse restituire la dote. Dallʼetà repubblicana, a prescindere da ogni

promessa di restituzione, una volta sciolto il matrimonio si riconobbe alla moglie o al suo

pater familias il diritto alla restituzione in forza di actio rei uxoriae (istituita forse ad opera

del pretore, ma poi inclusa tra i iudicia bonae fidei). Unico presupposto è che il matrimonio

sia stato sine manu, altrimenti la proprietà dei beni sarebbe già stata del marito in modo

irrevocabile. Legittimati attivi sono la moglie sui iuris o il suo pater familias; il marito è

responsabile del perimento o danneggiamento dei beni in caso di colpa o dolo; egli ha la

possibilità di restituire in più rate il denaro e le altre cose fungibili comprese nella dote ed

ha diritto a tenere per sè delle ʻretentionesʼ (per lʼeducazione dei figli a suo carico, in caso

di cattiva condotta della moglie, per le donazioni alla moglie durante le nozze, per le spese

sui beni dotali). Giustiniano, infine, decide di sopprimere lʼactio rei uxoriae sostituendola

definitivamente con lʼactio ex stipulatu anche nel caso in cui una stipulatio vera e propria

non ci fosse mai stata (si presumeva iuris et de iure).

6. Accessione di mobile a mobile, caso particolare di ferruminatio e adplumbatio

Con la denominazione di ʻaccessioʼ si fa riferimento a fenomeni accomunati dalla

circostanza che una cosa corporale subisce un incremento per lʼaggiunta di unʼaltra che

non appartenga allo stesso proprietario: lʼincremento si verifica a vantaggio del

proprietario della cosa principale pure se ignaro. Vera e propria accessione dai caratteri

peculiari si riscontra in certi casi di cose mobili ad altre cose mobili: con la ʻtincturaʼ il

colore accede alla stoffa; con la ʻscripturaʼ lʼinchiostro (o altro materiale) accede al

materiale scrittorio; con la ʻpicturaʼ vi è controversia se acquisti il dominium il proprietario

del supporto o il proprietario dei colori.

Altra ipotesi è quella di congiunzione, con la tecnica della ferruminatio, di due oggetti

metallici, dei quali lʼaccessorio sia a completamento dellʼaltro (es. congiunzione di un

braccio ad una statua fatta dello stesso metallo) e ottenuta con saldatura a fuoco e senza

impiego di metalli diversi. Dal momento che il proprietario della cosa accessoria perde la

proprietà, ad egli si dà unʼexceptio doli contro la rei vindicatio dellʼaltra parte in forza della

quale il proprietario del tutto è obbligato ad un indennizzo.

Esistono poi casi di unione non organica, bensì separabile: la regola in questo caso è che

il proprietario della cosa accessoria conserva su di essa la proprietà, e poteva provocare

la separazione mediante actio ad exhibendum e tornare in possesso della cosa propria.

Esempio tipico è lʼaccessione metallica sempre di un braccio ad una statua con la tecnica

della plumbatura, che comporta lʼimpiego di un metallo diverso che faccia da mastice.

7. Costituzione, estinzione di servitù positive per “non usus” e “rinuncia”, negative per

“usucapio libertatis”

Modi di costituzione delle servitù prediali sono: mancipatio e in iure cessio, pactio et

stipulatio, exceptio servitutis, adiudicatio e legato per vindicationem.

Le servitù sono diritti reali, e necessitano quindi di negozi ad effetti reali (di conseguenza

non di contratti) per essere costituite: la mancipatio viene usata per le servitù rustiche, in

quanto sono res mancipi, mentre lʼin iure cessio può essere utilizzata sia per le rustiche

che per le urbane. Sui fondi provinciali, non sono configurabili servitutes, ma lʼesigenza di

istituire tra fondi alcuni servizi praticamente uguali alle servitù del ius civile fa sì che si

giunga a ricorrere a patti accompagnati da stipulatio, detti ʻpactio et stipulatioʼ, ai quali

viene riconosciuta efficacia reale. Attraverso questi patti non si dà luogo a servitutes vere

e proprie, ma a situazioni praticamenti uguali e tutelate da azioni reali in factum di diritto

pretorio. In età postclassica, scomparse mancipatio e in iure cessio, si riconoscono a

pactiones et stipulationes gli effetti costitutivi di vere e proprie servitù. Nellʼambito della

mancipatio, le servitù possono costituirsi pure con lʼimpiego di una lex mancipii, quando il

proprietario di due fondi nellʼaleinarne uno, dichiara allʼacquirente di costituire una

determinata servitù: si parla in questo caso di sxceptio servitutis. Tra i poteri del giudice

dei giudizi divisori, vi è anche quello di costituire servitù tramite adiudicatio, quando ne

ravvisi lʼesigenza. Il legato per vindicationem ha effetti reali, pertanto se il testatore è

proprietario di un fondo e il legatario di un altro fondo vicino, la servitù può costituirsi per

disposizione testamentaria. Usucapione e traditio non sono utilizzabili poichè le servitù

sono res incorporales, pertanto non suscettibili di possesso (presupposto fondamentale

per entrambi questi istituti giuridici). Con Giustiniano, però, viene estesa la longi temporis

praescriptio (sostanzialmente uguale allusucapione) alle servitù, da compiersi in 10 anni

inter praesentes e in 20 anni inter absentes.

Oltre che per confusione, le servitù possono estinguersi per rinunzia e non usus.

La rinunzia, o remissio servitutis, sfrutta lʼin iure cessio fino allʼetà classica; dallʼetà

postclassica si usa probabilmente un semplice ʻpactioʼ.

Il mancato esercizio di una servitù (non usus) per due anni ne determina lʼestinzione.

Occorre però distinguere tra servitù positive (nelle quali è necessario un comportamento

attivo del proprietario del fondo dominante, e un rispettivo ʻpatiʼ del proprietario del fondo

servente) e servitù negative (nelle quali è imposto un obbligo di ʻnon facereʼ al proprietario

del fondo servente). Per le servitù positive, il decorrere del tempo si calcola chiaramente

dal giorno in cui il dominus del fondo dominante non sfrutta la servitù. Per le servitù

negative, invece, il termine biennale si fa decorrere dal momento in cui il proprietario del

fondo servente tenga un comportamento incompatibile con lʼesistenza della servitù (ad

esempio, trattandosi di servitus altius non tollendi, dal momento in cui abbia sopraelevato):

si parla in questo caso di usucapio libertatis. Giustiniano, anche qui, alza i termini a 10 e

20 anni.

8. Costituzione e estinzione dellʼusufrutto

Lʼusufrutto non è una res mancipi, pertanto non si costituisce mediante mancipatio;

inoltre non si ha traccia neanche di costituzione per usucapione. Esclusi questi due istituti,

i modi di costituzione dellʼusufrutto sono molto simili a quelli delle servitù.

Lʼistituto più utilizzato, e anche il più antico, è il legato per vindicationem che ha effetti

reali; troviamo poi lʼin iure cessio, modellata sulla vindicatio usus fructus; lʼadiudicatio, con

la decisione di un giudice in un procedimento divisorio; i pactiones et stipulationes (che

danno luogo ad azioni in factum); la longi tempori praescriptio introdotta da Giustiniano

con tempi di 10 anni inter praesentes e 20 anni inter absentes; la deductio (simile

allʼexceptio servitutis), ossia un istituto rientrante nellʼin iure cessio nel quale il cessionario,

dʼintesa con lʼalienante, afferma lʼappartenenza a sè la cosa ʻdedotto

lʼusufruttoʼ (acquistando così la nuda proprietà).

Principale modo di estinzione dellʼusufrutto è la morte dellʼusufruttuario: alla morte naturale

è equiparata la capitis deminutio anche minima. Può poi estinguersi in forza

dellʼavveramento di una condizione risolutiva o con la scadenza del termine finale

eventualmente stabilito; se lʼusufruttuario dovesse far perire la cosa o mutarne lʼindirizzo,

vi era estinzione di diritto. Altri modi sono la rinunzia mediante in iure cessio; la

consolidazione (uguale alla confusione per la servitù), il non usus e la longi temporis

praescriptio. Con lʼestinzione dellʼusufrutto, la nuda proprietà si riespande (principio di

elasticità della proprietà) fino a ritornare al dominio totale sul ben