Riassunto esame Istituzioni di Diritto Romano, prof. Finazzi, libro consigliato Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca

Il processo

Per il diritto romano il rapporto tra il diritto sostanziale e il processo era diverso; le norme processuali erano, infatti, primarie rispetto a quelle sostanziali. Ciò significa che era l’esistenza del mezzo processuale che avrebbe potuto consentire la configurazione di un diritto soggettivo, riconosciuto e tutelato. Per i romani, infatti, il diritto soggettivo presupponeva l’azione. Le azioni erano tipiche, ed infatti, venivano considerate actiones solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente: una situazione giuridica soggettiva era tutelabile soltanto se vi era un’apposita actio o altro strumento processuale.

Tipi di processo

• Legis actiones;
• Processo formulare;
• Cognitiones extra ordinem;
• Processo post classico;
• Processo giustinianeo;

Legis actiones

Era l’unico processo privato fruibile dai soli cittadini romani durante l’età arcaica; constava di 5 riti processuali, tra loro diversi; tre erano dichiarative, volte all’accertamento di situazioni giuridiche incerte: leges actio sacramenti; legis actio per iudicis arbitrive postulationem; legis actio per condictionem; le altre due erano esecutive in quanto volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe: legis actio per manus iniectionem; legis actio per pignoris capionem.

Caratteristiche generali: fruibilità da parte dei soli cittadini romani; oralità; rigido formalismo in quanto si esigeva l’utilizzo di certa verba. Ad eccezione della legis actio per pignoris capionem era richiesta la presenza di entrambi i litiganti innanzi al magistrato, che, dal 367 a.C. con le leggi licine sestie, fu il pretore. Questi dotato di iuris dictio aveva il potere di assegnare il possesso provvisorio, nominare il giudice, pronunziare addictio della persona del debitore.

Doveva esser cura dell’attore provvedere alla in ius vocatio, ossia alla chiamata in giudizio, atto privato con cui una parte ingiungeva all’altra, mediante la pronuncia di certa verba, di seguirla dinanzi al pretore. A tale chiamata non ci si poteva sottrarre; l’attore avrebbe potuto infatti trascinare con forza il convenuto in giudizio.

Il procedimento delle legis actiones dichiarative era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem. La fase in iure si svolgeva dinanzi al magistrato e valeva a fissare i termini giuridici della lite. Il pretore iudicem dabat (nominava il giudice); le parti compivano la litis contestatio, ossia un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto; tale atto aveva effetto preclusivo per cui era vietato ripetere la lite circa lo stesso rapporto.

La fase apud iudicem si svolgeva dinanzi al giudice nominato dal pretore, che poteva essere unico o collegiale: giudice unico poteva essere o un privato cittadino, o un arbitro quando erano richieste particolari conoscenze tecniche. L’organo collegiale pubblico era richiesto nelle liti di libertà ove giudicavano i decemviri stlitibus iudicandis, e nelle liti ereditarie ove giudicavano i centumviri. Compito del giudice era di raccogliere le prove ed emanare la sentenza. In tale fase si perde quel formalismo tipico delle legis actiones, non era nemmeno necessaria la presenza di ambedue le parti. Nel caso in cui era presente una sola parte valeva la regola del post meridiem per cui trascorso mezzogiorno il giudice avrebbe dovuto aggiudicare la lite alla parte presente.

Legis actio sacramenti

Era la più antica e di più largo impiego, era qualificata generalis in quanto era utilizzabile per ogni pretesa per la quale non era prescritta espressamente altra legis actio. Poteva essere di due tipi: in rem e in personam.

Legis actio sacramenti in rem

Era impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, sostanzialmente per tutte le azioni reali; dunque, con essa il proprietario perseguiva la cosa che affermava appartenergli. In questo caso il procedimento si svolgeva in questo modo: (fase in iure) presenti ambedue i contendenti dinanzi al pretore e presente anche la cosa controversa, la parte attrice tenendo in mano una bacchetta (festuca) faceva atto di apprensione della cosa, affermava solennemente che la cosa gli apparteneva (hung ego hominem ex iure quiritium meum esse aio) e la toccava con la festuca. L’altra parte compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa formula. Alla vindicatio dell’attore seguiva la contravindicatio del convenuto.

A questo punto interveniva il pretore che invitava i litiganti a deporre la cosa. Questi obbedivano ma si sfidavano al sacramentum, ossia un atto pregno di sacralità che comportava un solenne giuramento che divenne poi una scommessa di pagare all’erario 50 o 500 assi a seconda del valore della lite. Prestato il sacramentum, il pretore vindicias dicebat, ossia emanava un provvedimento in forza del quale assegnava il possesso provvisorio della cosa controversa a quella delle parti che assicurasse l’intervento di garanti ritenuti più idonei. Questi, avrebbero assunto il ruolo di praedes, perché garantivano che una volta soccombente, la parte alla quale il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa l’avrebbe restituita al proprietario insieme ai frutti.

Nominato il giudice e fatta la litis contestatio il pretore dava l’azione datio iudicis e si chiudeva la fase in iure. Il giudizio continuava apud iudicem. L’onere della prova gravava su entrambe le parti. Il giudice raccolte le prove si sarebbe pronunziato su quale dei due sacramenta fosse iustum e quale iniustum; avrebbe detto iustum il sacramentum di chi gli fosse risultato essere il proprietario della cosa. Solo indirettamente, allora, avrebbe deciso il merito della lite. Il soccombente, se aveva ottenuto in iure il possesso provvisorio della cosa, avrebbe dovuto restituirla; se non l’avesse restituita la parte vittoriosa avrebbe potuto procedere contro i praedes.

Legis actio sacramenti in personam

Con essa si agiva per la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative; si perseguivano in sostanza i crediti. Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il proprio debitore chiedendo in iure di ammettere o negare l’esistenza di un vincolo obbligatorio nei suoi confronti. Se il debitore avesse ammesso si sarebbe avuto una confessio in iure, con conseguente interruzione del rito; se avesse negato le parti si sarebbero sfidate al sacramentum. Contro il soccombente riconosciuto debitore di una determinata somma di denaro, il creditore, persistendo l’inadempimento, avrebbe esercitato la legis actio per manus iniectionem (esecutiva).

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

Era esperibile per crediti nascenti da stipulatio; per la divisione dell’eredità e per la divisione dei beni comuni. L’attore doveva fare riferimento alla fonte dei diritti vantati, e poi rivolgersi al pretore chiedendo mediante l’uso di certa verba la nomina di un giudice o di un arbitro.

Legis actio per condictionem

Fu introdotta per i crediti aventi ad oggetto una certa pecunia e poi estesa ai crediti aventi ad oggetto certa res. Davanti al pretore, in iure, l’attore con l’impiego di certa verba affermava il proprio credito senza la necessità di indicarne la fonte. La pretesa dell’attore era espressa in termini di oportere, facendo, quindi, riferimento all’esistenza di un vincolo riconosciuto dal ius civile. Se il convenuto negava l’attore lo invitava a ripresentarsi innanzi al pretore dopo 30 giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia.

Azioni esecutive

Legis actio per manus iniectionem

Con essa si agiva per la tutela di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto rinvio. Così poteva essere esperita, su disposizione delle XII tavole, per l’esecuzione di un giudicato; si parla in tal caso di manus iniectio iudicati, cui poteva fare ricorso il creditore a favore del quale fosse stata emessa una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro contro il debitore, sempre che quest’ultimo dopo 30 giorni dalla sentenza non avesse ancora adempiuto.

Alla manus iniectio si faceva ricorso anche in assenza di iudicatum in ipotesi relative a situazioni riconosciute a priori come certe: con manus iniectio pro iudicato e con manus iniectio pura. La manus iniectio pro iudicato si dava ad esempio in forza della lex publilia, allo sponsor che avesse prestato garanzia e soddisfatto il debito, qualora il debitore non gli avesse rimborsato entro 6 mesi il relativo importo. Un’ipotesi di manus iniectio pura si dava in forza della lex Furia testamentaria, all’erede contro il legatario che avesse percepito dall’eredità a titolo di legato più di 1000 assi.

Il procedimento si svolgeva innanzi al magistrato giusdicente alla presenza del creditore e del debitore. Il preteso creditore, rivolgendosi al debitore, enunciava, adottando certa verba, la fonte del credito che pretendeva spettargli, ne indicava l’importo e dichiarava di manum inicere (afferrare con le mani), afferrando il preteso debitore. Il debitore poteva sottrarsi alla manus iniectio indicando un vindex che lo avrebbe liberato. Il vindex poteva negare il debito quindi contestare il diritto dell’attore di procedere a manus iniectio. Se il preteso debitore non avesse indicato alcun vindex o nessun vindex fosse intervenuto in suo favore, il pretore avrebbe pronunziato addictio del debitore in favore dell’altra parte che avrebbe potuto trattenere in catene l’addictus per 60 giorni. Durante questo periodo il creditore avrebbe dovuto condurre per tre volte l’addictus presso le nundinae (mercati che si svolgevano ogni 9 giorni) e qui avrebbe dovuto proclamare pubblicamente l’importo del debito affinché qualcuno lo riscattasse. In caso contrario avrebbe potuto venderlo transtiberim (fuori Roma) come schiavo, ovvero ucciderlo.

Solo in caso di manu iniectio pura il convenuto poteva sottrarsi alla manus iniectio anche se nessun vindex fosse intervenuto per lui, contestando il debito con il rischio di subire il regime della litiscrescenza, che prevedeva la condanna al doppio nel caso in cui la infitiatio risultasse infondata.

Il processo formulare

Con lo sviluppo della società romana e l’intensificarsi del commercio si diffuse l’esigenza di nuove strutture processuali che sopperissero alle lacune del ius civile. A tal fine il pretore urbano consentì agli interessati di litigare per formulas; nacque così il processo formulare. Accanto al pretore urbano, innanzi al quale si poteva litigare sia per legis actiones che per formulas, nel 242 fu istituito il praetor peregrinus che aveva il compito di dicere ius tra cittadini e stranieri o tra stranieri. Ben presto le legis actiones non vennero più utilizzate fino ad essere definitivamente soppresse: fecero eccezione le liti ereditarie e l’azione di danno temuto. Con la lex Iulia iudiciaria il processo formulare divenne il processo privato ordinario.

I caratteri del processo formulare

A differenza delle legis actiones il processo formulare era costituito da un unico procedimento che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie actiones; al carattere dell’oralità si contrappose la scrittura; venne meno il rigoroso formalismo tipico delle legis actiones; il procedimento era fruibile sia dai cives Romani che dai peregrini. Il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem.

L’attore procedeva alla in ius vocatio, un atto privato, senza alcuna solennità orale, con cui invitava l’altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Il convenuto vocatus non poteva più essere costretto con la forza a seguire l’attore; era il pretore che avrebbe esercitato coazione indiretta mediante missio in bona, ossia l’immissione del possesso nei beni del convenuto, contro il vocatus che non avesse seguito l’attore. Alla in ius vocativo si affiancò il vadimonium, che comportava che il convenuto mediante stipulatio promettesse all’avversario di comparire dinanzi al magistrato nel giorno concordato.

Fase in iure

In iure venivano fissati i termini giuridici della lite. Anche in tal caso era necessaria la presenza di entrambi le parti. Il magistrato, dotato di iuris dictio, poteva essere il pretore urbano e peregrino, l’edile curule e i governatori provinciali. Dinanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni: l’attore indicava all’avversario la formula dell’azione che intendeva promuovere (editio actionis). Ad essa faceva seguito la postulatio actionis che l’attore rivolgeva al pretore con cui chiedeva che si procedesse con la formula indicata e illustrava le proprie pretese.

Il pretore, qualora avesse ritenuto la pretesa di parte attrice palesemente infondata, o se, fondata in diritto, sarebbe stato iniquo perseguirla, avrebbe denegato l’azione (denegatio actionis) e il giudizio non avrebbe avuto seguito. In caso contrario, la iuris dictio del pretore si esprimeva con la datio actionis, con la quale approvava il testo della formula concordata tra le parti e concedeva l’azione richiesta dando via libera per l’ulteriore procedimento.

Dunque, il pretore iudicium dabat, dava cioè la formula, l’attore iudicium dictabat, ossia ne recitava il contenuto, e il convenuto iudicium accipiebat, ossia la accettava. Questa triade di atti volontari costituiva la litis contestatio, ossia l’atto istitutivo del giudizio con cui i termini giuridici della lite restavano definitivamente fissati così come espressi nella formula che non poteva più essere mutata. La litis contestatio era presupposto indispensabile per la prosecuzione del procedimento.

La litis contestatio aveva effetti preclusivi, l’azione non avrebbe più potuto essere ripetuta; l’irripetibilità dell’azione dipendeva dalla litis contestatio e non dalla sentenza. Altro effetto della litis contestatio era quello conservativo, in quanto la pretesa dell’attore non sarebbe stata comunque pregiudicata da qualsiasi evento successivo alla litis contestatio. Condizione essenziale della litis contestatio era la collaborazione del convenuto, in quanto senza la sua defensio il giudizio non avrebbe avuto luogo, per cui non si sarebbe mai arrivati ad una sentenza che dichiarasse la fondatezza della pretesa dell’attore. Tuttavia contro il convenuto che in iure avesse assunto un atteggiamento di non collaborazione (indefensio) erano previste sanzioni diverse, più gravi se si trattava di azioni in personam. Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure.

La fase apud iudicem

Essa si svolgeva dinanzi al giudice che avrebbe deciso la controversia. Questi era un privato cittadino che veniva scelto dalle parti d’accordo con il magistrato. Poteva essere unico o collegiale (recuperatores). Il procedimento si svolgeva senza alcuna formalità in presenza delle due parti ciascuna delle quali esponeva le proprie ragioni: l’attore aveva l’onere di provare la propria pretesa, mentre il convenuto l’onere di provare le eccezioni.

Le prove erano apprezzate dal giudice secondo il suo libero convincimento; in ogni caso era vincolato ai termini della formula che lo invitava a condannare o assolvere il convenuto nel caso in cui si fossero verificate determinate condizioni. Tale fase si concludeva con la sentenza che era inappellabile. La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati; l’attore avrebbe potuto procedere contro il soccombente che si fosse adeguato alla sentenza con l’actio iudicati. Anche in tal caso vigeva la regola del post meridiem.

L'actio iudicati

Si trattava di un’actio in personam che aveva come presupposti: un iudicatum con obligatio iudicati (sentenza di condanna espressa in denaro); l’inerzia del debitore protratta per almeno 30 giorni. Avviata la fase in iure, se il convenuto riconosceva di essere tenuto al pagamento, il pretore dava corso all’esecuzione; ma il convenuto poteva anche negare l’esistenza dei presupposti dell’actio iudicati, ossia poteva eccepire che non vi fosse stata alcuna valida sentenza di condanna ai suoi danni, o di avere adempiuto, o che il termine di 30 giorni non fosse ancora trascorso. Il suo comportamento in tal caso costituiva infitatio che comportava la condanna al doppio in caso di contestazione infondata. Non era in ogni caso consentito al convenuto rimettere in discussione il contenuto del giudicato asserendo di essere stato ingiustamente accusato.

Nel caso di ulteriore sentenza di condanna non era consentita altra actio iudicati e il pretore doveva dare corso all’esecuzione. L’esecuzione poteva essere personale o patrimoniale. Nell’esecuzione personale il pretore pronunziava addictio del debitore in favore del creditore autorizzandolo a condurre l’addictus nelle proprie carceri e tenerlo in stato di assoggettamento fin quando lui o altri non avessero riscattato il debito.

L’esecuzione patrimoniale culminava nella bonorum venditio, istituto pretorio. Iniziava con la missio in bona mediante la quale il pretore immetteva il creditore nel possesso dei beni del debitore ai fini di custodia e conservazione. Contemporaneamente il pretore disponeva la proscriptio mediante cui rendeva nota la procedura in corso a tutti gli eventuali creditori al fine di consentire loro di intervenire.

Se dopo 30 giorni dalla proscriptio il creditore non fosse stato soddisfatto, il debitore diveniva infame. A questo punto il pretore poteva nominare un curator bonorum per gestire in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori nominavano un magister bonorum che avrebbe preparato la vendita all’asta, stabilendone le condizioni, e alla quale si procedeva non appena questa veniva approvata dal pretore. Vinceva la gara chi offriva di pagare la più alta percentuale di debiti, e l’acquirente era detto bonorum emptor. Questi avrebbe pagato la percentuale offerta al creditore che aveva promosso l’actio iudicati, nonché, nella stessa percentuale, gli altri creditori concorsuali.