Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. Miglietta, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Talamanca

Capitolo I: Periodizzazione del diritto privato

Periodo arcaico

Società patriarcale (fino alla fine del IV sec. a.C.)

Periodo pre-classico

(Fine della repubblica)

Periodo classico

(Principato)

Periodo tardo-antico

(Dominato, fino al Giustiniano)

Capitolo III: Us e fas nell'ordinamento romano

Ius (confluirono le norme di carattere giuridico) e fas (confluirono le norme di carattere etico-religioso) nell'ordinamento romano:

La distinzione nasce a partire dal III sec. a.C., anche se era l'ordinamento stesso dello stato a garantire una serie di esigenze di carattere religioso oltre che etico-politico, essendo preminente il mantenimento della pax deorum (cioè di una situazione in cui gli dei non fossero irati con la comunità). Tende comunque ad accentuarsi con il tempo la distinzione fra uno ius humanum e uno ius sacrum, le cui sanzioni venivano inflitte dal pontifex maximus. L'assurgere del cristianesimo a religione di stato comporta una netta inversione di tendenza con il tentativo, da una parte, della religione di valutare con parametri religiosi ogni aspetto della vita pratica (dunque anche di quella giuridica) e dall'altra dell'impero di controllo e valutazione di tale fenomeno, ergendosi a difensore dell'ortodossia.

Fonti del diritto

(Fatti giuridici da cui trovano origine le norme giuridiche che compongono un ordinamento)

L'enumerazione delle fonti si trova a partire dal I secolo nei testi giuridici e non. Rilevano in questa sede le enumerazioni date da Gaio e Papiniano:

• Leges et plebiscita
• Senatusconsulta
• Constitutiones principis
• Edicta magistratuum
• Responsa prudentium

Età repubblicana

Prima del V secolo (codificazione decemvirale) l'ordinamento romano era costituito da mores, che sono nella sostanza a formazione consuetudinaria, e che fondavano la loro validità non tanto sull'autorità divina quanto su un ordinamento meta positivo, sentito di per sé come vincolante e insito nella natura delle cose. Sono il modo in cui si manifesta la vigenza dell'ordinamento immanente nella realtà dei rapporti socio-economici. È un ordinamento superiore agli stessi dei (quasi come un fato greco) che ne sono sottoposti nelle regole di ius sacrum. Il problema fondamentale è quello della "memoria dei mores", affidata ai pontefices che dovevano massimizzare il diritto vigente.

Nella prima metà del V secolo le lotte patrizie-plebee portano alla codificazione decemvirale che avrebbe sostanzialmente codificato i mores già esistenti nel XII Tavole, codificazione che garantisce una certa "certezza" del diritto. Pare che le XII tavole furono votate dai comitia centuriata, che costituiranno per tutta la prima repubblica l'unico modo di creare diritto oggettivo (le leges rogatae) almeno fino al 287 (lex Hortensia) quando si riconobbe alle delibere dell'assemblea della plebe (plebiscita) valore vincolante per tutto il popolo romano. Pare comunque che nel diritto privato lo strumento legislativo diede un apporto limitato, ritoccando soprattutto istituti già esistenti, riordinare istituti similari, sopprimere figure giuridiche la cui abrogazione non poteva essere lasciata alla desuetudine, incidere su aspetti settoriali. (fa eccezione solo la lex Iulia e Papia che intervenne prescrivendo modificazioni "rivoluzionarie" nell'ambito della disciplina dei rapporti di famiglia, matrimonio, successione). Maggiore incidenza nel diritto privato hanno le interpretationes dei pontefices e poi dei prudentes e l'editto del pretore che va a costruire un sistema giuridico a se stante (ius honorarium).

Età imperiale

La lex rogata cadde rapidamente in disuso, troppo legata ai valori ideologici e alle strutture politiche repubblicane, mentre il potere del magistrato non subiva ritocchi (fino ad Adriano) dal punto di vista formale, anche se dal punto di vista pratico subì l'incisivo controllo del princeps. Diventano invece strumenti della produzione normativa i senatusconsulta (I) e le constitutiones principis (II).

Senatusconsulta

Il senato aveva già da prima del principato una certa rilevanza normativa, potendo con le delibere orientare l'editto pretorio, invitando il magistrato a esercitare in un certo modo i suoi poteri discrezionali. Durante il principato i senatusconsulta cominciano ad essere vincolanti per i magistrati e poi dopo il I secolo a.C. essi diventano vincolanti per tutti i consociati. Alla fine del II secolo si sviluppa l'horatio principis in senatu habita con cui l'imperatore interveniva in sede di discussione, con il tempo questa oratio assunse sul piano (anche) formale importanza, tanto che il provvedimento venne a identificarsi con l'horatio.

Constitutiones principis

Le costituzioni si possono dividere in due categorie:

1. Costituzioni di carattere generale ed astratto:
   • Edicta (dipendono dall'imperium proconsolare maius et infinitum)
   • Mandata (istruzioni date ai funzionari repubblicani sempre sulla base dell'imperium proconsolare)
2. Costituzioni che si rivolgono ad un caso concreto:
   • Decreta (sentenze emanate dall'imperatore nell'esercizio della giurisdizione, di solito in fase di appello)
   • Epistulae (sono indicazioni vincolanti riguardanti il punto di diritto sul caso concreto presentato da un magistrato). [Il carattere vincolante sussisteva solo se i fatti esposti corrispondevano a realtà]
   • Rescripta (sono indicazioni vincolanti riguardanti il punto di diritto sul caso concreto portato all'attenzione del principe da un privato). [Il carattere vincolante sussisteva solo se i fatti esposti corrispondevano a realtà]

Sia le epistulae che i rescripta creano un precedente (e non diritto generale e astratto), che anche se molto difficile da disattendere era parte del ius controversum. I rescripta furono il mezzo privilegiato con cui l'imperatore incideva sul diritto privato, avvenendo così in forma analoga all'intervento della giurisprudenza romana.

La giurisprudenza repubblicana

I responsa dei prudentium rappresentano il momento centrale ed unificatore dell'esperienza giuridica romana. (I iuri prudentes sono i giuristi e la iurisprudentia è l'insieme delle opinioni da loro formulate). Questa prerogativa nasce in epoca post decemvirale quando i pontefici, perso il compito di "conservare la memoria" dei mores, sono il depositario del parere giuridico, rimanendo competenti a rispondere ai quesiti dei magistrati, dei giudici e dei privati su quale fosse la regola di diritto da applicare al caso concreto, erano degli interpretes iuris (dichiaravano ciò che è il diritto); con il passare del tempo essi devono staccarsi sempre di più dalla formazione e ciò porta a creare lo ius civile che non si fonda immediatamente sulla legge come atto scritto ma sulla sola elaborazione dottrinale. All'interno del collegio pontificio vigeva una regola del precedente e la stessa auctoritas del pontifex rendeva indiscutibile il parere formulato, con l'avvento della giurisprudenza laica la sentantiae sono assistite solo dall’auctoritas derivata dall'appartenenza alla nobilitas patrizio-plebea e dal sapere tecnico che l'opinione pubblica riconosceva alle singole figure di giureconsulto; esistevano naturalmente molte opinioni divergenti in questo sistema, opinioni che entravano tutte in un particolare tipo di sistema giuridico: lo ius controversum. I pareri concordanti dei giuristi (e in epoca imperiale dei giuristi dotati di ius respondendi) vincolavano le corti mentre in caso di dissenso si lasciava al giudice libertà di scelta fra le diverse opinioni.

La giurisprudenza nel principato

Con l'avvento del principato la situazione non muta almeno fino al II secolo, ma l'auctoritas dei giuristi finisce per dipendere dal riconoscimento che dava loro l'imperatore mediante la concessione del ius respondendi ex auctoritate principis, che veniva attribuito in modo imparziale tra le due principali scuole di pensiero giuridiche.

Durante il II secolo d.C. si inserisce nello ius controversum l'elemento dei rescripta e i maggiori giuristi smettono di far parte della classe senatoria per percorrere invece la carriera equestre della burocrazia imperiale.

Nel 240 d.C si esaurisce la giurisprudenza classica con l'assegnazione del compito di interpretare il diritto che spetta ormai soltanto alla cancelleria imperiale.

Il metodo della giurisprudenza

Si tratta di un metodo sostanzialmente casistico, poiché il materiale derivante dall'attività di consulenza pratica rimane sempre alla base delle riflessioni dei romani anche quando elaborano la materia privatistica e (innanzitutto) il ius civile indipendentemente dall'immediata sollecitazione costituita dalla consulenza pratica. L'adozione di un metodo diverso (più sistematico e classificatorio) rimane confinato alle trattazioni istituzionali.

La consuetudine

La consuetudine in epoca repubblicana

Essa non attira l'attenzione dei giuristi almeno fino al II sec. d.C. e ci si pone il problema dunque di come facessero i giuristi a giusti fare modifiche spesso rivoluzionarie del ius civile. In questo senso ha influito:

• Il ruolo creativo riconosciuto all’interpretatio prudentium.
• Il residuare della convinzione che vi fosse una disciplina immanente dei rapporti giuridici, attinente alla "natura delle cose", che variava al variare delle necessità socio-economiche.

Età tardo antica

Il quadro delle fonti del diritto si modifica sostanzialmente con l'avvento del dominato nel IV sec. d.C.

• L'unico strumento legislativo sono le leges generales che risultano essere le eredi dirette degli edicta, che però a differenza di questi ultimi sono utilizzate anche per dettare la disciplina dei rapporti privatistici, mentre i rescripta perdono con Costantino rilevanza legislativa e non possono estendersi oltre la fattispecie particolare considerata.
• Con Costantino si sancisce anche l'irrilevanza della consuetudo contra leges o contra ratio.
• Dal punto di vista della giurisprudenza cambiano le forme caratteristiche del periodo classico che si identifica con il "diritto volgare" (equivale a non scientifico). Il volgarismo si riscontra soprattutto nello stile della cancelleria che presenta i segni di una decadenza della preparazione tecnico-giuridica del personale addetto all'ufficio.
• Il professore delle scuole postclassiche non si sente legittimato a creare ius controversum e non pratica la consulenza privata ma si limita all’esegesi e al commento delle opere in cui si raccoglievano le sententiae e a facilitare così la scelta fra le diverse soluzioni proposte nello ius controversum.
• Le opere dei giuristi diventano in questo modo vere e proprie fonti del diritto, che vanno a costituire i iura (contrapposti alle leges). I iura non offrivano un sistema unitario di massime di decisione, ma una pluralità di soluzioni che divenne un problema data la decadenza della cultura giuridica e l'eccessivo margine di scelta del giudice. Per questi motivi nel 426 Valentiniano III regola l'uso degli iura nei tribunali individuando un ristretto numero di giuristi le cui opinioni potevano essere addotte. (Legge delle citazioni: giuristi ammessi Papiano, Paolo, Ulpiano, Modestino, Gaio, con calcolo a maggioranza; se manca maggioranza prevale l'opinione di Papiano; se manca l'opinione di Papiano il giudice sceglie tra le opinioni, ferma restando la prevalenza delle leges).

Età giustinianea

In un primo momento Giustiniano si era limitato (come anche aveva fatto Teodosio II) a realizzare una più facile conoscenza delle costituzioni imperiali mediante la redazione del Novus Codex Iustinianus.

La compilazione della Quintapagina decisiones viene a mediare tra le diverse soluzioni del complessivo ordinamento giuridico.

Nel 530 d.C. con la Deo auctore si procede alla compilazione del Digesto che comprendeva i iura raccolti in modo antologico perché fossero impiegate nei tribunali e nelle scuole, senza utilizzare direttamente i testi delle opere da cui i iura erano tratti.

Tre anni dopo si procede all’emanazione della terza opera le Istituzioni che sostituiscono l'opera Gaiana (su cui comunque il testo si basa) nelle scuole.

La necessità di un aggiornamento delle costituzioni emanate nel frattempo rende necessario l’emanazioni del Codex repetitae praelectionis nel 534. Si chiude la compilazione in senso stretto.

Le seguenti constitutiones sono le Novellae constitutiones che segnano un momento di transito verso l'ellenizzazione.

Le classificazioni del diritto oggettivo

Ius divinum / Ius humanum

Ius civile / Ius gentium

Con ius civile Gaio intende il diritto che si applica in un solo popolo mentre ci si riferisce al ius gentium come ciò che la naturalis ratio ha introdotto presso tutti i popoli. Anche Ulpiano presenta una simile partizione, riferendosi, in una prospettiva meno comparatista e più filosofica, però anche al ius naturale inteso come quella legge che seguono anche gli animali. Le fonti romane però conoscono anche un diverso significato di questa contrapposizione dove lo ius gentium è applicabile anche ai non romani (stipulatio), e che troverà origine nell’editto del pretore peregrino, mentre il ius civile è applicabile solo ai cittadini romani (sponsio).

Ius ex scripto / Ius ex non scripto

Nel primo caso ci si riferisce al diritto prodotto dalle fonti di cui ci informa Gaio, mentre nel secondo sostanzialmente ci si riferisce alla consuetudine che assume una posizione del tutto subordinata. In epoca però tardo repubblicana era diffusa la convinzione che lo ius fosse fondato proprio sui mores mentre la legge sarebbe un semplice atto normativo espresso ma non si trovano notizie sicure circa la rilevanza attribuita dai romani ai mores dopo il periodo post decemvirale; nonostante infatti si sostenga che lo ius civile fondato sui mores non potesse essere abrogato da una lex non vi sono tracce di una inderogabilità e contestualmente le XII tavole sanciscono il principio in base le deliberazioni del popolo modificano il diritto vigente. AM riguardo all’uso concreto di abrogare le norme manifestate dai mores è necessario sottolineare che vi era uno scarso uso della leges per modificare il campo privatistico e che era diffusa l’idea che lo ius fondato sui mores si fondava “sulla natura delle cose”.

Ius civile / Ius honorarium / Ius extraordinarium

Cominciano a distinguersi a partire dal II sec a.C. lo ius civile e lo ius honorarium, dove all’unico sistema giuridico che corrisponde alla tutela giudiziaria delle "leges actiones" (e che andrà a formare lo ius civile) si associa il diritto che nasce dall’esercizio dell’attività giuridica da parte del magistrato (in particolare il pretore), che da origine al processo formulare (inizialmente riservato ai processi in cui almeno una parte in causa non era romana). Alla fine della repubblica i due sistemi si distinguono in base del procedimento di creazione normativa andando a fondarsi l’uno sullo ius edicendi del magistrato l’altro sugli atti riconosciuti di volta in volta come idonei a produrre norme civili. Sotto il regno di Adriano l’autonomia del pretore viene annullata dal provvedimento che stabilisce l’editto che di anno in anno il pretore deve emanare, pur mantenendo che formalmente lo ius honorarium si fondi sullo ius edicendi. Comunque l’esistenza di una norma nello ius onorarium in conflitto con una norma di ius civile non crea problemi di invalidità o inefficacia. Si tratta di quei casi in cui lo ius honorarium vuole corregere lo ius civile (posto che è tra i compiti del pretore correggere, adiuvare, supplere lo ius civile); il pretore fornirà alla parte i mezzi per disapplicare la norma di ius civile attraverso la denegatio cationi e l’exceptio (sempre che la parte chieda che tale mezzo gli venga concesso); bisogna infine sottolineare che lo ius honorarium presuppone sempre l’applicabilità dello ius civile di cui risulta essere dipendente. Per ciò che riguarda lo ius extraordinarium tale espressione viene utilizzata per indicare le norme giuridiche formatesi nella prassi della cognitio extra ordinem (la fonte che crea diritto non può creare né diritto onorario né diritto civile), in cui potevano tutelare situazioni non protette né dallo ius civile né dal pretore.

Ius singulare - privilegium / Ius commune

Nelle fonti si registra un'altra contrapposizione tra lo ius commune e lo ius singulare, dove con la seconda affermazione si intende l’introduzione di una norma contraria alla ratio di un'altra, in virtù di qualche utilità considerata dall’auctoritas constituentium. (la norma generale prevede una fattispecie in cui si applica la disposizione, mentre la norma speciale prevede che in un particolare caso di quella fattispecie in cui gli effetti giuridici ricondotti saranno diversi da quelli previsti nella norma generale). In dottrina si tende a ritenere che tali norme debbano essere anche di carattere arbitrario e eterogenee rispetto alla disciplina della norma derogata, in questo senso è parte dello ius singulare anche il privilegium in cui si accentua la correlazione tra il beneficio e la particolare situazione in cui si trovano i beneficiari.

Ius publicum / Ius privatum

Ulpiano propone una distinzione del diritto in base al fatto che il diritto che concerne l'organizzazione dello stato è definibile come ius publicum, mentre lo ius privatum tutela gli interessi privati. Altre fonti invece definiscono lo ius publicum come il diritto che ha la sua fonte in atti dello stato e lo ius privatum in fonti che sono atti di autonomia dei soggetti. Ancora con ius publicum si intende quella norma che non può essere derogata dai privati e tale di definizione si avvicinerebbe alla definizione attuale di norma indisponibile.

Diritti soggettivi nell'esperienza romana

I giuristi romani non hanno teorizzato la figura del diritto soggettivo e in generale con il termine ius essi si riferiscono alla più generica idea di diritto.