Riassunto esame istituzioni di diritto romano, prof Miglietta, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Talamanca

Significato di "ius"

Il termine "ius" ha anche significato di vincolo, ad esempio di parentela o affinità. Al plurale, "iura", indica l’ordinamento e in una certa epoca gli scrittori del diritto erano noti come giureconsulti. Un altro importante significato del termine è quello di rito o procedimento, cui si collega l’ulteriore accezione di luogo in cui si amministra la giustizia, ovvero diritto, potere, luogo di giudizio, situazione giuridica soggettiva.

Manuali e istituzioni nel diritto romano

Esigenze didattiche spinsero i romani alla redazione di manuali istituzionali funzionali all'insegnamento. Importanti autori di Istituzioni furono Gaio (che fu modello per l’opera di Giustiniano), Paolo, Ulpiano e Marciano. Le Istituzioni di diritto romano enunciano i principi fondamentali del diritto privato: persone e famiglia, diritti reali, successioni, obbligazioni. A questi si aggiunge il diritto processuale, strumento per la realizzazione del diritto soggettivo senza il quale non esisterebbe il diritto stesso. Non può esistere un diritto senza azione.

L’unione tra elemento sostanziale e processuale è dovuta al fatto che l’organo giurisdizionale per eccellenza (il pretore) raggiunge fini sostanziali attraverso l’utilizzazione di mezzi processuali. Il diritto pubblico è invece oggetto della Storia.

Origine del diritto romano

Se l’origine di Roma (754-753 a.C.) e l’inizio dell’esperienza giuridica romana teoricamente coincidono, è invece difficile stabilire il momento della conclusione. La caduta dell’impero romano d’Occidente avvenne nel 476 d.C., ma il diritto romano è sopravvissuto, seppur sviluppato con caratteri peculiari locali. In Grecia, il Manuale di Costantino sopravvisse fino al 1945, in Germania le norme romane furono vigenti fino al 1900 e continuano ad esistere in alcuni ordinamenti contemporanei. Il diritto romano non è mai stato rinnegato, ma è sempre sopravvissuto in forma varia, in accordo con i tempi.

Il Corpus Iuris e Giustiniano

Il diritto romano Corpus è per secoli identificato con l’opera legislativa di Giustiniano: il Iuris Civilis. Le vicende del diritto romano coprono così un lasso di tempo di 13 secoli, dalla fondazione di Roma (754-753 a.C.) fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C. In un lasso di tempo così ampio si sono susseguiti numerosi mutamenti, dall’economia, alle forme costituzionali, ai confini, alle idee. Pertanto, anche la dottrina viene suddivisa in 5 periodi: arcaico, preclassico, classico, postclassico e giustinianeo.

Periodizzazione del diritto romano

1. Periodo arcaico

Questa periodizzazione parte dalla fondazione di Roma (754-753 a.C.). Le leggi Licinie Sestie del 367 a.C. creano la pretura, un organo autonomo per l’amministrazione della giustizia e più tardi si istituisce il praetor peregrinus per le leggi sugli stranieri (241 a.C.). Lo stato arcaico, nel quale si passa da monarchia a repubblica, si fonda su un’economia rurale. Il diritto si fonda sulle usanze (mores maiorum), garantite dall’interpretazione della classe sacerdotale. Le fonti sono scarse, si ricorda solo la legge delle XII tavole.

2. Periodo preclassico

Questo periodo va dal 242 a.C. (dalla repubblica) fino alla nascita del principato (impero) instaurato da Augusto nel 27 a.C.; prima si perfezionano poi entrano in crisi le istituzioni repubblicane. Roma domina nel Mediterraneo e l’economia dei traffici e dei commerci richiede nuovi istituti giuridici. L’attività giurisdizionale del pretore permette il superamento dei limiti imposti dall’antico ius civile. Si affiancano le leggi votate dal popolo riunito nei comizi e proposte dai magistrati, gli editti che i magistrati emettevano al momento della loro entrata in carica e le interpretazioni dei giuristi. Il primo manuale di argomento giuridico fu scritto da Pomponio circa nel 150 a.C., definito Liber singularis enchiridii, perché si trattava di un singolo papiro mediante il quale l’autore espone la storia delle fonti del diritto e la storia dei giuristi.

3. Periodo classico

Questo periodo va da Augusto (27 a.C.) fino alla fine della dinastia dei Severi (235 d.C.), cioè quando l’ascesa di Diocleziano (284 d.C.) impone un nuovo mutamento costituzionale. Questo periodo inizia con la silenziosa rivoluzione di Augusto che pone le basi per la trasformazione da istituzioni repubblicane all’affermarsi di un nuovo organo, il princeps ("primo" da cui principato-principio-inizio). Nell’impero emerge il principe come creatore di diritto. Alla fine di questo periodo, nel 212 d.C., Antonino Caracalla, mediante l’editto Constitutio Antoniniana, concede la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dell’impero. Quali fonti del diritto si aggiungono i senatus consultum, cioè dei pareri che il senato rilasciava su richiesta del magistrato ai quali era attribuito il valore di legge. L’interpretatio prudentium, già presente in epoca precedente, si sviluppa nell’età classica e nascono dei veri e propri generi letterari, si scrivono trattati, commenti di varia natura e opere casistiche. Per secoli, l’attività del giurista è stata quella di rispondere ai quesiti dei privati; egli, partendo da casi concreti, trattiene gli elementi giuridicamente rilevanti e propone una o più soluzioni. Ogni magistrato ha un concilium formato da alcuni tra i giuristi più noti del momento che emetteranno un responsum (risposta) in riferimento al quesito.

4. Periodo post-classico

Questo periodo va dal 284 d.C. al 527 d.C. Le crisi politiche ed economiche del periodo post-classico portano all’indebolimento dell’impero. L’avvento del cristianesimo, legittimato da Costantino nel 313 d.C. e successivamente con Teodosio I (380 d.C.), porta l’imperatore a divenire monarca assoluto che accentra a sé il potere normativo. La fine dell’impero è del 476 d.C. In questo periodo sono fonti del diritto solo le costituzioni imperiali e le interpretationes iura, cioè le interpretazioni delle norme precedenti fatte dai giuristi legalmente riconosciuti, cioè muniti di ius respondendi.

5. Periodo giustinianeo

Questo periodo va dal 527 d.C. al 565 d.C. In Oriente, l’imperatore Giustiniano, regnante in questo periodo, lascerà ai posteri il Corpus Iuris Civilis.

Fonti del diritto romano

All’inizio delle Istituzioni, Gaio (II sec. d.C.) elenca le cosiddette "fonti di produzione", cioè da cosa deriva l’ordinamento giuridico romano: leggi, plebisciti, senato-consulti, costituzioni dei principi, editti dei magistrati, responsi dei giuristi.

Per "fonti di produzione" si intendono tutti quei meccanismi che pongono in essere la norma; per "fonti di cognizione" si indicano i mezzi che permettono di venire a conoscenza della norma. Nel corso dei secoli, sono state le opere dei giuristi, codici, citazioni dei letterati, iscrizioni e papiri. Si ricordano principalmente quali fonti di cognizione le Istituzioni di Gaio e il Corpus Iuris.

Le fonti di produzione hanno avuto un’evoluzione nel corso dei secoli; in origine, il diritto romano ha carattere consuetudinario, fondato sui mores, le usanze, cioè i comportamenti che i membri della comunità adottano da tempo immemorabile. Sono principi propri della civitas, non originati direttamente da regole religiose. Quello dei mores è un ordinamento non scritto, la legge si identificherà invece con la norma scritta. Nel più antico diritto (ius civile), mores e leges coesistevano sul piano paritario, ma lo scrivere la norma non significava superiorità della stessa, bensì rappresentava una valida certezza per le classi che avevano ottenuto con lunghe lotte dei cambiamenti nelle leggi.

Nei secoli, il rapporto tra legge e consuetudine muterà; nel periodo post-classico, si identificherà il diritto con la legge e la forma necessariamente scritta della legge sarà la suprema manifestazione legislativa. In un’epoca che ha emarginato l’oralità e in cui domina la volontà di un monarca assoluto, la norma consuetudinaria, ancorché viva, appare in secondo piano. Con Giustiniano, le "leggi" (cioè le norme) sono sia scritte che non scritte, ma il rapporto tra loro è mutato e la norma consuetudinaria è divenuta marginale.

La legge è ora chiaramente definita nell’ordinamento e composta nei due elementi: quello oggettivo, cioè il comportamento giuridicamente rilevante protratto nel tempo, e quello soggettivo, cioè la convinzione di ottemperare a una regola di diritto. La legge scritta si introduce nel mondo degli antichi come strumento dell’adeguamento; le più antiche sono prettamente politiche, determinate dal bisogno di "parità" della classe plebea. Principalmente si occupavano di diritto pubblico, come l’assetto costituzionale della civitas, la funzione delle magistrature, la repressione criminale, difficilmente interessano il diritto privato.

Tipi di leggi

Legge è la statuizione approvata dal popolo riunito nei comizi su proposta di un magistrato avente la facoltà di convocare l’assemblea (lex rogata); talvolta è anche emanata direttamente dal magistrato su delega (lex data). Le leggi sono:

• Perfectae: Perfette se, vietando di fare qualcosa, annullano l’atto ad esse contrario;
• Minus quam perfectae: Meno che perfette se la loro trasgressione al divieto non annullano l’atto ma infliggono solo una pena;
• Imperfectae: Imperfette se non annullano né puniscono.

Formalmente diverso dalla legge è il plebiscito, cioè la deliberazione della plebe convocata in assemblea su proposta del tribuno. La distinzione tra legge e plebiscito termina nel 286 a.C. successivamente alla lex Hortensia; da questa data le deliberazioni della plebe vincolano tutto il popolo e non solo i plebei come in precedenza.

Leggi scritte e Legge delle XII tavole

L’inserimento della legislazione scritta nell’ordinamento romano inizia nel 449 a.C. con l’emanazione della Lex XII tabularum, la Legge delle XII tavole, definito il primo punto fermo nella storia del diritto romano. Tale legge contiene un complesso di disposizioni di vario contenuto, un codice di leggi. Sembra che su iniziativa dei plebei, interessati a una legislazione scritta e riformatrice, furono inviati degli ambasciatori in Grecia per studiare le leggi locali. In seguito, venne istituito un collegio di 10 membri (decemvirato) alla cui attività seguì l’emanazione della legge. Il testo originario non è giunto a noi, ma mediante le citazioni di giuristi, letterati, filosofi è stato possibile tentare di ricostruire il contenuto. Le XII tavole non trattano solo del diritto privato, ma di varie specie di rapporti interessanti la civitas.

Con il termine ius civile si intende il complesso normativo risultante dagli antichi mores, consegnati all’oralità, e le disposizioni della Legge delle XII tavole. Questo diritto ha i suoi custodi nei pontefici, uno dei collegi componenti la classe sacerdotale. Appartiene a loro il potere di interpretare e l’appartenenza al ceto patrizio indirizza verso un senso conservatore. Infatti, la tendenza arcaica all’interpretazione letterale e l’indirizzo conservatore dei depositari (pontefici) non favoriscono l’evoluzione della tecnica giuridica; si dovrà attendere la laicizzazione della giurisprudenza.

Il sistema pretorio

Il 367 a.C. è una data importante per l’evoluzione del diritto romano, che segna il termine del periodo arcaico e l’inizio del periodo preclassico. Viene creata un’apposita magistratura, la pretura, con il compito di amministrare la giustizia tra cittadini romani. A questo farà seguito nel 242 a.C. un praetor peregrinus con il compito di amministrare la giustizia tra cittadini stranieri e tra stranieri e romani.

Il pretore non è giudice, perché non emette sentenze, non è legislatore non potendo fare o abrogare leggi, rappresenta un passaggio obbligato sulla via della realizzazione delle attese giuridiche. Il pretore, all’inizio della sua carica, emana un edictum, un programma prima orale poi scritto, nel quale annuncia quali indirizzi seguirà nell’esercizio della sua giurisdizione. Particolari condizioni potevano poi condurre ad emanare un edictum repentinum, un editto in corso d’anno.

Prima i pretori, poi i magistrati, tendenzialmente conservatori, si orientano a riprodurre l’editto precedente che abbia dato buona prova di sé, creando un insieme tendenzialmente immutato. Nel 130 d.C., il giureconsulto Salvio Giuliano (sotto il potere di Adriano) diede all’editto la sua forma definitiva: edictum perpetuum, cioè stabile vigente per tutto il tempo di carica dell’emanante.

Diritto pretorio

Il diritto pretorio fu introdotto per confermare, integrare, correggere lo ius civile. Si riconosce al pretore anche la facoltà di correggere o modificare avvalendosi però di meccanismi indiretti. Questa possibilità di modifica del sistema attraverso la pratica e il quotidiano esercizio dell’ufficio è dovuta alla posizione centrale che il magistrato assume nelle vicende processuali.

All’inizio della sua attività (IV secolo a.C.) i poteri del pretore sono limitati da un sistema processuale refrattario alle modifiche, vige il sistema delle actiones legis, delle azioni di legge, caratterizzato da un rigido formalismo che limita ogni tentativo di innovazione. Secondo Gaio, questa è la ragione del decadere del processo per actiones legis, affiancato a metà del II secolo a.C. dal processo formulare, anche se a determinare la crisi dell’antica forma processuale fu l’affiancamento al praetor urbanus del praetor peregrinus.

In questo periodo, l’espansione di Roma quale stato mediterraneo ha portato l’urbe ad accogliere molti stranieri che negoziano tra loro e con i romani. Le operazioni di legge sono impraticabili ai peregrini, quindi nasce il processo per formulas, che riproduce la divisione in due fasi dell’antico processo, ripudiandone il formalismo, offrendo al magistrato nuove possibilità.

Nel processo per formulas, il pretore, sentite le richieste e le controaffermazioni delle parti, fissa i termini della controversia in uno schema verbale, la formula. Fissati così i termini della lite con la litis contestatio, si chiude la fase in iure (davanti al magistrato) e si apre la fase apud iudicem (davanti al giudice), un privato scelto dalle parti che, sulla base delle prove addotte, condannerà o assolverà secondo il suo potere (sententia).

Processo per formulas

• In iure: Il pretore ascolta l’attore e il convenuto (litis contestatio), studia la controversia e la chiude con uno schema verbale in una formula.
• Apud iudicem: Soggetto privato scelto dalle parti, egli studia le prove ed emette la sentenza di assoluzione o condanna.

Gli ampi margini che il pretore ha sulla formula accrescono i poteri del pretore. Egli può concedere o meno l’azione legale, ma può anche estendere la tutela a situazioni di fatto che il ius civile non prevedeva legittimando una figura negoziale, o bloccando una pretesa dell’attore.

Il pretore si conforma alla realtà fattuale anche attraverso il ricorso all’analogia (azioni utili, adattate a situazioni simili a quelle per cui furono originariamente costituite). Egli adegua il diritto alla realtà sociale che muta, abbassando il livello di formalismo. Si rivolge alla tutela di situazioni sfavorite, per il mancato adeguamento a solennità o regole non più sentite dalla società in evoluzione. Il pretore si fa interprete nel campo del diritto ereditario, non contemplato dall’antico sistema.

La nuova società romana rifiuta l’irrilevanza del vincolo di parentela in linea femminile, l’eccessivo rigore formale dei testamenti, l’indifferenza verso i figli emancipati, tutto ciò implica un nuovo ordine successorio che però il pretore non può operare modificando il sistema civilistico, non può intervenire sulla nozione di erede, ma può creare situazioni analoghe e difenderle. Ecco allora la bonorum possessio, l’attribuzione dei beni ereditari talvolta a favore dello stesso erede per diritto civile, talvolta a favore di altri. La situazione derivante dalla bonorum possessio consente l’utilizzazione di tutti gli strumenti a tutela del possesso e, col decorso del tempo, l’acquisto per usucapione della proprietà quiritaria.

Questa duplicità di sistemi (diritto civile e diritto pretorio) crea una situazione conflittuale che si tradurrà poi in norme formalmente legislative o ad esse equiparate (senatoconsulti, costituzioni imperiali). Con la redazione definitiva dell’Editto edictum perpetuum sotto Adriano, ogni attività normativa va ricondotta al princeps, con il ridimensionamento del ruolo del pretore.

Le norme dell’impero

Con Augusto si realizza un nuovo assetto costituzionale con il passaggio dalla repubblica al principato. Il primo imperatore svuota dall’interno le strutture costituzionali repubblicane per realizzare la predominanza di uno (il princeps). Questo mutamento costituzionale si riflette anche sulle fonti di produzione del diritto: sono destinati ad esaurirsi le leges publicae e gli edicta dei magistrati.