Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, libro adottato Manuale di Diritto Pubblico, Rossano

Il diritto pubblico

Ordinamento giuridico e fonti del diritto

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è un insieme di regole e apparati che disciplinano la vita sociale e i rapporti tra gli individui di una stessa società, che compongono un gruppo organizzato, il cui coordinamento deve essere disciplinato da regole di condotta e regole di struttura o di competenza, che devono essere effettivamente osservate. L'ordinamento giuridico assume significati diversi a seconda dei comportamenti dei membri della società, delle loro lotte e delle loro alleanze, per cui esistono diverse tipologie di ordinamenti sociali, tra cui quello religioso, politico, internazionale e statale.

Diritto pubblico e diritto privato

Nell'ambito degli ordinamenti giuridici statali si distingue tra diritto pubblico e diritto privato:

• Il diritto privato è un insieme di norme che disciplinano, direttamente, le relazioni sia dei singoli che degli enti privati, lasciando, quindi, all'iniziativa personale anche l'attuazione delle singole norme, senza intervento di organi pubblici.
• Il diritto pubblico è un insieme di norme che disciplinano l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regolano la loro azione e, in certi casi, impongono ai privati il comportamento che devono tenere per conseguire le finalità pubbliche.

Rami del diritto privato e del diritto pubblico

Nel diritto privato rientrano il diritto civile, societario e lavoristico (per la parte relativa ai rapporti privati), mentre, nel diritto pubblico rientrano diverse materie, tra cui:

• Il diritto amministrativo, che regola le Amministrazioni Pubbliche;
• Il diritto internazionale, che riguarda i trattati internazionali tra gli Stati (ad esempio, l'ONU, la NATO e la Comunità europea);
• Il diritto processuale, che regola i processi civili e penali;
• Il diritto ecclesiastico, che riguarda i rapporti tra i vari Stati e le Chiese;
• Il diritto costituzionale, che contiene i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico.

La norma giuridica

Ogni regola di un ordinamento giuridico si chiama norma giuridica, i cui caratteri essenziali sono la generalità, l'astrattezza e l'imperatività:

• Con il carattere della generalità si intende che la legge non deve essere dettata per singoli individui, ma per tutti;
• Con il carattere dell'astrattezza, invece, si intende che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, ma anche per fattispecie astratte, cioè per situazioni individuate ipoteticamente;
• Con il carattere dell'imperatività, invece, si evidenzia che una norma è garantita dalla predisposizione di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione.

Le fonti del diritto

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti del diritto, cioè atti e fatti che producono o sono idonei a produrre effetti giuridici:

• I fatti giuridici sono fenomeni naturali (come i terremoti, le alluvioni e le eruzioni vulcaniche);
• Gli atti giuridici, invece, si hanno quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate alla volontà dell'uomo (ad esempio, i contratti) e devono essere validi (cioè conformi alla disciplina specifica del potere giuridico del soggetto che agisce) ed efficaci (cioè in grado di produrre subito gli effetti previsti).

Le fonti del diritto sono ordinate secondo due criteri:

• La gerarchia;
• La competenza.

Secondo il criterio gerarchico, ci sono fonti superiori che hanno maggior forza di quelle inferiori, che, però, non sono escluse in caso di mancanza delle fonti superiori (ad esempio, la Costituzione prevale su ogni altra fonte del diritto oppure le leggi prevalgono sui regolamenti).

Secondo il criterio della competenza, invece, tra le fonti che si trovano sullo stesso grado, alcune hanno competenza generale, potendo dettare norme solo nelle materie ad esse affidate, mentre le altre hanno competenza speciale, cioè possono disciplinare non solo i principi relativi alle loro materie, ma anche ulteriori discipline.

Le fonti del diritto possono essere:

• Scritte, quando necessitano di una particolare forma decisa da un determinato soggetto;
• Non scritte, quando si concretizzano in principi o quando si formano in seguito dei comportamenti uniformi di certi soggetti.

Le fonti del diritto scritte

Esempi di fonti scritte italiane, in ordine gerarchico, sono:

• La Costituzione;
• Le leggi costituzionali e di revisione costituzionale;
• I decreti legge e legislativi;
• Gli Statuti regionali;
• I regolamenti;
• Le leggi provinciali;
• Le leggi del caso singolo;
• Ecc.

La Costituzione

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, entrata in vigore il 1 gennaio del 1948, sostituendo lo Statuto Albertino, che era una carta:

• Scritta;
• Ottriata, cioè scelta dal re;
• Flessibile, perché modificabile con una procedura semplice;
• Breve, in quanto costituita da soli 81 articoli, che riguardavano i principi fondamentali, garantivano alcuni diritti principali e stabilivano le regole fondamentali della struttura dello Stato e degli altri organi costituzionali.

La Costituzione italiana, invece, è:

• Scritta;
• Votata, cioè elaborata dall'Assemblea costituzionale e confermata dal popolo o dal Parlamento esistente;
• Rigida, perché modificabile solo con una procedura complessa e non completamente;
• Democratica, perché c'è la partecipazione del popolo ed hanno particolare rilievo i sindacati e i partiti politici;
• Programmatica, perché rappresenta un programma che dà alle forze politiche il compito di realizzare gli obiettivi fissati dai costituenti, attraverso provvedimenti legislativi;
• Lunga, in quanto descrive, in modo approfondito, i diritti dei cittadini e le funzioni degli Organi di Governo, come il Parlamento, il Presidente del Consiglio, i Ministri, la Corte Costituzionale, la Magistratura e il Presidente della Repubblica.

La Costituzione, in ogni caso, indica l'esistenza di un potere costituente, giustificato, ad esempio, per grazia di Dio, dalla volontà di una norma fondamentale dell'ordinamento giuridico. Il potere costituente è pregiuridico e solo con il suo manifestarsi, attraverso una decisione politica, fa venire ad esistenza la Costituzione e, quindi, il Diritto costituzionale. Il potere costituente, quindi, può essere considerato un fatto idoneo ad istituire l'ordinamento costituzionale, il quale, una volta istituito, vive di vita propria, evolvendosi in relazione alle esigenze e ai cambiamenti politici che si verificano, per cui le Costituzioni vanno viste nel concreto operare delle istituzioni, degli organi e delle forze politiche.

Le leggi costituzionali e di revisione costituzionali

Accanto alla Costituzione si trovano, con pari grado, le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale (trattate nell'articolo 138), che vengono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni a distanza non minore di 3 mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti del Parlamento nella seconda votazione. Se, in tale votazione, non si raggiunge la maggioranza dei "2/3", però, è possibile richiedere, entro 3 mesi dalla pubblicazione delle leggi costituzionali o di revisione costituzionale, un referendum popolare, da parte di "1/5" dei membri di una Camera, di 500.000 elettori o di cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum popolare viene approvata se si raggiunge la maggioranza assoluta dei voti validi, in quanto non è richiesto un quorum di partecipazione al voto, come è, invece, nel caso previsto dall'articolo 75 della Costituzione, per il referendum abrogativo.

Il referendum abrogativo

Il referendum abrogativo viene indetto, con Decreto del Presidente della Repubblica, per l'abrogazione, parziale o totale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono 500.000 elettori o 5 Consigli regionali. Il referendum abrogativo, invece, non è ammesso per le leggi tributarie, di bilancio, di amnistia, di indulto e di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. La Corte Costituzionale, inoltre, ha escluso l'ammissibilità del referendum abrogativo per le leggi che incidono su principi ed organi costituzionali e per le leggi che possono incidere su quelle previste dalla Costituzione (come le leggi finanziarie e di esecuzione di trattati internazionali). Al referendum abrogativo hanno diritto a partecipare tutti gli elettori della Camera dei Deputati (cioè, i maggiorenni) ed è valido se partecipa alla votazione la maggioranza assoluta degli aventi diritto e se è raggiunta la maggioranza assoluta dei voti validi:

• Nel caso di esito favorevole, il Presidente della Repubblica dichiara l'avvenuta abrogazione della legge, che ha effetto dal giorno dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale o entro 60 giorni, su delibera del Consiglio dei Ministri;
• Se, invece, il risultato è negativo, se ne dà notizia sulla Gazzetta Ufficiale ed il referendum non può essere riproposto prima di 5 anni.

I decreti legge e legislativi

Un grado sotto le leggi costituzionali e di revisione costituzionali, ci sono i decreti legislativi (trattati nell'articolo 76) e i decreti legge (trattati nell'articolo 77):

• I decreti legislativi sono atti aventi forza di legge ordinaria adottati dal Governo in base a delegazione del Parlamento, ma solo per un tempo limitato, per materie di disciplina definite e con la determinazione di principi e criteri direttivi da seguire: la delega del Parlamento deve essere adottata (secondo il IV Comma dell'articolo 72 della Costituzione) con il procedimento normale di esame e di approvazione. Una volta che il Decreto delegato è stato emanato, di solito, la delega si esaurisce, anche se non è finito il termine fissato, ma il Parlamento può consentire al Governo di adottare uno o più Decreti delegati, integrativi o correttivi rispetto a quello precedente;
• I decreti legge, invece, sono atti provvisori con forza di legge adottati, di propria iniziativa e con delegazione delle Camere, dal Governo, sotto la sua responsabilità, in casi straordinari di necessità e di urgenza. Il decreto legge, quindi, entra subito in vigore, deve essere presentato (alle Camere che si riuniscono entro 5 giorni) il giorno stesso della sua emanazione, per la conversione in legge, altrimenti perde efficacia dopo 60 giorni dalla sua pubblicazione: in sede di conversione, il Parlamento può apportare, al decreto, eventuali modifiche e integrazioni, che, però, produrranno i loro effetti solo dopo la pubblicazione della legge di conversione.

Gli statuti regionali

Al di sotto dei decreti legge e legislativi, si trovano gli Statuti regionali (trattati nell'articolo 123), che determinano la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento di ciascuna Regione. Gli Statuti regionali, inoltre, regolano la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali, e l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su tali leggi e regolamenti (I Comma). Gli Statuti regionali hanno una diversa forza di legge a seconda che si tratti di Regioni ad autonomia speciale o di Regioni ordinarie:

• Gli Statuti delle Regioni speciali (Friuli-Venezia Giulia, Sardegna, Sicilia, Trentino Alto Adige e Valle d'Aosta) sono adottati con legge dello Stato, che deve, comunque, osservare i principi della Costituzione;
• Gli Statuti delle Regioni ordinarie, invece, sono adottati con legge e sono approvati dal Consiglio regionale, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due successive deliberazioni a distanza di almeno 2 mesi, senza la deliberazione del Commissario del Governo, per cui è escluso un controllo preventivo: il Governo, però, può esercitare un controllo successivo, sollevando la questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte Costituzionale, entro 30 giorni dalla loro pubblicazione (II Comma). Lo Statuto regionale, però, non è subito emanato, ma occorre attendere l'eventuale richiesta di referendum popolare, da presentare, entro 3 mesi dalla sua pubblicazione, da parte di "1/50" degli elettori della Regione o "1/5" dei consiglieri regionali: se si raggiunge la maggioranza assoluta dei voti validi, lo Statuto viene pubblicato sul Bollettino Ufficiale, altrimenti si respinge (III Comma).

I regolamenti

Al di sotto degli Statuti regionali, ci sono i regolamenti (trattati nell'articolo 117), che sono atti normativi adottati da determinati soggetti ed organi in base a delegazione della Costituzione, della legge comunitaria e degli obblighi internazionali, per cui esistono vari tipi di regolamenti:

• I regolamenti dello Stato, per le materie attribuite alla sua potestà legislativa esclusiva (II Comma), salva la delega alle Regioni, come, ad esempio, in materia di: politica estera, rapporti internazionali e con l'Unione Europea, immigrazione, norme generali sull'istruzione, previdenza sociale, ecc.;
• I regolamenti regionali, per ogni altra materia non riservata alla legislazione esclusiva dello Stato (IV Comma).
• I regolamenti degli altri Enti locali (Comuni, Province e Città metropolitane), che devono osservare anche lo Statuto interno, oltre che le leggi regionali e statali, per le materie relative alla disciplina della loro organizzazione e dello svolgimento delle loro funzioni;
• I regolamenti di altre Amministrazioni, tra cui le Autorità amministrative indipendenti, alcune delle quali hanno una potestà regolamentare rilevante, come, ad esempio: la Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa), l'Antitrust (Autorità garante della concorrenza e del mercato), l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, il Garante per la protezione dei dati personali, l'Autorità per la vigilanza su lavori pubblici, il Garante per l'informatica nella Pubblica Amministrazione.

I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle loro disposizioni e sono stati distinti in base al loro contenuto, al rapporto con la legge e all'organo competente ad adottarli. È possibile, allora, distinguere varie tipologie di regolamenti, come, ad esempio:

• I regolamenti di esecuzione, adottati dal Governo per assicurare, con norme di dettaglio, l'applicazione della legge, degli atti aventi forza di legge e dei regolamenti comunitari;
• I regolamenti di attuazione, che comportano l'adozione di discipline più specifiche nell'ambito delle norme stabilite dalle leggi e dai decreti legislativi;
• I regolamenti indipendenti, che consentono al Governo di dettare una disposizione di legge, in materie in cui manchi la disciplina legislativa, purché non si tratti di materie riservate alla legge;
• I regolamenti di organizzazione, che riguardano l'organizzazione della Pubblica Amministrazione, secondo l'articolo 97 (I Comma) della Costituzione, in base a disposizioni di legge statale e regionale, in modo che siano assicurati il buon andamento, la legalità e l'imparzialità dell'Amministrazione.

Le fonti del diritto non scritte (la consuetudine)

Tra le fonti del diritto non scritte, c'è la consuetudine, che indica quei fenomeni che si concretizzano nella formazione di un certo tipo di comportamento, osservabile come regola di condotta tra i gruppi sociali e che si ripete costantemente, abitualmente o periodicamente (ad esempio, le regole di cortesia, di galateo e di rispetto). In dottrina, è possibile distinguere tre tipi di consuetudini:

• Le consuetudini che operano in accordo con materie scritte regolate dalle leggi o dai regolamenti; in questo caso, se manca una precisa disposizione per risolvere una certa controversia, bisogna farsi ricorso al rimedio previsto dall'articolo 12 (II Comma) delle Disposizioni preliminari, secondo il quale, se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe: se il caso rimane ancora incerto, invece, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento dello Stato;
• Le consuetudini che operano al di là della legge, cioè con materie scritte non regolate da leggi o regolamenti (ad esempio, i casi di autoassegnazione di poteri non previsti dall'ordinamento oppure i casi di deroghe temporanee);
• Le consuetudini operanti contro la legge, che non sono ammesse se non vengono richiamate dalla legge, se sono in contrasto con consuetudini internazionali oppure se modificano la Costituzione formale e le leggi costituzionali, cioè se provocano modificazioni tacite e rotture della Costituzione. Le consuetudini contrarie alla legge, invece, possono essere ammesse nel caso in cui manca una precisa disposizione legislativa per risolvere una certa controversia in discussione: in questi casi, la parte interessata all'applicazione della consuetudine ha interesse a provarne l'esistenza, collaborando con il giudice e facendo ricorso a qualsiasi uso normativo consentito (come documenti, testimonianze e precedenti applicazioni).

Gli usi normativi si distinguono sia:

• Dagli usi individuali, che svolgono una funzione interpretativa della volontà negoziale (ad esempio, valutano il comportamento complessivo dei soggetti contraenti);
• Dagli usi negoziali, che valgono solo per l'integrazione degli effetti del contratto, per cui dettano una disciplina suppletiva mancante nella legge.

Le convenzioni

Accanto alla consuetudine normativa, esistono anche fenomeni simili, che non vengono ammessi nell'ordinamento giuridico e che danno luogo a due figure:

• Gli ac...