Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Luchena, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Rossano

Capitolo 1: Gli ordinamenti giuridici

Diritto e pluralità degli ordinamenti giuridici

Il termine diritto e il termine giuridico indicano un complesso di norme che disciplinano la vita e regolano i rapporti tra i membri. "Ubi societas, ibi ius" è un termine latino che significa "dove c'è una società (civile), lì vi è il diritto". Ogni società non può che fondarsi sul diritto, non può esservi alcuna società (civile) che non avverta l'esigenza di regolamentarsi.

Il termine ubi sociti ius significa che un'organizzazione, per essere tale e per sopravvivere, ha bisogno di un complesso di regole che disciplinano la vita e l’attività tra i membri.

Ordinamenti politici – Diritto positivo e diritto naturale

Per diritto oggettivo si intende l'insieme delle norme giuridiche che rappresentano l'ossatura di uno Stato, ossia l'ordinamento giuridico, quale trama delle norme giuridiche vigenti in una società statuale in un determinato momento storico.

A partire dal 1648, con la Pace di Westfalia, le società politiche hanno dato luogo agli stati nazionali i quali hanno costruito le comunità internazionali. Vari organismi internazionali interni alla comunità internazionale hanno costruito delle fonti di produzione ed il diritto oggettivo.

Il diritto positivo è il diritto prodotto dagli stati, in esso un'azione è reato solo se è sancito dai codici degli stati nel tempo. Il diritto naturale viene definito con riguardo ai valori che sono stati ritenuti come universali presso determinate società nel corso della storia.

Fatti e atti giuridici – Nullità e annullabilità

Il fatto giuridico è qualsiasi fenomeno che produce effetti giuridici in un determinato ordinamento. Il fatto giuridico si distingue in: fatto giuridico in senso stretto e atto giuridico.

Il fatto giuridico in senso stretto sono fenomeni naturali nei quali non entra in gioco la volontà umana per la produzione dell’evento (ad esempio un terremoto, un'inondazione, una frana, oppure la nascita o morte di una persona). Il fatto giuridico in senso stretto fa parte delle fonti di produzione in quanto l’ordinamento riconosce ad essa la capacità di produrre eventi giuridici.

L’atto giuridico è un fatto in cui entra in gioco la volontà umana in quanto è diretto a produrre effetti giuridici. L’atto giuridico fa parte delle fonti di produzione poiché l’ordinamento riconosce ad essa la capacità di produrre effetti giuridici. Un atto giuridico che produce effetti giuridici è il negozio giuridico.

L’atto per poter produrre effetti giuridici deve essere valido ed efficace sul piano giuridico. L’atto è valido quando è conforme alle norme del codice civile. L’atto è efficace quando produce immediatamente gli effetti giuridici previsti.

L’ordinamento distingue tra nullità e annullabilità dell’atto. L’atto è nullo quando manca un elemento ritenuto essenziale dal diritto. In tal caso l’atto presenta inesistenza giuridica in quanto non produce nessun effetto giuridico. La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Di solito l’atto nullo è insanabile a meno che la legge non preveda la sua sanabilità.

L’atto è annullabile quando viene compiuto da un individuo che ha incapacità legale oppure quando manca un elemento accidentale. L’atto annullabile produce effetti giuridici fino a quando esso non viene annullato. L’atto che presenta annullabilità può essere sanato e convalidato.

Fattispecie e procedimento

La fattispecie giuridica è il fatto che l’ordinamento giuridico prevede come causa di un evento giuridico. La fattispecie giuridica può essere astratta o concreta, semplice o composta.

La fattispecie è astratta quando prende in considerazione una previsione normativa. La fattispecie è concreta quando prende in considerazione un fatto realmente accaduto. La fattispecie è semplice quando un solo fatto produce l’evento di una norma. La fattispecie è composta quando più fatti sono collegati tra di loro, ad esempio la vendita sottoposta a condizioni sospensive. La fattispecie composta può essere definita anche come una fattispecie a formazione progressiva, essi sono fatti che si verificano in momenti diversi e possono essere risolti con un procedimento in senso stretto.

Il procedimento è l’insieme degli atti, fatti e operazioni che danno luogo a diversi eventi in una sequenza nella quale gli uni costituiscono il presupposto di altri.

Il tempo e il luogo

Gli atti e i fatti giuridici si realizzano in un dato momento temporale e in un determinato luogo ed è per questo che l’ordinamento dà rilevanza al tempo e al luogo.

Il tempo delimita il potere conferito ad un soggetto o ad un organo oppure per disciplinare l’ordinamento di un obbligo. Il luogo indica dove deve essere adottato un atto o tenuto un comportamento.

Capitolo 2: Fonti del diritto

Fonti di produzione e fonti di cognizione. La norma giuridica

Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti che sono idonei a produrre norme giuridiche. Le fonti del diritto sono ordinate secondo vari criteri che assicurano la prevalenza delle une rispetto alle altre. I criteri sono: il criterio gerarchico e di competenza.

La norma giuridica è una regola giuridica che stabilisce un modello di comportamento tra i vari esseri umani o di organizzazione (fa parte del diritto oggettivo). La norma è una regola.

I caratteri essenziali della norma giuridica sono: la generalità, l’astrattezza e la novità. La norma è generale in quanto è rivolta ad una pluralità indistinta di soggetti. La norma è astratta poiché è ripetibile nel tempo indipendentemente dal caso concreto. La novità della norma giuridica produce effetti giuridici precedentemente non sussistenti.

Alla norma giuridica gli viene riconosciuto il requisito dell’imperatività. L’imperatività della norma stabilisce che la norma viene accompagnata da una sanzione per assicurarsi che essa venga rispettata. La sanzione è una misura punitiva da applicare in caso di inosservanza della norma.

La norma giuridica è l’ordine giuridico dell’interpretazione della disposizione. La disposizione è il contenuto legislativo o prescrittivo della norma.

Tra le fonti del diritto abbiamo le fonti di produzione e le fonti di cognizione. La fonte di produzione è qualsiasi fatto o atto che l’ordinamento giuridico considera produttivo di effetti giuridici. Le fonti di produzione si distinguono in fatto giuridico, dette anche fonti scritte, e in fonte fatto. Le fonti atto sono gli atti giuridici volontari imputabili a soggetti ben individuati in quanto rilevano la volontà del soggetto (sono dette anche fonti scritte e una fonte scritta per eccellenza è la legge).

Le fonti fatto sono comportamenti consolidati nel tempo che l’ordinamento riconosce alla collettività il potere di produrre norme giuridiche senza l’individuazione di specifiche procedure poste in essere dagli organi e dalle istituzioni a ciò deputate. (le fonti fatto vengono definite anche fonti non scritte e una fonte non scritta per eccellenza è la consuetudine).

Le norme vengono portate a conoscenza dei consociati attraverso le fonti di cognizione. Le fonti di cognizione sono le modalità attraverso cui la legge viene portata a conoscenza dei cittadini attraverso la pubblicazione di essa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. La legge, una volta pubblicata, entra in vigore dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione. (una fonte di cognizione può essere anche i codici civili e la costituzione).

Fonti scritte e fonti non scritte

Le fonti scritte sono quelle che, per venire ad esistenza, necessitano di una particolare forma ad substantiam riconducibile all’espressione di volontà proveniente da un determinato soggetto. Una fonte scritta per eccellenza è la LEGGE.

Le fonti non scritte sono quelle che si concentrano e si formano senza un procedimento solenne a seguito dei comportamenti tenuti da parte dei consociati. Una fonte non scritta per eccellenza è la consuetudine.

Legge

Una fonte scritta per eccellenza è la legge. La legge è un atto contenente regole di comportamento con il quale si intende organizzare la vita degli uomini e garantire l’ordine sociale di un ordinamento. (la legge è un provvedimento).

La legge è redatta in articoli, l’articolo è una suddivisione di un testo normativo di una legge. Tali articoli vengono suddivisi in commi. Il comma è ogni paragrafo di un articolo e tali commi vengono numerati progressivamente.

La legge viene distinta in legge in senso materiale e legge in senso formale. La legge in senso formale si riferisce agli atti posti in essere nell’esercizio della funzione legislativa i quali possono essere dello stato o di altri soggetti, come ad esempio le regioni e le provincie autonome. (quindi si riferisce alla forma).

La legge in senso materiale si riferisce agli atti e fatti a contenuto normativo indipendentemente dalla forma che essi possono rivestire, dal loro valore o dalla loro specifica forza.

Consuetudine

Una fonte non scritta per eccellenza è la consuetudine. La consuetudine (o usi) è un comportamento tenuto dai singoli consociati in maniera costante e uniforme nel tempo con la convinzione che tali comportamenti siano obbligatori.

Perché una consuetudine possa dirsi giuridicamente vincolante occorre che essa si formi e sia considerata come fonte del diritto in un ordinamento giuridico, dal momento che è solo l’ordinamento giuridico che può riconoscerla in senso proprio come fatto idoneo a produrre diritto.

Esistono tre diversi generi di consuetudini:

• Consuetudine secondo legam (secondo legge) quando è richiamata dalle leggi scritte.
• Consuetudine praeter legam (ossia oltre la legge) quando disciplina un ambito non ancora disciplinato dalla legge.
• Consuetudine contra legam (contro legge) opera in direzione opposta al precetto normativo. Tale consuetudine non è ammissibile nel nostro ordinamento e in tal caso ci troviamo in presenza della disuetudine.

La disuetudine indica il venir meno di una norma consuetudinaria non più seguita in quanto è venuta a mancare la loro applicazione. La disuetudine è l’inosservanza della prescrizione normativa.

Prassi

La prassi indica il modo uniforme e costante di comportamento di uno o più soggetti determinati nell’esercizio dei poteri conferiti. Essa è una mera regolarità di comportamenti ed assume rilievo per interpretare l’attività esplicita dei soggetti e degli organi interessati.

Necessità

La necessità concreta la condizione fattuale che permette l’esercizio di un determinato potere normativo già regolato, oppure giustifica l’attivazione di un potere normativo nuovo non regolato precedentemente. Lo stato di necessità giustifica l’adozione da parte del governo di ordinanze dotate di forza di legge e valore di legge, oppure giustifica determinati esercizi che adotta il parlamento in seguito alla dichiarazione dello stato di guerra.

L'interpretazione giuridica

L’interpretazione è un procedimento diretto a determinare il reale significato della norma per facilitarne l’applicazione. A seconda dell’autorità da cui proviene l’interpretazione abbiamo:

• Interpretazione autentica: per stabilire il significato da attribuire ad una disposizione, fornita dallo stesso legislatore che ha emanato la norma giuridica. Tale interpretazione viene adottata quando la legge non è chiara.
• Interpretazione dottrinale: viene effettuata dagli studiosi del diritto. Essa non è vincolante per i cittadini poiché si tratta di teorie e di interpretazioni effettuate da esperti e docenti universitari.
• Interpretazione giudiziale: viene compiuta dal giudice quando è chiamato ad applicare la legge in casi particolari.

L’art. 12 del cod. civ. detta i criteri validi per il procedimento interpretativo. I vari procedimenti interpretativi sono:

• Interpretazione sistematica: consiste nel comprendere il significato della norma confrontandola con le altre norme che disciplinano casi simili.
• Interpretazione logica: individua la volontà del legislatore, ossia lo scopo (ratio legis) che ha portato il legislatore a prescrivere una data situazione e un dato comportamento.
• Interpretazione analogica (art. 12 II° comma prevede tale interpretazione): essa viene usata quando nessuna norma regola un caso concreto e in tal caso si ricorre alla ricerca di una norma che regola casi simili.
• Interpretazione letterale: si limita a leggere il testo parola per parola per comprenderne il vero significato letterale. Tale interpretazione deve essere fedele alla legge e non può prescindere dal testo normativo.

Effetti che produce l’interpretazione sono:

• Restrittivi: se l’ambito di applicazione è minore rispetto alla fattispecie originariamente prevista.
• Estensivi: se l’ambito di applicazione è maggiore rispetto alla fattispecie originariamente prevista.

Antinomie e la loro risoluzione

Le antinomie sono i contrasti tra le norme, ossia quando due norme regolano la stessa materia in maniera contrastante. Per risolvere tali antinomie vengono utilizzati 4 criteri: gerarchico, della competenza, di specialità e cronologico.

I 4 criteri per risolvere le antinomie:

• Criterio cronologico: in caso di contrasto tra due norme, la norma entrata in vigore più recente prevale su quella precedente. La prevalenza della nuova norma su quella vecchia si esprime attraverso l’abrogazione.
• Criterio della competenza: tale criterio interviene quando le fonti sono ordinate dalla costituzione secondo la competenza riguardante o l’ambito territoriale in cui le norme devono operare, o la materia o lo specifico oggetto regolato. Quindi le eventuali antinomie vanno risolte dando applicazione alla norma posta dalla fonte competente indipendentemente dal grado che riveste nella scala gerarchica.
• Criterio gerarchico: afferma che in caso di contrasto tra norme si deve preferire le fonti di grado superiore rispetto a quelle di grado inferiore. Secondo tale criterio le fonti sono ordinate secondo un sistema gradualistico.
• Criterio della specialità: dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se è successiva. Effetto tipico di questo criterio è la deroga. La Deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso ed è un'eccezione della regola, la norma derogata non perde efficienza, ma viene limitato il campo di applicazione.

La teoria gradualistica è un sistema normativo in virtù del quale ciascuna norma trova la propria condizione di validità in una norma superiore.

Tipi di abrogazione:

• Tacita: quando c’è un’incompatibilità tra la nuova disposizione e quella precedente.
• Implicita: quando la nuova legge ridisciplina l’intera materia già regolata dalla legge precedente.
• Espressa: quando è la stessa disposizione ad indicare espressamente quali norme preesistenti vengono abrogate.

Per tale motivo si verificano le riserve di discipline a quelle fonti: tale riserva può essere assoluta o relativa:

• Assoluta: quando una determinata materia deve essere regolata solo dalla legge.
• Relativa: quando una fonte può contribuire a regolare una materia, ma i principi devono essere stabiliti dalla legge.

La sospensione sospende la norma per un certo periodo di tempo, passato il termine riprende tutta la sua applicabilità. L’efficacia di un fatto o atto consiste nell’idoneità di essi a produrre effetti giuridici. Gli atti normativi dispongono solo per il futuro e non hanno effetto per il passato. Questo principio è detto irretroattività e vale anche per l’abrogazione.

Capitolo 3: Soggetti e situazioni giuridiche

Soggetti di diritto

Il soggetto di diritto sono tutti coloro ai quali viene riconosciuta la capacità giuridica, ossia l’attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche attive o passive (diritti o doveri). I soggetti che posseggono capacità giuridica sono le persone fisiche e le persone giuridiche.

Le persone giuridiche sono dotate di una speciale qualità; tra le persone giuridiche con capacità giuridica abbiamo le assicurazioni, le fondazioni, le società. Le persone fisiche sono gli esseri umani venuti ad esistenza al momento della nascita. La vita incomincia quando il nascituro viene distaccato dalla madre attraverso il taglio ombelicale, in quel momento le persone fisiche acquistano capacità giuridica. Tuttavia, la legge tutela anche il nascituro, subordinando i diritti patrimoniali ad esso riconosciuti all’evento della nascita.

Anche i concepiti al momento dell’apertura del testamento sono capaci di succedere e inoltre possono ricevere per testamento i nascituri di persona vivente ancorché non concepiti. L’esistenza di concepiti incide anche sulla revocazione del testamento o sulla divisione dell’eredità. Concepiti e nascituri possono anche ricevere beni per donazione. Al concepito va riconosciuta anche una tutela inerente al diritto alla salute. Le persone giuridiche sono entità in cui si combinano...