Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof. Corsi, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico, Barbera, Fusaro

Ordinamento giuridico e diritto costituzionale

Qualsiasi organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un'organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l'attività: tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione e, considerate nel loro insieme, formano appunto un ordinamento giuridico. Mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire fini individuali, come la salvezza dell'anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti tra i soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. Mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche affiancano ad essi la tutela dei diritti consociati.

Attraverso le regole giuridiche si instaura un rapporto tra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo), imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (diritti in senso soggettivo), mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche sfavorevoli o di svantaggio (doveri o obblighi).

Secondo i fautori delle teorie normativiste, l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie. Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, invece, l'ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative, ma l'insieme delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale; non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce, la loro funzione è di mantenerla e consolidarla.

Ogni ordinamento è un sistema unitario: con ciò si intende dire che esso presume se stesso come unitario (ha un principio fondante che ne assicura l'unità), coerente (non ammette contraddizioni tra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi).

Interpretazione del diritto

Per quanto riguarda l'interpretazione del diritto, accanto a quella letterale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto), si fa uso anche, e non solo, dell'interpretazione logico-sistematica che guarda non soltanto alla connessione fra loro degli enunciati e delle proposizioni normative che da quel testo si possono trarre, ma anche a come essi si inseriscono nel sistema nel suo complesso. L'interprete penetra nella logica del sistema giuridico e, se del caso, può dar vita a nuove regole per casi non espressamente presi in considerazione dal testo scritto (interpretazione analogica).

Alla base dell'ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare (ma non sempre) consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione: per l'ordinamento statale si parla, per lo più, di costituzione. La costituzione può essere scritta (civil law) o non scritta (common law) e, se scritta, si considera rigida quella costituzione che può essere modificata solo con procedimento di revisione aggravato; si considera flessibile, invece, quella costituzione che si può modificare o cui si può derogare con legge ordinaria.

Assetto costituzionale

Ogni ordinamento esprime un proprio progetto costituente contenente dei principi fondanti, norme relative all'organizzazione dei poteri pubblici, procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l'ordinamento stesso; in altre parole, una forma di stato, un elenco dei diritti e doveri dei cittadini, una forma di governo, un complesso di fonti sulla produzione del diritto. Dunque, ogni ordinamento ha un proprio assetto costituzionale, ma non c'è un solo tipo di costituzione: anche se al giorno d'oggi la forma scritta è di gran lunga prevalente, vi sono paesi, come il Regno Unito, che non hanno un simile documento. Se non si può allora dire che ogni ordinamento statale ha una costituzione, è invece vero che ognuno di essi ha un proprio diritto costituzionale.

L'ordinamento costituzionale di un determinato paese può dunque definirsi il complesso delle norme fondamentali, scritte o non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e che ne determinano "l'identità".

La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell'ordinamento: restano fuori da essa, infatti, le leggi costituzionali e le consuetudini costituzionali. Rimangono escluse altresì quelle che la dottrina chiama norme materialmente costituzionali: esempi sono le disposizioni delle preleggi anteposte al codice civile o le leggi elettorali, in grado di incidere sul sistema politico più di alcune norme formalmente costituzionali.

La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento: non tutti i 139 articoli della Costituzione Italiana rappresentano i fondamenti su cui regge l'ordinamento; ciò significa che vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale abrogazione o modifica, comunque da farsi mediante il procedimento aggravato, non eliminerebbe alcun pilastro dell'ordine costituzionale.

La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti. Particolarmente evidente è la situazione che si venne a determinare in Italia nel 1922-1943 quando continuava ad essere in vigore lo Statuto Albertino, quale costituzione del Regno, mentre le leggi fasciste, in deroga allo Statuto, avevano dato vita a tutt'altro ordinamento.

La distinzione fra le norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all'ordinamento e quelle che non hanno la medesima funzione, fa capire la distinzione tra organi costituzionali e organi a rilevanza costituzionale; solo i primi (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale) sono fondamentali per il nostro ordinamento costituzionale, mentre i secondi, pur previsti dalla Costituzione, non possono dirsi necessari (ad es. il CNEL).

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

Un'altra distinzione importante è quella tra diritto privato e diritto pubblico, ovvero fra ciò che è affidato all'autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti (nei limiti previsti dal codice civile) e ciò che, invece, è per l'ordinamento così essenziale da affidarlo (in forme e modi diversi) al potere pubblico. Tuttavia, anche là dove ci si affida ai privati, lo stato non è del tutto assente e disinteressato: si limita solo a definire il quadro generale entro cui i rapporti privatistici si sviluppano, assicurando che fra i soggetti privati esista una certa parità e che la loro attività non contrasti con l'interesse generale. Ecco perché tutto il diritto di un ordinamento a fini generali è in qualche modo pubblico; quel che cambia è il grado di immediatezza del collegamento con l'interesse generale.

Campi del diritto pubblico

• Il diritto costituzionale: studia l'ordinamento costituzionale nel suo complesso.
• Il diritto parlamentare: studia l'organizzazione e il funzionamento del parlamento.
• Il diritto regionale e il diritto degli enti locali: studiano le attribuzioni, l'organizzazione e il funzionamento delle regioni e degli enti locali.
• Il diritto amministrativo: studia organizzazione, strumenti ed attività delle pubbliche amministrazioni a tutti i livelli.
• Il diritto tributario: studia mezzi e procedure per reperire le risorse volte a finanziare le spese dello Stato e degli altri enti pubblici.
• Il diritto ecclesiastico: studia la disciplina dei rapporti tra Stato e la Chiesa Cattolica e le altre confessioni religiose.
• Il diritto penale: studia il complesso delle norme che sono assistite dalla minaccia di una sanzione afflittiva, la pena.
• Il diritto processuale civile e quello penale: studiano le norme che regolano il processo civile e il processo penale.

Lo Stato

Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi, ma due sono quelli più importanti: la politicità e la sovranità. La politicità sta ad indicare che l'ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura, almeno potenziale, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. La sovranità indica invece la supremazia dello stato rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire, sopra un determinato territorio, il monopolio della forza: esso lo esercita sia in forma diretta, grazie all'uso della forza legale, sia in forma indiretta, ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all'uso della forza. Dunque, si può parlare di stato quando una popolazione, sottomettendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali (giustizia, difesa, ordine pubblico). In questo modo, una popolazione diviene popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un'uguale cittadinanza.

Per aversi uno stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi essenziali: popolo, territorio e governo sovrano. La sovranità non è un potere costituito, ma costituente, e in essa trova legittimazione la costituzione dello stato, a sua volta costitutiva di ogni altro potere pubblico: solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione. Nell'ordinamento italiano "la sovranità appartiene al popolo" (art. 1.2 Cost.), e ciò significa che:

• Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale.
• Il popolo, o meglio, il corpo elettorale (costituito dai soli cittadini maggiorenni cui è riconosciuto il diritto di voto) è il titolare dei poteri sovrani.

L'esercizio del potere sovrano incontra, però, crescenti limiti:

• Limiti di fatto: derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dalla globalizzazione, che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione delle informazioni sia su quella dei capitali e delle risorse prodotte nel proprio territorio (crisi di legittimazione dello stato).
• Limiti giuridici: derivanti dall'evoluzione dell'ordinamento internazionale, che mira non più soltanto ad assicurare la coesistenza tra stati, ma anche la protezione dei popoli e dei singoli individui in nome dei diritti umani.

Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo stato federale: esso realizza un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione. In realtà, il processo di unificazione federale dà vita ad un nuovo stato: la costituzione federale si pone come fonte di legittimazione di tutti i poteri pubblici, anche degli stati federati. Diverso dallo stato federale è il caso della confederazione di stati o dell'unione di stati: qui non si dà vita ad un nuovo stato, ma a comuni strutture di cooperazione, disciplinate dal diritto internazionale e prive di una costituzione.

Secondo il costituzionalismo di matrice liberale (di cui il massimo esponente fu il filosofo inglese John Locke) gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà e alla proprietà; allo scopo di salvaguardarli, essi hanno anche il diritto di difendersi e, per farlo in modo più efficace, essi trasferiscono per contratto tali diritti ad un'autorità sovrana (ecco perché si parla di dottrine contrattualistiche). Lo stato a cui essi danno vita, quindi, ha compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini; la funzione dello stato è solo quella di riconoscerli e di assicurarne l'intangibilità (ecco perché si parla di giusnaturalismo).

Per Thomas Hobbes, a differenza di Locke, lo stato di natura è una condizione di grave conflitto; per uscirne, gli uomini delegano al sovrano il potere di disporre di se stessi: ne deriva che lo stato non ha obblighi verso i sudditi (è un Leviatano). Ad Hegel si deve, invece, la concezione dello stato come realtà spirituale. Lo stato non è la somma di volontà individuali, nulla ha a che vedere con il contratto ed è del tutto separato dalla società: esso è il realizzarsi dell'opera millenaria della ragione. Senza lo stato l'individuo non ha identità ed il popolo è solo moltitudine informe: è lo stato che viene prima dell'individuo, e non il contrario. Tale impostazione può essere annoverata tra le dottrine statolatre (che nutrono una fede cieca ed assoluta nello stato). Non sorprende il fatto che dalla teorie di Hegel, grazie a Giovanni Gentile, abbia preso le mosse la destra hegeliana.

Quando ad uno stato così concepito si attribuisce una missione derivante da valori a loro volta pensati come assoluti (la nazione, la razza), si può parlare di stato etico, quello teorizzato dal fascismo e dal nazismo: uno stato che tende a riconoscere un "capo" (Duce, Führer), che ammette solo un partito unico, che si basa su precise gerarchie e su una conseguente ricomposizione organicistica della società. Ma da Hegel prese le mosse anche la sinistra hegeliana che, attraverso Feuerbach, Engels e soprattutto Marx, utilizzò, partendo dai rapporti economici (materialismo storico), la visione antropologica di Hegel. Marx negava valore all'individuo al di fuori dei rapporti sociali e, soprattutto, al di fuori della sua collocazione di classe, perché la storia dell'uomo, nella sua concezione, altro non sarebbe che storia di lotta fra classi sociali. Lo stato era solo uno strumento attraverso cui una classe (quella borghese) esercitava il proprio dominio sulle altre; in questo contesto, Marx attribuiva al proletariato il compito della conquista dello stato al fine di instaurare la propria "dittatura di classe". Quest'ultima avrebbe dovuto consentire di superare gli antagonismi di classe e, ponendo le condizioni per il massimo sviluppo delle libertà e delle forze produttive, avrebbe addirittura portato all'estinzione dello stato.

Mentre le forme di stato riguardano il modo in cui si distribuisce il potere politico fra i vari organi dello stato, le forme di governo riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto tra i cittadini e il potere politico, vale a dire il rapporto fra governati e governanti, nonché i fini ultimi che si pone l'ordinamento.

Forme di stato

• Stato assoluto: si afferma dopo la dissoluzione dell'ordinamento feudale, alla fine del Medioevo; si caratterizza per:
  • Legittimazione del sovrano direttamente da Dio.
  • Accentramento in capo al sovrano e ai suoi delegati di tutto il potere pubblico, senza distinzione tra le diverse funzioni.
  • Rigida divisione in classi sociali e riconoscimenti all'aristocrazia, come privilegi, immunità, franchigie.
• Stato liberale: è il frutto della lotta vittoriosa della borghesia contro l'aristocrazia e l'alto clero; è contrassegnato da una base sociale ristretta, poiché il diritto di voto è riservato solo a coloro che possiedono un determinato censo o determinate capacità, ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e libertà, che vengono garantiti da regole di diritto generali e astratte, vincolanti anche per la pubblica amministrazione e tutelate da giudici indipendenti (stato di diritto).
• Stato liberaldemocratico: comincia a delinearsi agli inizi del Novecento, allorché l'estensione del suffragio ai ceti esclusi (in Italia il suffragio universale maschile si raggiunge nel 1912) porta non solo al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, ma favorisce l'organizzazione in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare e tutelare i ceti più deboli. Queste esigenze, accentuate dalla crisi economica mondiale del 1929, portano ad un sempre più ampio intervento dello stato in economia e al riconoscimento giuridico, accanto ai diritti civili e politici, di specifici diritti sociali: per questo si parla di stato sociale. La ricerca di forme di coesione ed integrazione sociale meglio garantite inducono, nello stesso periodo, a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili, politici e sociali; da qui la definizione di stato costituzionale, inteso come evoluzione dello stato di diritto.

La Repubblica italiana, costruita sulla base della Costituzione del 1948, può sinteticamente definirsi uno stato sociale che si ispira al costituzionalismo liberaldemocratico ed ha tutte le caratteristiche dello stato costituzionale. I valori, i principi e le tecniche che caratterizzano la Costituzione italiana possono essere così riassunti:

• I diritti dell'uomo hanno il primato su ogni altro valore.
• I titoli che legittimano il riconoscimento di diritti e doveri sono la cittadinanza e, in molti casi, la condizione stessa di persona umana.
• È garantito il rispetto del principio di eguaglianza.
• Il diritto e lo stato trovano il loro fondamento nella volontà dei consociati: la sovranità appartiene al popolo.
• La principale tecnica di adozione delle decisioni politiche è il principio di maggioranza.
• La sfera politica è autonoma dalla sfera religiosa; stato e confessioni religiose sono separate e lo stato, in base al principio di laicità, non privilegia alcuna confessione, tutte ugualmente rispettandole.
• L'ordinamento si fonda su una costituzione scritta e rigida; la legge è fonte di norme generali e astratte.