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Il diritto e la norma giuridica

Il diritto è l’insieme delle regole per la soluzione dei conflitti che insorgono o possono insorgere fra gli uomini. La funzione del diritto è proprio quella di dirimere le controversie fra gli uomini, impedendo che quest’ultimi affermino, senza regole e con l’uso della forza, i propri interessi. Tutte le norme giuridiche compongono, nel complesso, l’ordinamento giuridico italiano.

Chi pone le norme giuridiche?

Da un lato il diritto veniva inteso come potere formale di cui era investito il sovrano; dall’altro il diritto veniva legittimato dal desiderio dei consociati di avere una difesa contro la violenza generalizzata. Nella attuale società democratica invece, il diritto viene legittimato dal consenso sociale, chiamato a determinare la composizione degli organi che lo creano. Il diritto è quindi posto da assemblee elette a suffragio universale e chiamate ad essere rinnovate periodicamente.

Accanto alle regole del diritto, che compongono l’ordinamento giuridico, esistono altre regole che presiedono la convivenza umana: quelle della morale, del costume sociale, della religione, le quali costituiscono anch’esse un sistema.

La norma giuridica

L’unità elementare dell’ordinamento giuridico è la norma giuridica. La maggior parte delle norme giuridiche sono strutturalmente formulate con il carattere della generalità ed astrattezza. La norma è generale quando non si rivolge a determinate persone ma ad una serie indeterminata di soggetti. La norma è astratta perché non si riferisce ad un fatto concreto ma ad una serie ipotetici di fatti. Un comando individuale e concreto, all’opposto, è la sentenza del giudice che, applicando norme generali ed astratte, risolve la controversia.

La descrizione contenuta nella norma viene definita fattispecie astratta. La norma si dice analitica quando descrive in modo dettagliato la fattispecie astratta; si dice invece che contiene una clausola generale allorché sia formulata in modo più ampio ed elastico. L’operazione logica con cui si verifica che una fattispecie concreta corrisponda alla fattispecie astratta viene chiamata qualificazione della fattispecie. Per effettuare la qualificazione della fattispecie concreta occorre raffrontare la fattispecie concreta con più norme giuridiche, che vanno coordinate tra loro.

Nel linguaggio giuridico si discute di combinato disposto quando una soluzione giuridica deriva dalla lettura congiunta di due o più norme. La norma giuridica può essere imperativa (o inderogabile) o dispositiva (o derogabile). La norma giuridica è detta imperativa quando i soggetti non possono regolare i loro rapporti in modo difforme rispetto a quanto contenuto nella disciplina legale. La norma invece è detta dispositiva quando i privati possono modificarne il contenuto, regolando i loro rapporti in maniera diversa da quanto previsto nella norma stessa. La norma derogabile va applicata anche in assenza di qualsiasi statuizione delle parti in ordine ad alcuni aspetti della disciplina cui assoggettare la fattispecie. Qui emerge la funzione suppletiva o integrativa delle norme dispositive che operano in quegli spazi che non sono stati regolati espressamente dai privati.

Articolo 1343 codice civile: “la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume”. Le parti, dunque, non possono stipulare un contratto con causa contraria all’ordine pubblico o al buon costume, pretendendo che lo stesso sia valido.

Struttura delle norme giuridiche

Le norme giuridiche non hanno una struttura sempre uguale. Possono individuarsi, avendo riguardo alla struttura, almeno tre tipi di norme giuridiche:

• La norma-regole
• La norma-sanzione
• La norma produttrice di determinati effetti legali al verificarsi di certe situazioni

Alla possibile trasgressione della norma-regola (detta anche norma primaria) l’ordinamento giuridico prevede diverse norme-sanzione (definite anche norme secondarie, che entrano in gioco soltanto quando la norma primaria sia disattesa). Si definisce sanzione la conseguenza che la norma giuridica fa discendere dalla violazione della regola di condotta: se è violata la norma sul neminem laedere, ad esempio vi è una regola secondaria che obbliga l’autore del comportamento al risarcimento del danno.

Prevede l’articolo 2043 del codice civile che “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Vi sono norme, nel nostro ordinamento, che contengono soltanto regole di condotta e norme che contengono soltanto norme sanzionatorie. Vi sono norme che contengono tanto la regola di condotta quanto la regola sanzionatoria o frammenti della stessa.

Funzioni della sanzione

Diverse funzioni che la sanzione ha nel nostro ordinamento: essa può avere, in primo luogo, la funzione satisfattiva. La violazione della regola di condotta è la lesione di un interesse che la norma stessa vuole affermare e proteggere. La sanzione serve dunque ad eliminare la lesione dell’interesse e a ripristinare l’interesse tutelato dalla regola primaria. Ad esempio la sanzione che colpisce chi non paga le tasse o non adempie un’obbligazione contrattuale è di carattere satisfattivo: il creditore otterrà, attraverso l’applicazione delle regole sanzionatorie, la soddisfazione dell’interesse al pagamento delle tasse o di una somma di denaro ad altro titolo.

In altri casi la sanzione ha funzione compensativa. Qui accade che la regola di condotta sia stata violata, ma l’applicazione della norma secondaria non può ripristinare esattamente l’interesse leso. Ad esempio una persona che trovandosi a visitare un museo, per distrazione rompe un vaso cinese. In questo caso viene applicata una norma sanzionatoria di carattere compensativo: la sanzione, infatti, consiste nell’obbligazione di pagare una somma di denaro, che costituisce un surrogato di valore economico equivalente alla perdita subita. Il titolare del credito viene compensato per la lesione dell’interesse protetto dalla norma primaria, che non può più essere ripristinato.

In altri casi ancora la sanzione ha funzione punitiva: la norma sanzionatoria si applica a seguito della violazione di una regola di condotta, che impone un determinato comportamento. La sanzione penale non ha né una funzione satisfattiva né una funzione compensativa; essa ha la funzione di punire chi ha violato la norma penale. La sanzione punitiva finisce per avere anche un’altra funzione: deterrente o preventiva.

Ad applicare le diverse funzioni, nel sistema di Common law sono i giudici creatori della norma giuridica e nel contempo sono chiamati ad applicarla. L’autorità giudiziaria ha la funzione giurisdizionale, ossia di applicare il diritto: una serie di norme giuridiche sono deputate a regolare il funzionamento dell’attività dei giudici e le procedure che occorre rispettare, nel processo da parte di tutti i soggetti chiamati a parteciparvi.

Diritto pubblico e diritto privato

L’ordinamento giuridico va considerato nel suo complesso: al suo interno esistono varie branche del diritto. Una fondamentale distinzione riguarda le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato. Quando si parla di diritto pubblico è il diritto che persegue interessi generali mentre il diritto privato si possono perseguire sia interessi pubblici che privati: quando ad esempio, lo Stato utilizza le norme di diritto privato intende perseguire interessi pubblici.

Le norme di diritto pubblico si caratterizzano per la posizione di preminenza, autorità, supremazia in cui formalmente si trova ad essere il soggetto pubblico rispetto a quello privato. L’ente pubblico nell’esercizio del potere sovrano è vincolato al rispetto delle norme di legge che regolano la sua attività e al dovere di realizzare l’interesse generale della collettività. Diversamente le norme di diritto privato si fondano sulla reciproca autonomia e sulla parità formale delle parti per regolare i propri interessi generali.

Le norme di diritto pubblico sono imperative sono cioè vincolanti per i soggetti che non possono disporre diversamente o adottare un contegno diverso da quello previsto. Nel diritto privato accanto a norme imperative od inderogabili, vi sono anche norme dispositive o derogabili: i soggetti cui essi si rivolgono possono modificarne il contenuto. Inoltre l’attuazione delle norme di diritto privato e le tutele previste dalle stesse sono rimesse all’iniziativa dei privati, ossia al loro potere dispositivo. Il contraente, può decidere o meno se agire in giudizio per chiedere l’annullamento del contratto; il proprietario può scegliere se richiedere o meno l’applicazione delle norme che tutelano il suo diritto; chi ha subito un fatto illecito può decidere se chiedere il risarcimento del danno.

Al contrario, l’applicazione di norme di diritto pubblico è indisponibile (principio di indisponibilità).

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto si definiscono come quegli atti o fatti che, in un determinato ordinamento giuridico, sono capaci di creare norme giuridiche. Le fonti di diritto sono chiamate fonti di produzione. Occorre fare una distinzione tra atti e fatti: i primi sono fonti del diritto scritte mentre i fatti sono fonti non scritte. Per fonti di cognizione si intendono le pubblicazioni ufficiali da cui si prende conoscenza del testo di un atto normativo.

Elenco attuale delle fonti del diritto

Vi è una norma nel nostro ordinamento che si occupa di elencare le fonti del diritto: l’art 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale”, che precedono il codice civile, dette Preleggi, indica le seguenti fonti del diritto:

• Le leggi
• I regolamenti
• Gli usi

Dopo l’entrata in vigore del codice civile (1942) sono accaduti una serie di eventi che hanno sconvolto il sistema delle fonti del diritto. Attualmente l’elenco delle fonti del diritto va così riformulato:

• La Costituzione, le leggi costituzionali e di revisione costituzionale
• Le fonti comunitarie
• Le leggi ordinarie
• Statuti e leggi regionali
• I regolamenti
• Gli usi normativi (o consuetudini)

Coordinamento delle fonti del diritto

Uno degli aspetti più problematici nello studio delle fonti del diritto, è quello del loro coordinamento. Occorre far riferimento a tre principi ordinatori: il principio gerarchico, il principio di competenza, il principio cronologico.

Principio gerarchico

Le fonti non si pongono tutte sullo stesso piano, esistono fonti di grado superiore e fonti di grado inferiore. Le fonti poste su un grado inferiore non possono immettere nell’ordinamento norme giuridiche diverse o contrastanti con quelle immesse dalle fonti superiori; né tantomeno possono abrogarle. La norma giuridica che disattenda il principio gerarchico è illegittima e dunque, destinata ad essere cancellata dal nostro ordinamento. Diversamente, le fonti di grado superiore possono modificare o abrogare le fonti di grado inferiore. Si è soliti definire le fonti comunitarie come fonti primarie esterne; fonti normative primarie interne, invece sono leggi ordinarie dello stato, gli atti aventi forza di legge e le leggi regionali. Infine sono fonti secondarie interne i regolamenti e gli usi normativi.

Principio di competenza

Ha la funzione di delimitare il raggio d’azione delle fonti di produzione, in base alle materie da disciplinare. Il principio di competenza serve anche a delimitare il rapporto tra legge statale e legge regionale definendo l’ambito della potestà legislativa dello stato e delle regioni.

Principio cronologico

Serve a risolvere i possibili contrasti tra norme giuridiche emanate, in tempi diversi, dalla stessa fonte di produzione o da fonti diverse. A prevalere è la norma creata per ultima, che abroga quella precedente.

La Costituzione, le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali

La Costituzione fu pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 27 dicembre 1947, ed entrò in vigore il primo gennaio 1948. Le norme della Costituzione dettano i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico nonché i diritti e i doveri dei cittadini; regolano inoltre, la struttura dello Stato ed i rapporti fra quest’ultimo ed i cittadini. Sono disciplinati i rapporti tra i diversi poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario). La costituzione è fonte primaria ossia tutte le altre sono subordinate. L’art 139 dispone che la forma repubblicana del nostro stato non può essere oggetto di revisione costituzionale, questo rende la nostra costituzione, una costituzione rigida.

Per poter modificare la costituzione occorre una maggioranza parlamentare qualificata: le leggi di revisione della Costituzione sono adottate da ciascuna camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. Lo stesso procedimento dettato per la revisione della Costituzione è previsto per le leggi costituzionali: si tratta di leggi emanate in materie rispetto alle quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale. In pratica, essa prevede che determinate materie si possono regolare soltanto attraverso le leggi costituzionali.

È considerata costituzionalmente illegittima una norma di legge contraria alla Costituzione o alle altre leggi costituzionali. Il giudizio definitivo sulla illegittimità spetta alla Corte costituzionale. Come prevede l’art 134, essa giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni.

Come sottoporre una norma di legge al giudizio della Corte costituzionale

Durante un giudizio civile, penale o amministrativo, una delle parti o lo stesso giudice possono sollevare una questione di legittimità costituzionale di una norma di legge; deve trattarsi però di una controversia che non può essere decisa a prescindere dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale. Se la questione è stata sollevata dalle parti, il giudice si pronuncia soltanto sulla sua manifesta infondatezza: qualora la questione non sia manifestamente infondata rimette agli atti alla corte costituzionale, sospendendo il giudizio nell’attesa della pronuncia di quest’ultima.

Qualora la Corte costituzionale dichiari l’illegittimità costituzionale della norma di legge, essa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza. La sentenza ha un effetto generale e non limitato al giudizio in corso: cancella definitivamente dall’ordinamento giuridico la norma giuridica costituzionalmente illegittima.

Inoltre la corte costituzionale spesso pronuncia anche sentenze interpretative di rigetto e sentenze additive. Con le prime la Corte dichiara infondata la questione poiché il dubbio di legittimità costituzionale si basa su un’errata interpretazione della norma impugnata. Con le seconde la Corte dichiara illegittima una norma nella parte in cui non prevede ciò che invece sarebbe costituzionalmente necessario prevedere.

La costituzione italiana ha una grande importanza nel diritto privato. La sua entrata in vigore ha imposto una lettura costituzionale dell’intero sistema del diritto privato. L’incidenza della Costituzione sulle norme di diritto privato si manifesta almeno in tre modi. La Costituzione permette di operare un controllo di costituzionalità sulle leggi che se contrarie ai principi della Carta fondamentale, sono destinate ad essere cancellate dall’ordinamento. La Costituzione, inoltre stabilisce alcune direttive per il legislatore ordinario che è chiamato a creare norme giuridiche privatistiche conformi ai principi espressi nella carta.

Le fonti comunitarie

Nella scala gerarchica, in posizione peculiare, si trovano le fonti comunitarie: si fa riferimento a quegli atti normativi, emanati dagli organi dell’Unione Europea, che hanno efficacia vincolante, all’interno dello Stato italiano, in virtù del fatto che lo stesso è membro della UE. È l’articolo 11 della Costituzione a permettere tale adesione: l’Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.

Gli organi principali dell’Unione europea sono il Parlamento europeo, il Consiglio, la Commissione, la Corte di giustizia e la Corte dei conti. I principali atti normativi dell’Unione europea sono i regolamenti comunitari e le direttive previsti dai Trattati europei. I trattati internazionali vincolano lo Stato soltanto se sono ratificati con apposita legge. I regolamenti comunitari sono atti normativi esterni, emanati dagli organi della UE, che contengono norme giuridiche automaticamente operative negli Stati aderenti. Le norme create dai regolamenti comunitari vincolano direttamente lo Stato italiano nonché tutti i cittadini ed i soggetti dell’ordinamento, senza che sia necessaria una legge che ne recepisca il loro dettato. Le fonti comunitarie essendo fonti primarie esterne, prevalgono sulle fonti secondarie interne. In caso di contrasto con le altre fonti primarie interne, le fonti primarie esterne prevalgono su di esse: il giudice italiano dovrà applicare le fonti comunitarie e disapplicare le fonti primarie interne.

Diversa è invece la forza normativa delle direttive: esse infatti sono direttamente vincolanti per gli stati membri, che devono recepire il loro contenuto in fonti normative interne. Il contenuto della direttiva diventa vincolante per i cittadini e per i soggetti degli ordinamenti aderenti alla UE. Lo strumento cui le direttive diventano operanti nel nostro ordinamento è, previsto dalla legge 234 del 2012, in base alla quale ogni anno, entro il 28 febbraio, il governo è tenuto a presentare alle camere un disegno di legge di delegazione europea, volto a delegare il governo al recepimento delle direttive e degli altri atti dell’UE.