Istituzioni di procedura civile

Introduzione

La tutela giurisdizionale serve a preservare i diritti e far sì che siano rispettati e realizzati. Gli strumenti di risoluzione sono vari:

• Strumenti di risoluzione giudiziali e stragiudiziali (alternativi)
• Strumenti eteronomi: l'atto che risolve la controversia è opera di un terzo, quindi tramite arbitrato (che esamineremo dopo) e giurisdizione (tramite il giudice). Lo strumento della giurisdizione ha lo scopo di raggiungere sempre lo scopo, applicabile sia per i diritti disponibili che indisponibili e volto a fornire un'unica soluzione giusta (nel senso che è data nell'applicazione della legge che rispecchia la realtà sostanziale). Rispetto agli strumenti autonomi è meno duttile, c'è sempre un perdente e il giudice non conosce e non tiene conto dell'interesse materiale sottostante.
• Strumenti autonomi: sono strumenti stragiudiziali, la risoluzione della controversia avviene tramite un accordo tra le parti, attraverso un contratto, senza che la controversia venga portata davanti a un giudice. Se le parti riescono a trovare un accordo, il contratto vincolerà come una sentenza i comportamenti delle parti. Tale strumento può essere applicato solo se il diritto controverso è disponibile. Il contenuto del contratto è quindi stabilito dalle stesse ai sensi del principio di autonomia negoziale delle parti, sancito dagli artt. 1321 ss c.c. relativi al contratto, che sanciscono che "le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge" e "Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare (atipici), purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico".

Svantaggi e vantaggi degli strumenti autonomi

Svantaggi: non sempre si raggiunge lo scopo se non si trova l'accordo. Vantaggi: il contenuto di tali accordi viene sempre stabilito dalle parti quindi atipicità del contenuto e anche che nel caso in cui gli interessi sottostanti siano compatibili e disomogenei l'accordo non porta a un perdente, ma anzi a un risultato soddisfacente e conveniente per entrambi. Ovviamente se non si raggiunge l'accordo sarà necessario presentarsi davanti al giudice.

Es: 3 fratelli hanno passioni diverse, i genitori ricchi possiedono una casa in montagna, mare e città, magari non hanno lo stesso valore, quindi, non sarebbe giusto dare una casa a testa, a volte sarebbe più conveniente per i 3 soggetti valutare i propri interessi concreti e raggiungere un accordo che tenga conto di ciò a prescindere dai valori che la legge prevede.

La mediazione

La mediazione è uno strumento di risoluzione stragiudiziale (negoziale) con l'intervento di un terzo che favorisce l'accordo tra le parti. Il mediatore non impone ma propone, favorisce la formazione dell'accordo che è però frutto esclusivo della loro volontà, quindi, deve essere uguale a quello che raggiungerebbero in sua assenza.

Ci possono essere 2 modalità:

• Mediazione aggiudicativa: il mediatore valuta le ragioni delle parti e propone una soluzione coincidente, a suo avviso, con la decisione in sede giurisdizionale.
• Mediazione facilitativa: il mediatore non valuta le ragioni delle parti ma valuta i loro interessi e propone una soluzione che li possa soddisfare.

La mediazione può anche essere disciplinata dal legislatore in alcune casistiche in modo tale da permettere all'istanza di mediazione di produrre gli stessi effetti della domanda giudiziale (sospendere prescrizione e decadenza), per far sì che l'accordo di mediazione abbia efficacia di titolo esecutivo e per garantire che vi sia riservatezza del procedimento quindi che le parti possano esprimersi liberamente nel dialogo senza paura che ciò che dicono possa essere usato contro di loro e che la mediazione fallisca.

Mediazione obbligatoria

Esistono però due casistiche di mediazione obbligatoria per determinate controversie: mediazione ex lege e mediazione ope iudicis. Nel primo caso le parti sono tenute per determinate controversie a effettuare un processo di mediazione prima di poter proporre domanda davanti al giudice. Nel caso in cui ciò non avvenisse il giudice deve rilevare il difetto entro la prima udienza e predisporrà la mediazione e fissa una seconda udienza. Il secondo caso riguarda invece quando il giudice all'interno del processo di primo grado o secondo, può disporre mediazione per cause con oggetto diritti disponibili, fissando comunque la data della seconda udienza a distanza di almeno 3 mesi, quale termine massimo della mediazione; sempre per esigenze deflattive, nel caso in cui noti che vi siano interessi sottostanti le parti. La mediazione deve avvenire presso organismi autorizzati dal ministero della giustizia in cui operano i mediatori.

Errores in procedendo e errores in iudicando

Breve sunto:

• Errores in procedendo: errori di invalidità in quanto sono state violate norme del diritto processuale
• Errores in iudicando: errori di ingiustizia che possono essere:
  • De facto: ingiustizia nel merito
  • De iure: violazione delle norme del diritto sostanziale nel merito

Arbitrato

Arbitrato rituale: strumento giudiziale eteronomo di risoluzione delle controversie, possibile solo per i diritti disponibili in quanto è consentito il potere negoziale delle parti. Se a seguito di una controversia le parti trovano un accordo, non hanno bisogno della giurisdizione, solo se le parti non trovano un accordo, si rende necessario l'intervento del giudice. L'arbitrato funge da via intermedia tra l'accordo negoziale e l'intervento del giudice. La convenzione d'arbitrato è l'atto negoziale tramite il quale le parti conferiscono a un arbitro il potere di risolvere la controversia. La decisione dell'arbitro è il lodo che è l'esatto equivalente della sentenza del giudice, quindi vincola le parti.

È impugnabile davanti alla Corte d'appello, consentendo al giudice di far controllare eventuali errori di diritto e procedurali commessi dall'arbitro (invalidità per errores in procedendo). È invece impugnabile per ingiustizia per quanto attiene alle regole di diritto riguardanti il merito solo nei casi previsti espressamente dalle parti preventivamente. Impugnabile oltre che per nullità, anche con revocazione straordinaria e opposizione di terzi. La Corte verifica se il lodo è veramente affetto dal vizio denunciato, se non è viziato rigetta l'impugnazione e il lodo rimane salvo, se lo è, accoglie l'impugnazione e annulla lodo. Talvolta è la stessa Corte ad emettere la pronuncia di merito sostitutiva, altre volte si limita ad annullarlo e le parti possono riproporre la domanda al giudice o aprire un nuovo arbitrato.

Il lodo ha efficacia di titolo esecutivo solo se depositato nella cancelleria del tribunale dalla parte interessata, il quale tribunale dopo aver accertato la regolarità formale dell'odo senza neppure installare il contraddittorio lo dichiara esecutivo con decreto.

Compromesso e clausola compromissoria

• Compromesso: è un accordo detto patto compromissorio che viene stipulato dopo che già sorta la controversia, quindi, prima sorge la controversia e poi le parti concordano nel farla decidere dall'arbitro.
• Clausola compromissoria: è un accordo con il quale le parti deferiscono alla decisione arbitrale le future eventuali controversie che con riferimento a un determinato rapporto fra di loro dovessero insorgere. Quindi viene stipulata prima che queste controversie sorgano. Se si tratta di un rapporto contrattuale la clausola non può già determinare l'oggetto dell'arbitrato ma solo nel momento in cui la controversia sorgerà occorrerà quindi un'ulteriore atto che lo individui. Se contenuta nello statuto di una società, l'arbitro deve essere sempre nominato da un terzo.

L'individuazione degli arbitri spetta alle parti, la scelta è quindi fiduciaria e può ricadere su qualunque soggetto, un giudice o talvolta un professionista. Il legislatore pone solo un principio, quello che l'arbitro deve essere un terzo equidistante dagli interessi in conflitto. Le parti devono avere uguale potere di nominare l'arbitro o gli arbitri. Se a decidere è un arbitro unico, questo deve essere nominato con l'accordo di tutti oppure da un terzo equidistante scelto di comune accordo. Se a decidere è un collegio arbitrale, deve essere nominato un arbitro ad opera di ciascun centro di interessi in conflitto.

Le regole del processo arbitrale sono stabilite dalle parti stesse, in mancanza gli arbitri regolano lo svolgimento del processo arbitrale nel modo che ritengono più opportuno assicurando il rispetto del principio del contraddittorio.

Arbitrato irrituale

Arbitrato non disciplinato dal legislatore detto anche libero o contrattuale. L'unica differenza con l'arbitrato rituale è che il lodo irrituale ha solo natura negoziale e nell'impossibilità che divenga titolo esecutivo. La parte vittoriosa per ottenere tutela esecutiva dovrà quindi munirsi di un titolo esecutivo giudiziale che può ottenere tramite un processo di cognizione. Il soccombente potrà invece far valere i vizi del lodo impugnando lo stesso come un contratto (in quanto non impugnabile di per sé, quindi per inadempimento) oppure facendo valere i vizi del lodo nel giudizio promosso dalla parte vittoriosa per ottenere il titolo esecutivo.

Conciliazione

All'interno del processo civile, se il giudice nota che vi siano interessi sottostanti alle regioni delle parti, tenta una conciliazione, ovvero farà in modo che queste possano trovare un accordo in modo da chiudere la causa. Effetto deflattivo.

Tentativi obbligatori di conciliazione (al di fuori del processo): la legge prevede che vi siano alcune materie per le quali prima che le parti possano iniziare una causa in via giudiziaria, tentino la conciliazione dinanzi ad una struttura pubblica o privata, col fine di trovare un accordo (commissione di conciliazione). Questi hanno uno scopo deflattivo. Tuttavia, per non essere in contrasto con l'articolo 24, deve essere proposto un termine oltre al quale se le parti non sono d'accordo, ciascuna di esse può porre domanda in sede giurisdizionale.

Natura attività giurisdizionale

L'attività giurisdizionale civile è su istanza di parte o in casi eccezionali e tipici dal pubblico ministero; questi ultimi casi riguardano lo status delle persone, ad esempio quando la persona non può tutelare i suoi interessi come il soggetto inabile o incapace di intendere e di volere. Essa ha natura secondaria, sussidiaria e sostitutiva.

Strumentale: perché serve a proteggere diritti che se le cose fossero andate nella direzione fisiologica del diritto e dei fatti, si sarebbero dovuti realizzare spontaneamente.

Secondaria e sostitutiva: perché il titolare del diritto leso non può farsi giustizia da solo dando uno strumento di tutela. Interviene solo quando la tutela primaria del diritto che viene data dalle norme sostanziali che impongono certi comportamenti non sono state attuate spontaneamente dalle parti. Il legislatore battezza alcuni comportamenti come leciti, facoltativi, doverosi e vietati, al fine di creare delle situazioni giuridiche protette creando diritti soggettivi e dando ai titolari dei vari diritti una posizione di estrema tutela, sotto il profilo patologico ovvero il diritto va rispettato e se ciò non avviene, il titolare ha diritto d'azione.

Norme sostanziali

Le norme sostanziali in ambito civile sono dettate dal Cc. In tutti gli ordinamenti le norme impongono comportamenti, cioè come i soggetti devono comportarsi per regolare le relazioni tra i soggetti. Il legislatore indica i comportamenti, consentendoli o vietandoli, al fine di creare delle situazioni giuridiche protette cioè di considerare alcune situazioni di maggiore interesse e protezione da parte dell'ordinamento creando così diritti soggettivi e attribuendo al titolare di questi diritti una protezione di tutela. Questi diritti devono essere rispettati, altrimenti il titolare può rivolgersi al giudice per avere la tutela giurisdizionale.

Norme costituzionali

Principi regolatori

Art.24 Costituzione: perno del processo perché sancisce il diritto di azione "possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi." che ritengono essere stati lesi. Con tutti il legislatore non si riferisce solo ai cittadini ma a tutti i soggetti di diritto. Questi hanno la possibilità di presentarsi davanti al giudice e richiederne il rispetto attraverso un provvedimento del giudice, il quale accerti che il diritto esista, che esista una norma che lo protegga, se è stato leso e prevedere una condanna a fare, consegnare… il diritto d'azione può essere limitato da:

• Autodichia significa la possibilità degli organi costituzionali di "farsi giustizia da sé". I dipendenti di tali istituzioni, infatti, non possono chiedere tutela giurisdizionale dei propri diritti, derivanti da rapporto di lavoro, ma debbono richiedere al proprio datore di lavoro il riconoscimento delle proprie pretese, ed è lo stesso datore che accetterà o accoglierà tali pretese.
• Arbitrato obbligatorio il legislatore ha previsto a tutela di determinati diritti che le parti non potessero scegliere tra arbitrato e tutela giurisdizionale avendo a disposizione solo la prima. Ovvero le parti si accordano, per la risoluzione della loro controversia, di derogare tale potere decisorio all'arbitro. Un esempio sono le materie di appalti e opere pubbliche. Questo limitazione è però in realtà in contrasto con l'art.24 Cost. il quale prevede che tutti abbiano diritto ad agire in giudizio dando la possibilità comunque di scegliere. Proprio per questo la Corte ha affermato la previsione dell'arbitrato obbligatorio però dando alla controparte la possibilità di non accettarlo e di fare domanda di tutela giurisdizionale di fronte al giudice. Quindi questo meccanismo prevede anzitutto di proporre l'arbitrato, poi l'altra parte potrebbe decidere di non essere d'accordo e richiedere l'intervento del giudice. Non occorre la difesa davanti a un arbitrato perché avendo natura privatistica le regole sono più semplici, mentre è essenziale per fare domanda di tutela giurisdizionale.
• Giurisdizione condizionata il diritto di agire in via giurisdizionale viene subordinata al compimento di una determinata attività o di rispettare un determinato comportamento a condizione che tale attività non renda troppo difficile l'accesso alla tutela giurisdizionale e che non sia troppo oneroso; tale attività deve essere finalizzata ad un miglior funzionamento dell'apparato giurisdizionale.
• Tentativi obbligatori di conciliazione

Il secondo comma sancisce che il diritto di difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Il contenuto minimo include il principio di contraddittorio; la facoltà di provare i fatti; il diritto di impugnare la sentenza; il diritto e obbligo della difesa tecnica, ovvero non si può fare una domanda di tutela giurisdizionale senza il tramite di un tecnico del diritto, ovvero di un avvocato o di un commercialista tranne in casi di bassissimo valore in cui ciò può non avvenire, avendo solo una tutela personale. Questo è sia un obbligo che un diritto; obbligo per velocizzare i procedimenti in quanto i soggetti sanno di ciò che parlano, diritto perché tutti devono avere la possibilità di questo ausilio tecnico senza essere obbligati a difendersi da soli, per i non abbienti ne fornisce uno di ufficio pagato dallo Stato, dietro richiesta che viene mandata all'agenzia delle entrate. Non occorre la difesa in ambito di arbitrato essendo privatistico.

Rapporto tra diritto di azione e diritto di difesa

Ci sono alcuni casi in cui diritto di difesa e diritto d'azione interferiscono. Questo è dato dal fatto che il diritto di azione deve essere effettivo e che il diritto di difesa prevede il contraddittorio ma vi sono alcuni casi in cui il diritto di difesa debba essere necessariamente compresso a favore dell'effettività del diritto d'azione. Il diritto di difesa vorrebbe che il convenuto venisse notificato della pendenza della lite, ma in alcuni casi tale notificazione lo invoglierebbe a compiere atti che possano non rendere effettivo il diritto d'azione. Ad esempio, se si notificasse al convenuto che contro di lui è prevista un'espropriazione questo lo invoglierebbe a nascondere il bene.

Art. 111 Costituzione

• Diritto al giusto processo: il processo deve essere disciplinato dalla legge, quindi da norme primarie, che dettano le norme da seguire (principio di legalità), e che si abbia un risultato equo e corretto.
• Principio del contraddittorio che si fonda sulla simmetria dei poteri di allegare e provare i fatti (depositare i documenti, contratti in essere ecc…) e parità delle armi, diritto del convenuto a essere avvertito in modo formale dall'ufficiale giudiziario che redige un atto di notifica. Basta l'avvenuta notifica, non che il destinatario l'abbia letta affinché il contradditorio sia valido; dovere del giudice di segnalare le questioni rilevabili d'ufficio, il giudice non può mai decidere una causa sulla base di questioni sollevate d'ufficio senza dare la possibilità alle parti di discuterne. Ad esempio, certe clausole che sarebbero vessatorie non devono essere considerate tali se sono state oggetto di trattativa tra le parti. Le clausole vessatorie sono clausole che vessano una delle due parti; quindi, il giudice non le deve considerare e renderle nulle se è avvenuta tale trattativa.