Istituzioni di diritto romano

Suddivisione temporale

Il primo periodo del diritto privato romano è chiamato diritto arcaico, che va dalla metà del VIII secolo a.C. al IV secolo a.C. Inseguito vi è una prima fase di transizione che va dalla fine del IV secolo a.C. alla metà del III secolo a.C., nel corso della quale vi è una notevole espansione territoriale. Al termine di questa fase di transizione ha inizio il cosiddetto diritto dell'età commerciale o diritto pre-classico e classico che va dalla metà del III secolo a.C. alla metà del III secolo d.C. In questo periodo si sviluppano i trasporti per terra e per mare, le banche, la produzione e, dunque, gli istituti privatistici. Alcuni ritengono che si possa parlare di diritto pre-classico dalla metà del III secolo a.C. sino ad Augusto e di diritto classico da Augusto sino alla morte di Alessandro Severo nel 235. Successivamente c'è una seconda fase di transizione che va dalla metà del III secolo agli inizi del IV secolo in cui nascono le corporazioni e l'economia si chiude in se stessa. Infine vi è il periodo che va dal IV secolo al VI secolo (morte di Giustiniano nel 565) chiamato diritto del tardo-antico oppure diritto post-classico e giustinianeo.

Persone

Il diritto delle persone ruota attorno a tre status principali: lo status di libero a cui si contrappone lo status di schiavo, lo status di cittadino a cui si contrappone lo status di straniero e lo status di persona giuridicamente autonoma chiamata persona “sui iuris” a cui si contrappone lo status di persona giuridicamente non autonoma chiamata “alieni iuris” o “alieni iura subiecta”. Dunque coloro che erano liberi, cittadini e giuridicamente autonomi avevano capacità giuridica e capacità di agire che, però, poteva essere limitata in presenza di alcune situazioni. La prima condizione è quella di essere un impubere, ovvero colui che non ha raggiunto i 14 anni e colei che non ha raggiunto i 12 anni. Un altro caso è quello di appartenere al sesso femminile, infatti per molti secoli le donne erano inserite in un contesto di inferiorità all'interno del diritto privato. La terza condizione è quella di infermo mentale indicato o come furioso o mentecatto, cioè colui che non ragiona come gli altri. Un altro caso è la prodigalità, ovvero quelle persone che dissipavano il proprio patrimonio. Tuttavia costoro potevano compiere atti giuridici, ad esempio potevano concludere un contratto, come anche nel caso dello straniero.

Questi tre stati non sono sempre gli stessi per tutta la durata della vita di una persona ma possono subire dei mutamenti. Il cambiamento è chiamato “capitis deminutio”, ossia il mutamento di status, dunque se un libero diventa schiavo subisce una capitis deminutio massima, se un cittadino diventa straniero ma mantiene la libertà la capitis deminutio è media, se un cittadino perde la capacità autonoma subisce una capitis deminutio minima. Uno schiavo può diventare libero tramite un atto detto manomissio, dunque notiamo che la condizione di stato non è permanente e lo schiavo che diventa libero viene definito liberto o anche libertino. Nella terminologia romana sono liberi coloro nati liberi e sono chiamati “ingenui”, mentre liberti sono coloro che diventano da schiavi liberi. Normalmente il liberto deve lasciare una parte del proprio patrimonio al suo ex padrone, ossia a colui che lo ha liberato. Il padrone di uno schiavo è chiamato “dominus”, il padrone dello schiavo che lo ha liberato, dunque l’ex padrone, è chiamato “patronus”. Inoltre il liberto deve prestare a titolo gratuito una certa quantità di giornate a lavorare per il patrono.

Una delle cause principali della schiavitù è la prigionia di guerra, ossia si diventa schiavi del nemico. Questa è una capitis deminutio massima, cioè un cittadino che era libero diventa schiavo. In alcuni casi i prigionieri fuggono e ritornano in patria e il romano fatto prigioniero dai nemici che riesce a ritornare presso i confini romani ritorna nella condizione che aveva in precedenza chiamata diritto di postliminio. Per quanto riguarda il matrimonio e il possesso è necessario un atto di volontà di chi è tornato dalla prigionia per ripristinarli. Non ha più senso parlare di cittadino romano o straniero dopo la constitutio antoniniana dalla primavera del 212 anche se la latinità era già stata concessa prima del 212 a determinate élite.

Sullo stato familiare ruota tutto il diritto di famiglia romano. Un uomo “sui iuris” può essere definito anche pater familias anche se non ha figli. Egli ha vari poteri: manus, cioè il potere che ha il marito sulla moglie; la patria potestas che la persona sui iuris ha sui figli nati da un matrimonio legittimo; mancipio, ossia il potere che il pater familias ha su coloro che fanno temporaneamente parte del nucleo familiare ma non sono né la moglie né i figli né gli schiavi; la potestas dominicale, cioè la potestà sugli schiavi. Esiste anche la mater familias da intendere come la moglie che si è sposata in un matrimonio legittimo. La donna aveva solo la potestà dominicale. Fino alle XII tavole (451/450 a.C.) tutti i matrimoni si accompagnavano all’acquisto della manus sulla moglie, cioè “cum manu”. Dopo le XII tavole al matrimonio non si accompagna la manus, dunque constatiamo come tale potere si possa acquistare solo con il matrimonio ed è il primo potere a decadere.

Il matrimonio

Presso i Romani era molto facile sposarsi perché il matrimonio si basava su due aspetti fondamentali: l’affetto maritale, cioè la reciproca condizione di due persone di diverso sesso di considerarsi marito e moglie, e la sua manifestazione esteriore, cioè la conclusione della cerimonia con la quale la moglie entrava nella casa del marito. Anche quando un marito e una moglie convivevano voleva dire che erano sposati. Questi elementi essenziali per il matrimonio fanno intuire quanto fosse diffuso senza che ci fosse il bisogno di registrare nulla.

Chiaramente un matrimonio per essere legittimo, cioè per essere iustae nuptiae, giusto nel senso di conforme al diritto, si individuavano altri quattro requisiti:

• Che gli sposi fossero di sesso diverso e che avessero raggiunto una capacità fisica al matrimonio. Per gli uomini non era stabilita un’età precisa ma si faceva un’ispezione corporale e si riteneva che a 14 anni si potesse raggiungere la capacità fisica, mentre per le donne l’età era fissata ai 12 anni;
• Tra gli sposi non ci fosse un certo grado di parentela, nel caso di parentela in linea retta il matrimonio era proibito (tra madre/padre e figlio/figlia), nel caso di parentela collaterale il matrimonio non era vietato (es. tra cugini). Nel I secolo d.C., tuttavia, il divieto per una ragione contingente venne abbassato dal 4° al 3° grado perché Claudio doveva sposare la nipote Agrippina, dunque venne permesso il matrimonio tra zio e nipote. Finito il principato, il divieto fu rialzato al 4° grado; in seguito venne stabilito che per i matrimoni tra cugini si stabiliva caso per caso chiedendo una dispensa all’autorità imperiale;
• Era richiesta una capacità giuridica matrimoniale tra gli sposi che riguardava soprattutto il matrimonio con stranieri, il cosiddetto connubium, infatti il matrimonio tra Romani e abitanti stranieri si poteva concludere in base ai trattati;
• Occorreva il consenso della patria potestà, infatti il titolare della patria potestà doveva essere d’accordo e solo i figli nati da un matrimonio legittimo erano sottoposti alla patria potestà.

Alla celebrazione del matrimonio corrispondeva l’acquisto del potere del marito sulla moglie, chiamato conventio in manum (al potere del marito). Esso avviene in vari modi: tramite la confarreatio, ossia una cerimonia religiosa in onore di Giove Farreo in cui gli sposi pronunciavano alcune parole e spezzavano il pane di farro in onore di Giove. Il secondo modo è la coemptio (si legge coempzio), ossia una finta compravendita dell’uomo sulla donna ed il marito acquistava la manus su di lei. L’ultimo modo era l’usus, in questo caso l’acquisto del potere del marito sulla moglie non era contestuale al matrimonio ma avveniva dopo un anno che si erano sposati a seguito della convivenza. Le XII tavole intervengono proprio sull’usus e stabiliscono uno sfavore legislativo verso l’acquisto della manus perché dispongono che le mogli hanno diritto ogni anno di allontanarsi dalla casa del marito per tre notti consecutive impedendo al marito di acquistare la manus (usurpazione delle tre notti). Questa norma, tuttavia, non implica che la moglie possa andare con l’amante ma venne attuata per evitare che il marito acquisti la manus sulla moglie. Gaio aggiunge che da quel momento sia per desuetudine sia per altre leggi viene meno la manus ad eccezione per chi volesse intraprendere una carriera ecclesiastica.

Con l’acquisto della manus la moglie era considerata come una figlia in quanto soggetta a potestà ed il marito diventava il proprietario del patrimonio della moglie. Oltre al matrimonio legittimo vi era un tipo di matrimonio che si può definire “iniustum”, sempre nel senso di non conforme al diritto, nei casi di matrimonio con straniero che non ha capacità giuridica. Esisteva anche il cosiddetto concubinato, non nel senso di amante ma nel senso di compagna stabile di un uomo alternativa alla moglie. Esso si verificava quando un senatore voleva sposare una liberta, in quanto ai senatori era vietato sposare una liberta, come stabilito da Augusto. Un altro caso di concubinato era quello in cui si stava con donne non sposate ma che svolgevano una certa professione che le rendeva poco onorevoli, quindi poco disponibili ad essere sposate, cioè cantanti, attrici, donne del mondo dello spettacolo, ruffiane e prostitute. Un altro caso è il contubernio, cioè letteralmente vivere nella stessa dimora ma si trattava di una tenda o di un tugurio, cioè le relazioni con uno schiavo oppure quando una donna libera aveva una relazione stabile con uno schiavo altrui. In questi casi era necessario il parere del padrone dello schiavo e Claudio propose al Senato una normativa per regolare la questione, cioè se il padrone dello schiavo era contrario a questa unione ed intimava alla donna di cessarla, qualora alla terza intimazione la donna non avesse cessato la relazione, diventava anch’ella schiava del padrone dello schiavo. Inoltre un altro caso di contubernio è quello degli ufficiali che avevano il divieto di legarsi a donne nel luogo in cui prestavano servizio e qualora fossero nati figli essi non avrebbero potuto godere della patria potestà.

Per quanto riguarda le relazioni omosessuali tra persone libere abbiamo notizie per l’omosessualità maschile ma non femminile. Sappiamo che l’ordinamento giuridico si concentrava su due aspetti: la tutela dei minori di 17 anni, cioè le unioni omosessuali erano lecite a patto che avessero un’età pari o inferiore a 17 anni e verso la fine del III secolo venne attuata la lex Scatinia (o Scantinia) che prevedeva l’applicazione di 10.000 sesterzi contro chi avesse una relazione con un ragazzo libero minore di 17 anni. Essa venne modificata con un editto del pretore che parla di “attentata pudicizia”, ovvero attentare alla pudicizia di donne libere, giovani e sposate ma anche a ragazzi con età inferiore a 17 anni. Inoltre vi era l’omosessualità passiva in chiave di effeminatezza ed era punita con la stessa pena di 10.000 sesterzi e in seguito l’editto del pretore avrebbe previsto l’infamia, cioè non potevano testimoniare e non potevano essere rappresentanti processuali per altre persone, ad esempio non potevano fare gli avvocati. Questa situazione varia nel periodo post-classico con l’affermazione del Cristianesimo e tutte le unioni (concubinato, matrimonio ingiusto ecc.) vengono ritenute come matrimonio e venne stabilito che l’effetto maritale è sufficiente per l’inizio del matrimonio. Per le unioni omosessuali venne stabilito che chi aveva relazioni con ragazzi con età inferiore ai 17 anni era punito con la morte, vennero chiusi i bordelli maschili e per gli omosessuali effeminati passivi venne stabilita da Teodosio I la vivi combustione. Le novellae di Giustiniano stabiliscono la vivi combustione per chi avesse una relazione omosessuale.

Divorzio

Tramite Plutarco sappiamo che Romolo aveva ammesso tre casi in cui il marito poteva divorziare dalla moglie ma non viceversa. Le tre ipotesi erano l’adulterio della moglie, il procurato aborto con farmaci e se la moglie rubava le chiavi della cantina, cioè il luogo in cui si conservava il vino che potevano bere solo gli uomini. Quando il marito divorziava doveva liberare la moglie dalla manus e per fare ciò occorrevano degli atti uguali e contrari a quelli con i quali la manus si acquistava. L’atto uguale e contrario alla confarreatio era la diffarreatio, nei casi di coemptio o si rivendeva la moglie al pater familias, la cosiddetta remancipatio, oppure se la moglie non aveva un pater familias il marito poteva emanciparla, la cosiddetta emancipatio.

Durante il III secolo a.C. si estendono le ipotesi di divorzio e un ruolo importante è quello dei censori che giudicavano anche i costumi e il comportamento delle persone da censire e conseguentemente valutavano anche le cause dei divorzi. Un caso è quello raccontato da Valerio Massimo che ne “I fatti e detti memorabili” ci racconta che nel III secolo a.C. un certo Spurio Carvilio voleva divorziare dalla moglie perché era sterile e i censori lo obbligarono a fare un giuramento con il quale il divorzio dipendeva solo dal fatto che la moglie fosse sterile altrimenti avrebbe subìto una nota censoria. A causa della trasformazione della società romana per l’incontro con le società greco-ellenistiche, nel II secolo a.C. il divorzio si apre anche alle mogli e cessa la necessità di una causa ammessa dai censori per poter divorziare. Normalmente ci doveva essere un atto un po’ plateale come pretesto per il divorzio e in genere il marito cacciava la moglie di casa insultandola, altrettanto si può dire per la cessazione della convivenza. Dunque il divorzio poteva essere unilaterale, cioè intrapreso o dalla moglie o dal marito, o per mutuo consenso, cioè di comune accordo. Colui o colei che voleva divorziare doveva effettuare una comunicazione scritta sul cosiddetto libello repudii, con cui intendeva dichiarare il divorzio, per essere certi che il divorzio si sia verificato.

L’adulterio comprende anche le relazioni con donne nubili, chiamato stuprum, tramite la lex Iulia de adulteriis. Invece tramite la lex Iulia de maritandis ordinibus, che, come la lex Iulia de adulteriis, è stata fatta approvare da Augusto nel 17 a.C., fatta integrare con la lex Papia Poppea ed entrambe ricordate come la lex Iulia et Papia, stabiliva che tutte le donne libere tra i 20 e i 50 anni e tutti gli uomini liberi tra i 25 e i 60 anni dovevano obbligatoriamente sposarsi. Il divorzio era comunicato sul libello e permetteva di risposarsi con qualcun altro.

Il Cristianesimo considerava il matrimonio come un giuramento davanti a Dio che non poteva essere sciolto, tuttavia Costantino apre le vie ad una nuova tendenza di limitare a soli determinati casi il divorzio unilaterale. Questi casi sono raggruppati in due grandi categorie, ossia il divorzio unilaterale per giusta causa, cioè quando si divorziava per colpa dell’altro coniuge, e il divorzio unilaterale per buona grazia, cioè quando si divorziava per un fatto dipendente dall’altro coniuge ma non riconducibile ad una sua colpa. Per quanto riguarda il primo caso degli esempi possono essere l’attentato alla vita del coniuge o se il marito portava l’amante a vivere in casa o se il marito faceva prostituire la moglie, invece per quanto riguarda il secondo caso un esempio può essere l’impotenza, che può essere “coeundi”, cioè impotenza di unirsi, e l’impotenza “generandi”, cioè la sterilità, ma nella società romana per impotenza si intendeva l’impotenza coeundi, oppure un altro esempio è quando il coniuge decideva di prendere i voti. Negli ultimi anni della sua vita Giustiniano in una novella vietò il divorzio per mutuo consenso se non per una giusta causa ma, dopo la sua morte, Giustino II eliminò la novella di Giustiniano e riportò la situazione a quella che era precedentemente.

La patria potestà

La patria potestà è propria del pater familias sui figli nati da matrimonio legittimo, tra cui i figli adottati secondo i sistemi dell’adozione e dell’adrogatio, la prima quando una persona alieni iuris passa dalla patria potestà del padre naturale alla patria potestà del padre legittimo, invece nel secondo caso una persona sui iuris si sottopone alla patria potestà del pater familias. La patria potestà implica dei poteri di carattere personale e di carattere patrimoniale. Per quanto riguarda i poteri di carattere personale il padre aveva il potere di vita e di morte sui figli, ad esempio nel momento in cui il figlio nasceva veniva presentato al padre e se egli accettava di prendere in braccio il figlio, atto chiamato tollere libero, voleva dire che lo accettava ma se invece di prenderlo in braccio lo esponeva voleva dire che lo rifiutava. Se il figlio nasceva con una...