Istituzioni di diritto privato

Istituzioni di diritto privato

Significato di "istituzioni"

La parola "istituzioni" non va interpretata nella sua accezione usuale di persona giuridica, bensì va considerata nel suo valore di latinismo=institutio, ovvero fondamenta, rudimento, architrave del diritto. Il riferimento al latino nell’espressione verbale è palese testimonianza del rapporto fondamentale che intercorre tra la giurisdizione latina e il civil law, famiglia giuridica a base romanistica.

• Il diritto latino, di cui era viva testimonianza il corpus iuris civilis di Giustiniano, rinasce nel 1100 con Irmerio di Bologna. (Il corpus era caratterizzato da Digesta, Codex, Institutiones e Novellae).
• Altra fonte giunta sino a noi e riscoperta nel 1816 sono le Institutiones di Caio.
• La scomparsa del diritto latino coincideva con la nascita di un nuovo diritto, questa volta ecclesiastico: Ius Canonicum.
• Ius Civile e Ius Canonicum non si elideranno l’uno con l’altro, ma si intersecheranno nel denominato Ius Commune.
• Nel Medioevo era dunque necessaria una conoscenza completa: Doctor utrisque uris, una sorta di master of laws.

Diritto

Intendiamo per diritto l’insieme di norme che veicola le condotte dei consociati al fine di:

• Disciplinare conflitti interpersonali.
• Conseguire all’interno di una certa comunità organizzata, un ideale di giustizia. Il diritto deve convogliare il bisogno individuale di giustizia verso un criterio condiviso socialmente.
• Il diritto si compone di regole. La regola, affinché sia una regola di diritto, deve presentare i caratteri di generalità e astrazione: riferirsi ad una classe di fattispecie e ad una classe di soggetti.

La norma giuridica

Kelsen, autore della Dottrina pura del diritto (1933), sostiene che il diritto sia completamente autonomo dalla morale, dalla religione, dall’etica, dalla giustizia, ma si presenta come entità a sé stante.

• Il diritto kelseniano è una convenzione, un artificio, un patto che stipuliamo mediante una procedura generalmente a maggioranza.
• Condanna del giusnaturalismo: Kelsen non accetta l’idea di spontanea propensione alla giustizia.
• Coercizione come topos caratterizzante del diritto: l’azione coercitiva, e dunque la presenza di sanzione, appartiene inesorabilmente al diritto. Perché la norma sia tale, bisogna che sia comminata una sanzione.

Struttura piramidale della norma giuridica kelseniana

• La norma agisce per fattispecie (termine coniato dalla pandettistica tedesca) cui segue una conseguenza giuridica.
• La sentenza è tale quando è pronunciata mediante un procedimento legale stabilito dalla legge stessa.
• Le norme non sono poste in una struttura paritaria e orizzontale, ma organizzate secondo una gerarchia che prende il nome di Stufenbau.
• Alla base di questa piramide, sono poste delle norme che ne autorizzano delle altre.
• La norma posta al vertice di questa piramide è definita Grundnorm.

Le fonti di diritto

Cosa intendiamo per fonti di diritto? Si definisce fonte di diritto qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato: il giudice, nel momento in cui viene chiamato a scegliere o a esprimere sentenze, non può fare riferimento a norme di costume, di religione, di etica e così via. Deve attingere a delle fonti, e la sua libertà di riferimento a queste fonti è sempre vincolata da altre norme.

• La regola di diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione indicati dal medesimo sistema.
• Chi stabilisce quali fonti sono idonee alla produzione del diritto? Esistono delle regole che stabiliscono e definiscono chiunque sia idoneo alla produzione di queste norme (l’articolo 1 delle disposizioni preliminari del diritto che definisce le fonti di produzione utilizzate nel codice civile, l’articolo 70 della costituzione italiana che attribuisce alle Camere il potere legislativo).
• Le regole che disciplinano la produzione del diritto e delle norme in un sistema giuridico si chiamano norme di produzione.
• Ciascuna norma conduce ad una relativa metanorma e così via: il punto d’arrivo non può essere rimandato indietro all’infinito, ma è, in realtà, un fatto storico, l’affermazione graduale di un determinato gruppo di leggi nel corso del tempo in un dato gruppo sociale.

Due tipi di fonti del diritto vigenti

• Precedente giudiziario: consiste nella decisione già avvenuta di un caso analogo rispetto a quello che si sta dibattendo. È la fonte di diritto propria dei Paesi del Common Law.
• Atto legislativo: il procedimento mediante il quale un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.
• Influenza reciproca e interscambiabile dei due sistemi: da un lato, il sistema del Common Law è comunque influenzato dagli atti legislativi, dall’altro, invece, il sistema del Civil Law non può non tener conto dell’evoluzione del diritto e dei suoi stessi precedenti.
• Il precedente giudiziario della corte di cassazione: è stato posto un filtro alle sentenze indirizzate alla corte di cassazione. Non saranno ammesse, infatti, le sentenze su cui la giurisprudenza di cassazione si è già espressa in modo univoco rispetto al giudizio contestato. Ciò testimonia ancora una volta la fondamentale importanza ed influenza del precedente giudiziario.

L'ordinamento giuridico

Il particolare assetto giuridico italiano consente di parlare di ordinamento giuridico: un universo di regole di diritto, prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale. Le fonti, dunque, non sono poste in modo casuale o approssimato, ma rispettano una gerarchia (piramide Kelsiniana).

Il sistema del diritto sembra dunque un sistema chiuso, in particolare nei paesi del Civil Law, ma ovviamente una chiusura drastica è irrealizzabile. La regola di diritto, si forma in una proposizione prescrittiva, e in quanto enunciato, esso viene interpretato dal giudice, e nell’interpretazione del soggetto è inevitabile confluiscano idee, giudizi, valori personali.

Le fonti del diritto italiano

L'articolo 1 delle Disposizioni preliminari al codice civile presenta l’elenco delle fonti del diritto:

• Leggi
• Regolamenti
• Le norme corporative
• Gli usi

Costituzione

È doveroso precisare che il codice civile è stato redatto nel 1942, quindi cinque anni prima dell’emanazione della Costituzione della Repubblica. In realtà, la prima vera fonte del diritto italiano è proprio la suddetta. Nella sua prima parte enuncia le fondamenta relative ai diritti e ai doveri dei cittadini, non solo verso la Repubblica, ma anche nei rapporti paritari e orizzontali.

Leggi

Con il termine legge si intende, generalmente, tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione. È opportuno suddividerle in:

• Legge in senso formale: la legge che segue l’iter standard burocratico, passando per l’approvazione delle due Camere, la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
• Decreto legislativo delegato: con tale termine si intende un decreto emanato dal Governo in base ad una legge-delega.
• Decreto-legge: legge emanata in casi estremi da parte del governo ed in seguito convertita in legge dalle Camere.

Scontri di base tra leggi e gerarchie: le stesse leggi sono sottoposte ad una suddivisione gerarchica. Le leggi nazionali, infatti, incontrano le leggi regionali: la competenza regionale è esclusiva oppure concorrente (nel secondo caso, deve rispettare i principi fondamentali dettati dallo Stato).

Rapporto con il diritto internazionale: le leggi italiane sono subordinate alle leggi Europee. L’Italia, infatti, appartiene all’Unione Europea, e in quanto Stato Firmatario, ha ceduto parte della sua sovranità legislativa all’Europa. Ciò implica che in determinati campi tematici, l’Italia deve sottostare alle norme europee (principio dell’attribuzione, secondo la sussidiarietà dello Stato firmatario).

Regolamenti

Sono atti normativi emanati da enti pubblici. Gli enti che li emanano sono Governo, Regioni, Province, Comuni.

Norme corporative

Tali norme, in realtà, sono norme tacitamente abrogate, emanate durante il periodo mussoliniano. Secondo tali norme, l’efficacia normativa è determinata dalle organizzazioni generali dell’ordinamento fascista.

Usi

Gli usi sono una fonte di diritto sussidiaria, le cui regole possono appartenere al diritto soltanto a condizioni ben precise (non può divenire parte del diritto qualsiasi consuetudine) richiamate da una delle fonti precedenti:

• L’articolo 1374 fa rinvio agli usi per determinare gli effetti di un contratto rispetto a problemi o casi non previsti dalle parti.
• In materie non regolate da altra fonte: la consuetudine deve caratterizzare uniformità di comportamento e portare in sé la convinzione di obbedire ad un obbligo giuridico.
• Usi normativi: opinio iuris atque necessitatis. È un uso accettato dal diritto mediante leggi o regolamenti. Gli usi normativi generalizzano una consuetudine dei consociati ad assumere determinati atteggiamenti e comportarsi in un dato modo.
• Usi contrattuali: non vincolante giuridicamente. Può essere anche una prassi diffusa in una cerchia ristretta e non è necessaria un’uniformità di condotta.

L'orizzonte europeo

• Trattato istitutivo della Comunità Europea, Roma- 1957
• Trattato sul funzionamento dell’UE, o Trattato di Lisbona, 2007
• Nascita di una vera e propria Costituzione Europea, e successiva affermazione del principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale nelle materie di competenza dell’UE.
• Carta fondamentale dei diritti dell’UE: la carta assume valore di fonte costituzionale e vincola il legislatore nazionale al rispetto del contenuto essenziale dei diritti da essa previsti.
• Direttive: esse sono emanate dal Consiglio della Comunità, e hanno lo scopo primario di armonizzare i diritti dei vari Stati (armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari, amministrative).
• Legge di delegazione europea: si delega il governo all’adozione di decreti legislativi per il recepimento delle direttive e degli altri atti dell’Unione che necessitino di provvedimenti attuativi.
• Legge europea: approvata con cadenza annuale, contenente revisioni di decreti che siano in contrasto con l’ordinamento dell’UE.

Regolamenti e direttive incidono a livello della legge ordinaria. Antinomia-principio della competenza: regolamenti e direttive possono essere emanati soltanto su leggi sulle quali l’UE risulta avere competenza.

L'applicabilità delle norme - L'entrata in vigore

Il riferimento ad una fonte giuridica o il rispetto dei tre canoni propri della norma, non sono peculiarità sufficienti affinché la norma stessa sia valida: occorre completare l’iter legis affinché tale norma possa entrare in vigore.

• Pubblicazione: consiste nella riproduzione del testo sulla Gazzetta ufficiale, dopo la presentazione della legge e l’avvenuta approvazione parlamentare.
• Vacatio legis: un periodo che deve trascorrere tra la pubblicazione e l’entrata in vigore dell’atto normativo, di all’incirca 15 giorni. Il periodo di vacanza può anche essere bypassato- legge catenaccio.
• La norma entra in vigore ed è applicabile e vincolante. Ignorantia legis non excusat.

L'abrogazione delle norme

• Abrogazione espressa: il legislatore abroga una legge preesistente, sostituendola con una nuova norma.
• Abrogazione tacita, riscontrabile nel fenomeno dell’antinomia legis:
  • Per gerarchia legislativa all’interno dell’ordinamento giuridico: le leggi sono caratterizzate da un ordinamento verticistico, dunque, un uso normativo viene abrogato da una legge e da un regolamento e così via.
  • Per criterio cronologico: lex posteriori derogat anteriori (brocardo=massima sapienziale del sistema giuridico). Prevale la legge più recente.
  • Per specialità della legge: talvolta esistono casi di leggi speciali, che delimitano l’ambito di alcune fattispecie particolari all’interno di una fattispecie generale. In questo caso agiscono delle leggi speciali che non limitano la validità della legge generale, ma che nel caso specifico vanno a sostituirla. Lex speciali derogat generali.
• Referendum: anche il popolo può abrogare una legge mediante il referendum abrogativo. Il referendum deve essere indetto su richiesta di cinquecentomila elettori o di cinque Consigli regionali. Non è ammesso per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e indulto, di autorizzazione a ratificazioni internazionali.
• Irretroattività della legge: ‘la legge non dispone che per l’avvenire’. Ciò implica che nell’ambito di una controversia, la norma mantiene la sua forza prescrittiva se la controversia stessa si è verificata prima dell’abrogazione della legge.

L'illegittimità delle norme

È possibile che le norme si presentino come illegittime, dunque in contrasto con norme preesistenti piuttosto che con la Costituzione stessa (norme incostituzionali). In questo caso si interviene mediante abrogazione della norma, ma, poiché l’abrogazione non è istantanea e richiede tempo, nel mentre la norma non perde di validità, anzi viene tollerata in via provvisoria.

L’illegittimità di un regolamento può essere denotata da qualunque giudice, che può procedere con la disapplica del regolamento stesso. L’illegittimità di una norma, invece, va sollevata dal giudice ma presa in esamina dalla corte costituzionale.

La norma giuridica, personale configurazione

Aspetto: la norma si presenta caratterizzata da una fattispecie (termine con il quale si allude alla classe di situazioni in esame) cui segue, secondo una struttura definita condizionata, un effetto.

• La fattispecie è da definirsi concreta, con riferimento all’episodio specifico citato in giudizio, oppure astratta, quando allude ad una classe di episodi generale.
• La fattispecie qualifica il comportamento cui segue una conseguenza giuridica (un determinato fatto ha certi effetti sul piano giuridico).
• Fattispecie complessa: spesso una fattispecie cui segue una conseguenza giuridica, non allude ad un comportamento singolo, ma ad un insieme di comportamenti che spesso, si sviluppano nel corso del tempo (fattispecie progressiva).
• La sussunzione: caratteristica del giudice, deve necessariamente essere quella di collegare un episodio del quotidiano ad una particolare fattispecie giuridica.

Interpretazione

La legge si presenta come una definizione, un enunciato di carattere prescrittivo.

• Disposizione normativa: indichiamo con tale espressione il testo scritto, cioè un complesso di parole cui bisogna attribuire un dato significato, servendosi del significato delle parole stesse nel linguaggio comune, piuttosto che dell’uso specifico che ne fa il legislatore.
• Interpretazione: dunque si deduce che la disposizione normativa sotto forma di enunciato è legata ad una interpretazione. La norma giuridica è l’interpretazione della disposizione normativa.

Tipi di interpretazione

• Interpretazione letterale: il testo viene interpretato secondo il significato delle parole in relazione al contesto. ‘Nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse’.
• Interpretazione logica: con tale termine ci riferiamo alla ratio alla base della norma. Non si può interpretare un enunciato allontanandolo da quello che è il contesto e l’ambito in cui lo stesso è stato pronunciato.
• Interpretazione estensiva e restrittiva: si presenta come estensiva un’interpretazione in cui la regola, che è risultato dell’interpretazione, ha un campo di applicazione più esteso rispetto a quello del significato letterale. Si denomina intensiva, un’interpretazione in cui la regola viene applicata in un campo delimitato dalla sua stessa fattispecie.
• Interpretazione giudiziale: è l’interpretazione effettuata dal giudice, non vincolante per giudici che si trovano a dover sentenziare in una fattispecie simile. Tuttavia, per quanto riguarda la corte di Cassazione, quanto deciso dalle Sezioni Unite, diviene invece vincolante per i processi futuri.
• Interpretazione sistematica: la norma singola appartiene ad un tessuto (il nostro sistema giuridico). Dunque l’interpretazione di una legge non può prescindere da una coerenza verbale e argomentativa con le altre norme appartenenti al sistema.