Istituzioni di diritto romano - nozioni e Appunti

Ricevimento e prove intermedie

Ricevimento Santucci Gianni: ufficio scienze giuridiche (fino al 30.10), stanza docente sopra Aula 1. Si terrà una prova intermedia scritta (fine ottobre) con risposta aperta a un quesito giuridico e risoluzione di un caso pratico.

Istituzioni di diritto romano

Le istituzioni di diritto romano sono una materia fondamentale studiata in quasi tutto il mondo. "Istituzioni" o "istitutiones" rappresentano i primi elementi su cui fondare qualcosa. Il concetto di diritto è interessante: Kant prendeva in giro i giuristi dell'epoca perché non sapevano ancora definire cosa studiavano. Potrebbe essere definito come uno strumento creato dall'uomo per regolare gli interessi degli uomini.

Etimologia del diritto

In latino, si dice ius, iuris, che deriva da jaus con valenza di tipo religioso. In italiano, deriva da directum, che significa andare diritti, la via maestra, la via moralmente ed eticamente da seguire. Vi è una forte compenetrazione tra la dimensione religiosa e quella della via maestra. Il diritto è visto come prodotto dell'uomo per dirimere la vita organizzata.

Il diritto romano

Giustiniano è stato uno spartiacque per il diritto, riordinando le leggi con un testo fondamentale. Il nostro diritto è figlio di quello romano. Anche quando finì l'impero romano, il diritto romano continuò a vivere. Non si studierà mai un giurista greco, ma un giurista romano sì. La cultura ebraica non ha mai scisso la parte religiosa da quella giuridica. I romani, invece, si sono posti il problema di organizzare e studiare scientificamente il diritto, cioè ciò che lega e organizza le persone.

Sistema di nozioni

Il sistema di nozioni del diritto nasce storicamente nel mondo romano, ma astrattamente risulta sempre valido anche nel nostro ordinamento moderno. Esso ha una doppia dimensione: storica e dogmatica. Per dogmatica si intende una conoscenza del diritto, in particolare di quello privato, basata sui concetti secondo i principi che la teoria utilizza già da tempo e che noi diamo come postulati. È una teoria generale del diritto privato. Sono concetti inventati e adattati nel corso della storia del diritto romano, non caduti dall'alto.

Nozioni di dogmatica

Si può parlare di diritto in due modi diversi: 1. "il diritto italiano...", 2. "ho il diritto a...". Nella prima accezione si intende una norma, una legge in senso oggettivo, un complesso di norme che dichiara, vincola, proibisce a seconda dei casi. Quando i romani parlano di ius si riferiscono anche a questo, a un ordinamento giuridico. Nella seconda accezione, si parla di diritto soggettivo, un interesse, una facoltà che il diritto ti riconosce.

L'uomo aderisce a norme che non sempre sono giuridiche, ma possono essere morali/etiche/comportamentali. Le norme possono essere:

• Norme dichiarative: fissano delle qualifiche (es. 18 anni);
• Norme attributive: si acquista un vantaggio, un diritto;
• Norme imperative: impongono o vietano certi comportamenti e, se non rispettate, c'è la coazione (es. non paghi le tasse, lo Stato ti obbliga a pagare).

Il diritto tuttavia non trova la propria fonte nella violenza, ma nel consenso della collettività. Noi aderiamo alle norme giuridiche perché le condividiamo. Tuttavia, a volte lo Stato può dettare regole ingiuste, ad esempio stati totalitari del '900 – ebrei in Germania. Ingiuste rispetto a che cosa? Al diritto naturale. Differenza tra le regole poste dallo Stato e quelle immanenti, eterne nel tempo.

Manifestazioni del diritto

Il diritto si manifesta in vari modi:

• Diritto legislativo: Lo Stato ha al suo interno un'organizzazione che produce norme;
• Diritto giudiziale: Anche il giudice quando emette sentenza dà un diritto giudiziale. Ogni sentenza precedente crea un precedente giudiziario. In Italia, il precedente è persuasivo, cioè ti offre una possibilità e non è mai vincolante, mentre nei paesi anglosassoni – nordamericani il precedente va obbligatoriamente seguito.

Per far valere il nostro diritto in processo noi promuoviamo un'azione: pretesa in sede giudiziale di un nostro diritto. Strumento che le parti hanno in sede giudiziale per tutelare una loro pretesa, una loro facoltà. L'attore è colui che agisce. Termini mutuati dalla sede teatrale.

Consuetudine come fonte del diritto

Gran parte del diritto nella storia veniva creata dalla consuetudine (consuetudo) = sono abituato a..., che io seguo costantemente. Idea fondamentale di creazione del diritto: ci comportiamo seguendo i comportamenti che la società pone in essere spontaneamente e noi aderiamo ad essi nella convinzione che essi siano delle regole giuridiche vincolanti. Comportamento ripetuto nel tempo a cui si aderisce spontaneamente.

Diritto privato e diritto pubblico

Diritto privato ≠ Diritto pubblico: pubblico deriva dal latino poblicus, populus, insieme di individui che si riconoscono in una nazione. Nella società romana, lo Stato era considerato come un fascio di individui che avevano uno scopo comune (popolo). Quindi io ho interesse a far sì che la strada sia pulita perché è anche mia. Il diritto che riguarda il popolo è il diritto pubblico, come il popolo si organizza nello Stato, come si comporta nei confronti delle altre nazioni, il diritto criminale (o penale adesso) appartiene al diritto pubblico perché è il momento in cui lo Stato assume su di sé il potere di sanzionare determinati crimini che ritiene lesivi dell'intera comunità.

La necessità di regole

Perché il diritto oggettivo regola gli interessi tra privati? È ovvio che se lo Stato non dà regole, i privati non potrebbero risolvere se non con la violenza le loro dispute. Il problema è che tutti abbiamo desideri infiniti, l'uomo è un animale egoistico, quindi bisogna contemperare questi interessi. Bisogna lasciare libertà, basta che non influiscano con interessi superiori (es. voglio costruire una casa in piazza, il tuo desiderio privato soccombe agli interessi della collettività). Sono scelte di valore, di ideologia, nate in base al sentimento etico, morale, della collettività. Ogni società si dà un diritto in base al proprio sentimento.

Fasi storiche del diritto romano

Il manuale fa una quadripartizione, mentre il professore adotta una tripartizione tipica della dottrina tedesca:

• Età arcaica (dalla fondazione di Roma a metà 4 sec. a.C.): città di Roma di dimensione limitata.
• Età classica (o del dominio mondiale): dal 3 sec. a.C. A fine 3 sec. d.C. - in questa età si sono delineati gli istituti e il diritto romano ha fissato le sue definitive caratteristiche.
• Età del basso impero, del dominato o del tardo antico: dal 3 sec. d.C. all'età di Giustiniano (565).

La società romana

Nella società romana del tempo prevaleva l'oralità. La scrittura era un fenomeno episodico ed eccezionale. Il mondo degli antichi era costantemente sacro, ora è una dimensione personale. Nell'antichità tutto veniva organizzato in base alle regole del sacro e del divino. Forte dimensione sacrale, sia il rex che il sacerdote. I sacerdoti sono coloro che regolano la vita della città e solo il patriziato può accedervi.

Fonti del diritto romano

Le fonti del diritto: da dove trae origine il diritto. La prima fonte del diritto romano era la consuetudine, comportamenti ripetuti nel tempo. Soprattutto il mos, maiorum = il costume degli antichi padri. Il cittadino romano segue il mos, maiorum. Il costume può essere anche incerto, il comportamento si può manifestare anche diversamente rispetto al passato. Sono sempre le élite patrizie a dettare il costume vigente.

Idea della certezza del diritto

Idea della certezza del diritto: sapere e conoscere in anticipo cosa prevede la regola giuridica. Ciò avvenne quando i plebei chiesero ed ottennero l'adozione di una legge scritta: la legge delle 12 tavole. Queste tavole di bronzo erano esposte nel foro romano. È una consolidazione del costume, una fissazione per iscritto dei costumi del mos, maiorum.

Interpretazione delle norme

Da questa legge, inizia l'attività vera del giurista: interpretare la norma. Interpretazione anche di tipo creativo, necessaria per i casi pratici. In altre parole, il giurista deve dare risposta a nuovi casi. La classe sacerdotale, chiamata Pontefici, è l'élite. Il collegio pontificale era il detentore di ogni sapienza sia divina che tecnologica (ad es. ponti isola Tiberina) ed era il punto di forza dell'élite. Questo collegio inizierà anche un'interpretazione dei testi giuridici.

Il ruolo dei Pontefici

Avvenimento UNICO perché mai nessuno aveva interpretato i testi giuridici precedentemente. Il collegio dà responsi giuridici, cioè una risposta. Il cittadino di fronte a un problema (ius sacrum o anche altri problemi quotidiani) lo poneva al Collegio. Il collegio viene sempre più interrogato su questioni che non appartengono allo ius sacrum ma allo ius civile (sepoltura, ecc.). I pontefici rispondono costantemente come persone sapienti a cui la società riconosce un ruolo di monopolio.

Fondamento dei responsi

Su che fondamento vengono emessi i responsi? Non si rifaceva a una legge, ma era un responso fondato sull'autorità sapienziale. È sempre un responso su un caso concreto. Tutti i responsi formano un archivio di casi concreti, non ci sono idee generali, ma valutazioni sui singoli casi.

Interpretazione creativa

Inizia anche un'attività fondamentale del giurista: interpretare, cerchiamo di comprendere una realtà fenomenica che abbiamo davanti. Quando interpreti puoi anche creare, ad esempio una norma giuridica o un uso/consuetudine, il giurista ti rende edotto del significato, ma può anche dare suggerimenti o da questa regola può crearne di nuove. Questa si chiama interpretazione di tipo creativo.

Esempi importanti

Esempi importanti nella società: possono avvenire permute (scambio) o l'uso della moneta che verrà coniata (dare valore nominale a una moneta), l'unico scopo di questi atti (comportamenti volontari dell'uomo rilevanti giuridicamente) è quello di trasferire la proprietà di qualcosa da una persona a un'altra. Non sono vere e proprie permute, ma un trasferimento del bene per altre motivazioni (regalo, debito).

Mancipazione

Mancipazione (Mancipatio): I pontefici costruiscono questo atto in modo apparentemente semplice: prendono 5 cittadini romani maggiorenni e li mettono in un luogo. Più i 2 protagonisti che devono trasferire la proprietà. Poi c'è il libri pende che è colui che pesa.

Questo atto ha delle particolarità: 5 testimoni che servono per dare prova dell'avvenuto rito, la bilancia con il rame sopra è il ricordo dell'effettiva compravendita del rame, funzione di simbolo, nessuna funzione operativa. Il giurista romano è fortemente legato alla tradizione e i simboli/ragioni antiche vengono conservate. Colui che dà il bene viene chiamato dante causa dovrebbe manifestare il desiderio di trasferire il bene, mentre resta in silenzio. Parla colui che riceve il bene (chiamato accipiente): questo bene è mio per diritto dei Quiriti (romani).

La parola come trasferimento di proprietà

L'idea che sta in questa storia è che il bene è mio per diritto dei romani (frase presa dal processo cioè due parti contendenti giungono davanti a un'autorità statale che poteva essere il rex nell'antichità romana o un giudice ora. Nell'antichità le controversie venivano risolte tramite la forza o per appartenenza a una certa gens. Davanti al rex i due contendenti ponevano una lancia simbolica chiamata vindicta sull'oggetto conteso, quasi fosse una simbolica rappresentazione del duello). Tutto ciò avviene oralmente, ed è tramite la parola che al bene viene trasferita la proprietà. La mancipazione viene tolta da Giustiniano.

Cessione in tribunale

C'è un altro modo per trasferire la proprietà: cessione in tribunale. La cessione è un atto di trasferimento della proprietà. Quest'atto avviene in tribunale, poteva essere il rex, ma anche il pretore. I due contendenti andavano davanti al pretore con il bene conteso, il proprietario della cosa tace e il contendente dice questa cosa è mia per diritto dei Quiriti. E il bene subisce il trasferimento della proprietà. Il fatto di tacere manifesta un consenso volontario al trasferimento di proprietà. Se invece il proprietario rivendica la proprietà, si avvia il processo.

Principio dell'economia dei mezzi giuridici

Un giurista tedesco della seconda metà dell'800, Rudolf von Jhering, definì il principio dell'economia dei mezzi giuridici: adattare un medesimo rito ad atti diversi. Questa ritualità avviene per dare certezza al rapporto. La semplice consegna di un bene non basta per affermare che sia avvenuto il trasferimento della proprietà, potrebbe essere un prestito, una presa in visione, ecc... L'atto invece con determinate caratteristiche (i 5 testimoni, il libri pende, la bilancia, il rame) è una forma essenziale, rende edotta la comunità che a quel rito seguono solamente determinati effetti giuridici (trasferimento di proprietà). "La forma rende visibile, ciò che è invisibile" Jhering.

Formalismo e ritualismo

Altro atto essenziale: sponsio (o stipulatio), promessa religiosa sacra che un cittadino fa alla divinità. È formale e solenne. Questa promessa viene però usata anche per altri scopi laici: c'è un soggetto che fa la promessa (promittente) e il soggetto che riceve la promessa (stipulante). Formula: stipulante: "Prometti di dare 100". Promittente: "Prometto". Si possono usare determinate parole, ad esempio spondeo (prometto). Se il promittente risponde in altro modo (es. promitto), la promessa non è valida. Atto molto semplice da realizzare. Contratto agile e flessibile, perché la promessa può essere varia (es. prometti di...). È molto utile perché basta tenere la formula, ma si può cambiare il contenuto della promessa.

Limitazioni del diritto romano antico

Il diritto romano antico è caratterizzato da esigenze di formalismo e ritualismo che ha come scopo quello di dare certezza al rapporto. Tutto ciò presuppone una società molto semplice. Il diritto romano (ius civile) non è in grado di soddisfare gli interessi degli stranieri, esisteva il processo per azioni di legge: processo a cui potevano partecipare solo i cittadini romani. Proprio per questo lo straniero non andava a investire a Roma, egli non trovava una tutela giudiziaria. Quindi nasce la necessità di dare tutela allo straniero.

Il ruolo del pretore

A partire dal 367 a.C., con una riforma costituzionale complessa, una magistratura chiamata pretura divenne competente in maniera assoluta sull'amministrazione della giustizia di Roma [attenzione: NON giudica, ma amministra la giustizia]. Nel 242 a.C. viene nominato anche un pretor peregrinus, un pretore che doveva amministrare la giustizia per i cittadini stranieri o nelle dispute tra cittadini romani e stranieri. Il pretor peregrinus può amministrare la giustizia, ma non può usare il processo per azioni di legge (riservato ai cittadini romani). Egli ha il potere dell'imperium, può comandare tutto ciò che vuole purché non contrasti con un ordine di una magistratura superiore (console o rex) e che non sia contrario al costume romano.

Processo formulare

Egli inventa un nuovo tipo di processo, processo formulare: il pretore ascolta la pretesa e la difesa dei contendenti (capisce la situazione), la riassume e la interpreta giuridicamente. Ad esempio, uno straniero presta un libro a un romano che lo usa per altro scopo e lo rovina. Lo straniero si rivolge al pretore che, dopo aver capito la situazione, reinterpreta la vicenda sotto il profilo giuridico (si è svolto un contratto di prestito, il libro doveva essere restituito come l'aveva ricevuto, c'è una responsabilità del comodatario). Il pretore racchiude su una formula giuridica l'intera vicenda.

Principi di diritto civile

Il principio è sancito dal diritto civile (12 tavole) e il pretore lo applica nel processo. D'ora in poi il principio del diritto civile anche per i cittadini romani non viene più applicato tramite il processo per azioni di legge, ma viene applicato con un nuovo modello, quello formulare per due motivi:

• È anche applicabile verso lo straniero;
• Il processo per azioni di legge cade in disuso perché i cittadini romani non capiscono l'estremo formalismo e l'eccessiva pignoleria che esso aveva. Il pretore quindi applica il nuovo modello, agile, utile, sostanziale, adatto alle novità socio-economico che il popolo romano e gli stranieri vivono in quel periodo.

Principio di analogia

Ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio: il pretore che ha applicato una norma dello ius civile in teoria riservato solamente ai cittadini romani allo straniero quindi ha creato nuovo diritto per analogia secondo il principio del ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Ad esempio, se un cittadino romano presta 100 denari a un romano o a uno straniero, sempre 100 denari deve restituire per analogia anche se la legge non lo dichiara espressamente.

Fictio civitatis

Il pretore romano però è conservatore e non può applicare direttamente nel foro lo ius civile, ma fa una fictio, una finzione, cioè altera deliberatamente i dati della realtà. Nella forma in questo caso (dello straniero) fa una fictio civitatis, cioè finge che lo straniero sia cittadino romano. Il diritto civile romano quindi si può applicare anche allo straniero, finto cittadino romano. Nella sostanza però disapplica lo ius civile che voleva che esso fosse applicato solamente ai cittadini romani e non agli stranieri (chiamati hostes, nemici).

Esempio di un caso di comodato

Nel caso in cui una bicicletta venga data in prestito e torna danneggiata, giuridicamente si parla di un contratto di comodato (iudici commodato), cioè un prestito d'uso gratuito per un certo periodo. Sorge una controversia e quindi si va davanti al pretore. Egli... (continua)