Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Introduzione

Il Codice civile del 1942 è il codice attualmente usato in Italia, anche se con modifiche apportate nel corso del tempo. La relazione introduttiva del libro IV ci dice che: la disciplina delle obbligazioni non si è distaccata dalle fondamenta del diritto romano. Il nostro codice si è avvalso di questa tradizione che arrivava dall’esperienza del diritto romano.

"Il mio solo codice 1804: Napoleone promulga il Code civil. -> Affermazione Napoleone: grazie alla sua semplicità ha fatto più bene alla Francia della massa delle leggi che mi hanno preceduto" -> formella che celebra il ruolo di Napoleone legislatore accanto alle imprese militari e grandi successi. In una sua statua rappresentativa, viene rappresentato con braccia e mani distese per unire:

• Il punto di partenza: diritto romano.
• Il punto di arrivo: giustizia eguale è comprensibile per tutti.

Il codice civile è vigente ancora oggi in Francia, anche se riformato si conforma come molti altri codici come ad esempio quello italiano del 1942. Il Code civil viene identificato come base del diritto privato. BGB è la testimonianza della vigenza del diritto romano nei territori europei.

Istituzioni del diritto romano

La parola istituzione è collegata alle istituzioni di Giustiniano. Il significato di questa formula deriva dalla tradizione romanistica dove indicava un genere letterario, l’istituzione è un genere letterario che indica i manuali di studio, dove si insegnava una certa disciplina quasi esclusivamente a studenti di primo livello. L'istituzione era il corso di base, elementare. Si dava molta importanza a questi corsi e ai manuali che li accompagnavano. Esempio: la Quintiliano. Ebbero grande diffusione nell’ambito del diritto e del sapere giuridico, si crearono manuali intitolati Istituzione.

È una tradizione molto forte e radicata; quando non si aggiunge un altro aggettivo qualificativo che specifica il contenuto, quello è un manuale di diritto, per antonomasia Istitutiones è un’opera che insegna il diritto. Questa tradizione è talmente forte che in un momento di questa tradizione si fa interprete un imperatore, che la fa sua nonostante non sia un giurista. Con lui, sa che il progetto legislativo si deve accompagnare all’insegnamento del diritto. Le istituzioni di Giustiniano sono un’opera scritta da tre professori dove l’imperatore si rivolge agli studenti.

Genere letterario: vuol dire che è un modello, come ad esempio il romanzo storico. Caratteristiche di ciascun genere sono i canoni, ciò significa che l’opera che intende inserirsi in quel genere deve rispettare i determinati canoni. Ogni genere ha determinati canoni, il lettore che si avvicina a un romanzo storico si aspetta un’opera con canoni affini, non si aspetterà contenuti di scienza. Anche il genere delle istituzioni ha canoni e caratteristiche che devono essere rispettati:

• Sinteticità: la disciplina è esposta in modo sintetico senza andare nei dettagli tecnici.
• Sistematicità: non ci può essere un’esposizione in ordine casuale, i contenuti non verranno esposti secondo quello che mi viene in mente in quel momento. Significa un ordine coerente e progressivo nell’enunciazione dei contenuti.
• Coerente e progressivo: Coerente nel senso che gli argomenti devono richiamarsi in una linea di razionalità intellegibile. Progressiva in un ordine che è di complessità crescente.

Quando si parla di istituzioni è fondamentale un’opera che fino al 1816 non era presente: opera istituzionale completa che ci è arrivata dalla tradizione romana. Di molte opere abbiamo frammenti mentre le opere di Gaio e Giustiniano possiamo leggerle per intero. Niebuhr, storico e politico tedesco, studia i codici conservati nella biblioteca di Verona nel 1816. Codici delle biblioteche: si fa riferimento a un genere di trasmissione del sapere, forma di comunicazione.

Rivoluzioni nel campo della comunicazione

• Primo passaggio: dalla trasmissione orale alla stesura; dal sapere orale a sapere scritto.
• Secondo passaggio: dal rotolo di papiro ai fogli piegati stesi l’uno sull’altro e cuciti sul dorso.
• Terzo passaggio: dalla scrittura a mano alla stampa.

Il codice è il modo di trasmissione del sapere attraverso la scrittura del libro. Niebuhr lavorava su un codice nella biblioteca c’erano molti codici scritti a mano dai monaci, che conteneva le epistole di San Girolamo. Si accorge che accanto alle lettere c’erano dei solchi ulteriori che non corrispondono ai tratti con l’inchiostro ma sono incisi nel corpo del materiale. Capì che era carta riciclata dove l’inchiostro era stato tolto per poter scrivere ancora; accanto alle nuove lettere erano rimasti i segni di altra scrittura di cui erano rimaste tracce.

Nuova vita opera di Gaio

Gaio, giurista del II secolo, scrive un manuale dove l’ordine dell’esposizione segue:

• Il diritto delle persone
• Il diritto delle cose
• Le azioni, la ricaduta processuale, i diritti che si fanno tutela, che si fanno effettivo riconoscimento attraverso la ricaduta processuale.

Su questi ordini si è basata la moderna codicistica. Diritto: in ambito costituzionale -> diritto inteso in senso oggettivo, il diritto come ordinamento giuridico, un complesso di regole e di condotta. Questo complesso viene identificato come diritto romano.

Il significato del diritto

A che serve il diritto? Alla regolamentazione, all’ordinato svolgimento dei rapporti tra privati e tra istituzioni e come tale è frutto dell’evoluzione politico-sociale ed economica dell’ordinamento cui si riferisce. Nel diritto romano troviamo il DNA dei moderni ordinamenti giuridici. I giuristi moderni sono circondati da concetti romani: legge= lex; crimine = crimen; contratto = contractus; beni = bona; ecc.

Quando e dove

Dove: Giustiniano proveniva dall’Albania, Gaio non si sa. -> Roma e progressivamente il territorio dove influenza, Roma e il territorio dell’impero romano.

Quando: esperienza giuridica nasce con la fondazione di Roma nel 754 A.C. fino alla morte di Giustiniano 565 D.C. -> 13 secoli di produzione normativa da mettere in ordine e esporre in modo sintetico e sistematico andando a distinguere i periodi. -> Periodizzazione: articolazione in segmenti più ristretti stabili che consento approcci e verifiche più dirette e circostanziate.

Concetto di fonte

Oggetto del nostro studio è un’esperienza che ha una sua identità cronologica, geografica, culturale, sociale, politica, l’esperienza romana è un proprium che ha un suo spazio, tempo e risponde alle esigenze della società. Fondamentali sono le fonti, senza fonti non esiste la storia, ricostruzione storica.

Fonti per gli storici: bene primario, le fonti rappresentano ogni documento, ogni materiale informativo, ogni materiale da quale emerga una notizia, informazione del passato. È il modo che ciascuna comunità ha di produrre il diritto; sono la sorgente del diritto. I documenti nel senso letterale sono le prime fonti a cui pensiamo di rifarci. Fondamentali le fonti letterarie, epigrafiche ma negli ultimi decenni il profilo interdisciplinare ha fatto sì che i saperi si avvalgano anche di altre documentazioni. La datazione ad un reperto archeologico ha una datazione precisa perché il supporto tecnologico è fondamentale -> convergono ad alimentare le informazioni. Fonte come materiale informativo. -> la pagina da cui sgorga l’informazione del passato.

Il nostro fare storia ci porta a studiare un prodotto di storia del diritto, un prodotto storico che ha la caratteristica di essere giuridico. Se sei giurista dobbiamo tener presente che il concetto di fonte ha un altro significato. Prima del codice troviamo le preleggi al codice civile. Art. 1 delle preleggi, testo che precede il codice civile e detta le disposizioni generali, tratta delle FONTI DEL DIRITTO -> significato per giurista: ciò da cui sgorga la norma giuridica, una regola di condotta. Ciò che produce una regola di condotta, può essere un atto o un fatto. -> in quanto storici e giuristi, lavoriamo con entrambe i concetti.

Fonte di cognizione: strumenti che ci danno notizie, ci dicono quale era il diritto a Roma, le caratteristiche di un sistema normativo. Materiali che ci permettono di conoscere forme e contenuti di un determinato ordinamento. -> grazie a quanto apprendiamo conosceremo anche le fonti di produzione del diritto romano che nasce da fonti che lo hanno prodotto.

Fonti di produzione: atti o fatti idonei a produrre diritto. Nei mondi primitivi, le fonti di produzione erano i comportamenti e gli usi.

Quattro fasi della storia giuridica di Roma

• Arcaica: inizia con la fondazione di Roma 754 a.C. e termina con le guerre contro Cartagine con la data d’inizio 264 a.C. -> queste scelte cronologiche hanno un significato? Possiamo pensare che una fase storica conosca in quel momento una cessazione e inizia una nuova fase che non aveva anticipazioni? Oppure possiamo pensare che siano diluite nel tempo e che queste date hanno un valore simbolico dove si visualizza una trasformazione che troverà sviluppo dopo? -> valore simbolico delle datazioni, segnano un nuovo passaggio ma non che quel cambiamento non abbia avuto sensore prima e non abbiano avuto bisogno di consolidazione dopo. Bisogno degli storici per scansionare il periodo e lo fanno tramite la cronologia che ha una linearità secca.

Caratteri

Sul piano politico-costituzionale si articola in:

• Una prima esperienza monarchica: Romolo e Remolo che dal 754 a.C. arriva fino al 509 a.C., anno drammatico dove la monarchia finisce. Fase monarchica vede il Re affiancato da un Consiglio chiamato Senatus, organo consultivo istituito con Romolo, composto dai senor, gli anziani che hanno molta esperienza e danno consigli al sovrano. Accanto al re e al Senato conosce l’Assemblea di tutti i cittadini, terzo organo costituzionale -> il comizio. Ci sono poche fonti di informazioni, abbiamo una tradizione indiretta come Livio. -> non abbiamo le certezze. Ci chiediamo se tale fase sia esistita veramente, successivamente viene fuori un epigrafe con inciso "receis" -> rex del secolo monarchico.
• Si inaugura la Repubblica, Res publicae romana. Si apre tale fase nel 509 a.C. quando viene cacciato l’ultimo re Etrusco. Rimane la prevalenza del patriziato. Con la Repubblica il Senato si conferma che assumerà importanza decisiva, sarà il motore della politica repubblicana e i suoi componenti verranno ampliati nel numero, erano 100 fino a diventare 1000 con Cesare. Resta l’Assemblea dei cittadini con una nuova veste, "il comizio centuriato" -> uguaglianza formale perché tutti i cittadini partecipano con il diritto di voto, assemblea patriarcale. Viene meno il Re -> al suo posto si configura il sistema delle magistrature, la prima sono i consoli, organi eletti dal comizio titolari di una funzione di governo. Fonti di informazioni sono molto dense.

Magistratura: diversa da oggi, oggi coloro che amministrano la giustizia, prima i magistrati erano gli organi elettivi titolari di una funzione di Governo -> es. funzione comando militare CONSOLI, controllo della sicurezza interna EDILI, titolarità delle casse dello stato QUESTORI, controllo della moralità dei cittadini CENSORI. Il concetto di magistrati corrisponde, fa eco con quelli che sono i dicasteri cioè i ministeri. Cambiamento costituzionale che non modifica i caratteri di fondo del sistema di governo, fase unitaria prevalenza aristocrazia, potere alle famiglie aristocratiche.

Piano economico-sociale

Economia pastorale-agricola, momento di crescita con i sovrani etruschi, nell’ultimo secolo. Gli etruschi erano abili nella lavorazione dei metalli, dei materiali, fase che vede una crescita delle attività di carattere artigianale soprattutto lavorazione dei metalli, cambia l’armatura dell’esercito, si creano corazze. Modello sociale che si lega all’economia è un modello chiuso, l’economia non consente contatti con altri popoli e culture.

Sul piano del diritto

Profonda convergenza tra connotati economico-sociali e risposta del diritto e caratteri giuridici, risposta ai bisogni della pratica, risposta alle necessità dei privati. Il diritto risponde alle esigenze della società, risposta ai bisogni della pratica. Diritto privato arcaico caratterizzato:

• Personalismo: riflesso della chiusura culturale, riflesso di un mondo che conosce solo sé stesso, le norme che si producono in questa fase dell’esperienza giuridica romano riguardano esclusivamente i cittadini romani, istituti, figure giuridiche, regole di condotta che coinvolgono solo i cittadini romani. La proiezione della sfera giuridica non si apre oltre città, disciplina le relazioni giuridiche intercorrenti tra i cittadini romani -> è uno ius civile. / ius civium
• Formalismo: seconda caratteristica del diritto -> la validità e l’efficacia degli atti giuridici riconosciuti dall’ordinamento presuppone il necessario rispetto di determinate prescrizioni di forma in assenza del quale rispetto l’atto sarà radicalmente nullo indipendentemente dalla volontà delle parti. È connotato da una forma orale, forma prevalente a Roma composta da gesti e parole. Spesso un formalismo religioso, sacrale.

Le fonti che producono il diritto con queste caratteristiche

La prima fonte che troviamo nel sistema normativo romano, ma anche nel nostro è la lex, la legge e le prime, le più antiche sono le leggi regie, la lex regia: prescrizione autoritativa monocratica: monocratica -> lex regia è un’espressione di un’autorità da parte di una sola persona, il sovrano. Ordine che viene dal sovrano -> il precetto reale. La legge è presente fin dall’inizio dell’età arcaica: le fonti di cognizione ci mostrano che ci furono leggi emanate da Romolo: una in materia del senato, una in materia di divorzio.

Il sistema cambia col passaggio dalla monarchia alla repubblica, il sistema delle fonti è sempre espressione del potere politico, cambia col cambiare dell’assetto. -> scompare la lex regia ma non scompare la legge che conoscerà adesso la sua conformazione. Lex ROGATA, frutto di una domanda a cui si risponde nella fase repubblicana -> radici del costituzionalismo occidentale.

Procedimento legislativo dell’età repubblicana

Nel 509 avviene l’istaurazione della forma di governo repubblicana, non più Re ma magistrati, cambia il modello legislativo in modo radicale, la forma rex cambia, cambia la sua denominazione: LEX ROGATA, termine tecnico con cui si indica la legge di età repubblicana. Lex rogata: legge richiesta, dal verbo “rogo”. Una legge richiesta ci dice l’essenza del procedimento legislativo. È chiesta, ed a una domanda si risponde, la lex rogata è frutto di una proposta e di un’accettazione. Proposta e accettazione sono gli elementi fondamentali e indica che ci sono due soggetti istituzionali, un organo costituzionale fa la proposta e uno accetta: console il soggetto.

La proposta viene sempre da un magistrato, di regola è un console che propone la nuova legge; il destinatario titolare di accettare o rispondere è l’assemblea dei cittadini, il comizio centuriato che è l’organo che ha 3 competenze:

• È organo elettorale: elegge i magistrati.
• Competenza legislativa, organo legislativo: approva le leggi.
• Competenza giudiziaria, è una corte giudicante quando un cittadino è accusato di un reato che comporterà la pena di morte. In questo caso il cittadino potrà chiedere il giusto processo all’assemblea cittadina.

Emerge il cambiamento di natura poiché nella fase monarchica c’è la lex regia che è espressione di una sola volontà, è monocratica, con la lex rogata siamo in presenza di un incontro di volontà. Non si ha distinzione nel diritto romano ancora una visione di separazione tra diritto pubblico, privato e penale.

Analogie e tecniche legislative

Come la legge ci dimostra la presenza del soggetto proponente -> “lex acuilia de damno”, “lex Goconia -> limitare la possibilità alle donne di accumulare eredità”. Legge che nel 2010 ha riformato il sistema universitario: legge Germini. Legge sulle unioni civili: legge Cirinna. Legge sulla semplificazione amministrativa: legge Bassanini. Tecnica di denominazione odierna delle leggi è come quella romana, ogni legge veniva denominata con il nome del magistrato che aveva fatto la proposta.

Procedimento legislativo, iter legislativo: l’iter della rex logata è l’evidenza di un atto normativo proceduralmente complesso. La legge è il risultato di un iter legislativo e di conseguenza un atto con procedura complessa. L’iter si articola in:

• 1 fase: passaggio informale -> non si concretizza in convocazioni ufficiali. Serve a informare, a rendere i cittadini consapevoli del contenuto della proposta. Ha una funzione di tipo comunicativo e per questo è informale. -> convocazioni informali dei cittadini stessi, le assemblee non sono quindi comizi perché sono chiamate per ascoltare e non per votare, queste assemblee si chiamano: CONTIO. Solitamente erano 3 le contiones che venivano convocate.