Istituzioni di diritto romano - mutuo

Le obligationes re contractae: il mutuo e il nexum

Introduzione alle obligationes re contractae

Gaio espone la materia dei contratti utilizzando lo schema dei quattuor genera delle obligationes ex contractu, iniziando dalle obligationes re contractae, i contratti reali, quelli in cui la fattispecie contrattuale si perfeziona mediante la trasmissione di una cosa che si aggiunge vincolante alla conventio, l’accordo delle parti sull’assetto d’interessi perseguito. La categoria del contratto reale assume rilevanza in funzione della tipicità del sistema contrattuale romano; se la figura contrattuale riconosciuta dall’ordinamento prevede la consegna della cosa, l’accordo delle parti senza tale consegna resta senza effetti: la semplice promessa di dare a mutuo od in comodato, l’impegno di ricevere una cosa in deposito non vincolano le parti, finché effettivamente non si sia verificato il trasferimento della somma di denaro o della cosa stessa.

La posizione di Gaio e l'evoluzione delle obligationes re contractae

In Gaio, la categoria delle obligationes re contractae si esaurisce nel mutuo, alcuni giuristi – di scuola sabiniana – vi riportavano anche la solutio indebiti, opinione respinta da Gaio, il quale nega che essa sia un vero e proprio contractus. Nelle Res cottidianae la categoria dei contratti reali si arricchisce del deposito, del comodato, del contratto di pegno, figure tutelate da iudicia bonae fidei, dopo essere state protette da formulae in factum conceptae: si tratta di quelle che usa chiamare le obligationes re contractae del ius gentium. La dottrina interpolazionistica considerava non classica questa estensione, mentre l’attuale tendenza è orientata guardando alla sistemazione delle Res cottidianae come al frutto della rinnovata riflessione di Gaio sul tema dei quattuor genera contractuum.

Il problema è di stabilire la causa di questo cambiamento di prospettiva. La categoria delle obligationes re contractae si è formata quando vi poteva rientrare soltanto il mutuo: a parte la fiducia, il problema è di sapere per quale ragione l’allargamento della categoria non fosse ancora avvenuto nella seconda metà del II sec d.C. La dottrina ha osservato che, nel mutuo, il re contrahere obligationem si fonda sul trasferimento della proprietà, mentre nel deposito, nel comodato, nel pegno si ha la trasmissione della semplice detenzione. Nelle obligationes re contractae del ius gentium, e nella fiducia, la trasmissione della cosa è il necessario presupposto per il sorgere del contratto e dell’obbligazione di restituzione, ma gli effetti della fattispecie si modellano più liberamente sulla base dell’accordo delle parti e non si esauriscono nella pura e semplice restituzione della cosa, perché l’azione che le tutela rientra nei iudicia bonae fidei; si potrebbe dire che l’obbligazione nasce a causa del trasferimento di una cosa, ma si configura sull’accordo delle parti, sulla conventio.

Genus contractuum e obligatio re et verbis contracta

In alcuni passi del Digesto, si trova un genus contractuum, non conosciuto né da Gaio né dalle Institutiones imperiali: l’obligatio re et verbis contracta. Questo tipo di contratto si ha quando, contestualmente al trasferimento di una somma di denaro a titolo di mutuo, le parti procedano a versare in una stipulatio il relativo assetto d’interessi. Tale categoria è frutto dell’elaborazione delle scuole postclassiche. In tali circostanze, per i prudentes l’unica fattispecie integrata era quella della stipulatio e non si poteva agire sulla base del mutuo.

Il mutuo come tipica obligatio re contractae

Il mutuo, la tipica obligatio re contractae, è un contratto reale unilaterale, a titolo gratuito, mediante il quale il ...